1

Tatbestand

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Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen einer Diskriminierung der Klägerin durch die Beklagte wegen ihres Alters.

3

Die 1964 geborene, verheiratete Klägerin ist seit dem 01.09.1990 bei der Beklagten bzw. einer deren Rechtsvorgängerinnen, der Gewerkschaft Öffentliche Dienste Transport und Verkehr (ÖTV), als Verwaltungsangestellte beschäftigt. Die Klägerin, die ursprünglich in der Verwaltungsstelle F1 tätig war, ist aktuell im ver.di-Bezirk H1 beschäftigt.

4

Unter dem 18.09.1990 hatte die Klägerin, damals noch unter ihrem Namen B1, mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste Transport und Verkehr in der Deutschen Demokratischen Republik für die Zeit vom 01.09.1990 bis zum 31.10.1990 einen befristeten Arbeitsvertrag als Stenokontoristin geschlossen. Bereits in diesem Vertrag wurde auf die „Allgemeinen Arbeitsbedingungen" und die Vergütungsregelung für Beschäftigte der Gewerkschaft ÖTV in der DDR verbindlich Bezug genommen. Unter dem 25.01.1991 schloss die Klägerin für die Zeit beginnend ab dem 01.11.1990 einen Vertrag mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste Transport und Verkehr (ÖTV) als Verwaltungsangestellte. Nach § 4 dieses Vertrages ergeben sich alle weiteren Arbeitsbedingungen aus den jeweils geltenden Bestimmungen über Allgemeine Arbeitsbedingungen für Beschäftigte aus den Ländern Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg, Sachsen-Anhalt, Sachsen und Thüringen sowie dem ehemaligen Ostteil Berlins.

5

Unter dem 26.07.2000 schloss die Klägerin mit der Gewerkschaft ÖTV folgende Vereinbarung:

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„1. Die vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von derzeit 38,5 Stunden gemäß Arbeitsvertrag vom 25.01.1991 wird im gegenseitigen Einvernehmen aus betrieblichen Gründen unter Anwendung der Rahmenvereinbarung zum Interessenausgleich und Rahmensozialplan vom 30.11.1998 ab dem 01.07.2000 unbefristet auf 28,5 Stunden pro Woche unter entsprechender Kürzung der Bezüge und sonstigen Leistungen herabgesetzt.

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2. Hierfür erhält Frau W1 eine einmalige Abfindung in Höhe von 10.906,07 DM (brutto = netto), fällig mit der nächsten Gehaltszahlung. …"

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtungen der Arbeitsverträge aus den Jahren 1990 und 1991 Bl. 17 ff. und des Änderungsvertrages aus 2000 Bl. 81 d.A. verwiesen. Die Arbeitszeitreduzierung der Klägerin vollzog sich im Rahmen eines Programms „Personal- und Haushaltskonsolidierung bei der Gewerkschaft ÖTV", die zum Ziel hatte, anstelle eines Personalabbaus die Beschäftigten zu Arbeitszeitreduzierungen zu bewegen.

9

Die Beklagte entstand 2001 durch Zusammenschluss der ÖTV mit vier weiteren Gewerkschaften, die bis auf die DAG dem Deutschen Gewerkschaftsbund angehörten. Sie ist eine Mitgliedsgewerkschaft im Deutschen Gewerkschaftsbund (DGB) mit Sitz in Berlin mit knapp 2,1 Millionen Mitgliedern (Stand: 30.06.2011) und  damit die zweitgrößte Gewerkschaft im DGB nach der IG Metall.

10

In einer von den fünf Einzelgewerkschaften mit ihren Gesamtbetriebsräten im Jahre 2000 abgeschlossenen „Grundsatzvereinbarung" zur Gründung und Aufbau von ver.di heißt es:

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„1.…Die Allgemeinen Arbeitsbedingungen und –regelungen der fünf Gewerkschaften gelten für die aus ihrem ursprünglichen Geltungsbereich stammenden Beschäftigten und im Zeitraum der Verschmelzung hinaus solange fort, bis sie durch neue Vereinbarungen ersetzt werden.…Solche Regelungen, die üblicherweise tariflich normiert sind, können vor dem 30.06.2003 nicht ohne Zustimmung der jeweils anderen Betriebspartei (Gesamtbetriebsrat und Bundesvorstand von ver.di) vereinbart werden; die Zustimmung kann nicht ersetzt werden. … Einstellungsbedingungen, die nicht einvernehmlich zustande gekommen sind, können frühestens am 01.07.2004 in Kraft treten. Jede/r Beschäftigte hat die Möglichkeit, bis zum 31.12.2007 seine/ihre bisherigen Vergütungsregelungen (…) beizubehalten."

12

Vor diesem Hintergrund sind die Parteien sich darüber einig, dass aktuell auf das Arbeitsverhältnis die Allgemeinen Arbeitsbedingungen für die ver.di-Beschäftigten (Stand: Januar 2008) zur Anwendung kommen, die zwischen dem ver.di-Bundesvorstand und dem Gesamtbetriebsrat vereinbart sind. Die Beklagte wählt diese Konstruktion, da sie eine – unabhängige – Gewerkschaft der Gewerkschaftsbeschäftigen, insbesondere den Verband der Gewerkschaftsbeschäftigten (VGB), nicht als Tarifpartner akzeptiert.

13

§ 9 dieser Allgemeinen Arbeitsbedingungen lautet unter der Überschrift „Arbeitszeit":

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(1)   Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen

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bis zum vollendeten 40 Lebensjahr 38 Stunden,

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ab dem vollendeten 40. Lebensjahr 36,5 Stunden,

17

ab dem vollendeten 50. Lebensjahr 35 Stunden.

18

Protokollnotiz zu Absatz 1:

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Für Beschäftigte in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis gilt ab 1.1.2008 eine andere Arbeitszeit, als die unter § 9 Absatz 1 getroffenen Regelungen. Die davon abweichende Arbeitszeit für Beschäftigte in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis ist gesondert geregelt in der ab 1.1.2008 wirksamen Gesamtbetriebsvereinbarung „Arbeitszeit bei Altersteilzeitarbeitsverhältnissen".

20

…"

21

Die Parteien haben keine Angaben dazu machen können, ob es in einer der Allgemeinen Arbeitsbedingungen der Vorgängergewerkschaften eine ähnliche Regelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit gestaffelt nach Alter gab.

22

Da die Klägerin in ihrem Arbeitsvertrag eine feste Stundenzahl und keine Vereinbarung eines Arbeitszeitanteils einer Vollzeitbeschäftigten hat, führte das Erreichen des 40. Lebensjahres durch die Klägerin dazu, dass nicht die Arbeitszeit der Klägerin reduziert wurde (die unverändert bei 28,5 Stunden verblieb), sondern die Klägerin eine Gehaltserhöhung erhielt.

23

Die Vergütung einer in Vollzeit beschäftigten Verwaltungsangestellten bei der Beklagten beläuft sich gegenwärtig monatlich auf 3.108,-- €. Aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung beläuft sich das monatliche Bruttogehalt der Klägerin aktuell auf 2.126,74 €.

24

Mit Schreiben vom 02.04.2012 wandte sich die Klägerin an die Personalabteilung des ver.di Landesbezirks NRW und vertrat unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 20. März 2012 – 9 AZR 529/10) die Auffassung, dass die in den ver.di-AAB’s geregelte Arbeitszeit in § 9 Absatz 1 ebenfalls altersdiskriminierend ist und erhob „rein vorsorglich" den Anspruch, dass auch für sie die 35-Stunden-Wochen-Arbeitszeit im Rahmen der Ausschlussfrist des § 26 ver.di-AAB gilt. Weiter heißt es in dem Schreiben:

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„Da ich in Teilzeit arbeite, ist eine entsprechende individuelle Anpassung vorzunehmen. Hierzu bitte ich um Rückmeldung und abschließende Entscheidung. …" (Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Bl. 6 d.A. verwiesen). Die Klägerin meint, dass damit die Ausschlussfrist rückwirkend seit Oktober 2011 gewahrt ist.

26

Das Ressort 6 ver.di-Personal in Berlin bestätigte unter dem 20.06.2012 den Eingang dieses Schreibens vom 02.04.2012. In dem Schreiben heißt es dann weiter: „Der Unterzeichner dieses Schreibens wird Deine Geltendmachung dem Bereich Recht und Grundsatz der Bundesverwaltung zur weiteren Bearbeitung übergeben. Dies ist notwendig, weil alle Anträge in dieser Sache von einer zentralen Stelle gesammelt und bearbeitet werden. Sollte das von Dir zitierte Urteil des BAG einschlägig sein, werden wir Dich entsprechend informieren." (Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Bl. 77 d.A. verwiesen).

27

Die Klägerin hat ihre Ansprüche mit weiteren E-Mail-Schreiben vom 31.07. und 10.09.2012 geltend gemacht. Die Klägerin machte am 06.11.2012 ihre Ansprüche  telefonisch geltend. Bei dieser Gelegenheit wurde auf das Schreiben vom 20.06.2012 verwiesen, das der Klägerin erst am 28.11.2012 zuging. Mit Klageschrift vom 27.11.2012 verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

28

Die Klägerin hält die Festsetzung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten bei gleichem Gehalt anknüpfend am Lebensalter des Beschäftigten für diskriminierend und deshalb unwirksam. Es sei davon auszugehen, dass alle Vollzeitbeschäftigten bei der Beklagten eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 35 Stunden haben, weil die ersten beiden Staffeln der Arbeitszeitregelungen in § 9 AAB unwirksam sind. Dies habe zur Folge, dass bei der Berechnung des Teilzeitgehalts der Klägerin nicht von 36,5 Stunden regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit, sondern von 35 Wochenstunden auszugehen sei. Die Klägerin errechnet die monatliche Differenz und damit die Klageforderung wie folgt: „123,5 Monatsarbeitsstunden ./. 151,67 Vollzeitarbeitsstunden x 3.108,-- € Vollzeitbruttogehalt = 2.530,74 € Teilzeitbruttogehalt."

29

Tatsächlich bezahlt die Beklagte aber nur 2.426,74 € an die Klägerin mit der Folge, dass eine Differenz in Höhe von 104,-- € monatlich besteht."

30

Sie habe auch Anspruch darauf, dass für die Zukunft festgestellt werde, in welcher Höhe ihr die Gehaltszahlungen bei gleichbleibender Teilzeitbeschäftigung zustehen.

31

Nur für den Fall, dass das Gericht der Auffassung der Klägerin, wonach ein Schadensersatz in Geld zu leisten sei, nicht folge, stelle sie hilfsweise die Anträge hinsichtlich eines Schadensersatzes als Zeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto.

32

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

33

1.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2011 zu zahlen.

34

2.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.11.2011 zu zahlen.

35

3.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2011 zu zahlen.

36

3a. Hilfsweise zu 1. bis 3.:

37

Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate Oktober bis Dezember 2011 zusätzlich 19,5 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

38

4.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2012 zu zahlen.

39

5.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2012 zu zahlen.

40

6.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2012 zu zahlen.

41

6a. Hilfsweise zu 4. bis 6.:

42

Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate Januar bis März 2012 zusätzlich 19,5 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

43

7.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2012 zu zahlen.

44

8.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2012 zu zahlen.

45

9.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2012 zu zahlen.

46

9a. Hilfsweise zu 7. bis 9.:

47

Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate April bis Juni 2012 zusätzlich 19,5 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

48

10.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.07.2012 zu zahlen.

49

11.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.08.2012 zu zahlen.

50

12.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2012 zu zahlen.

51

12a. Hilfsweise zu 10. bis 12.:

52

Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate Juli bis September 2012 zusätzlich 19,5 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

53

13.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.10.2012 zu zahlen.

54

14.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.11.2012 zu zahlen.

55

14a Hilfsweise zu 13. bis 14.:

56

Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate Oktober bis November 2012 zusätzlich 19,5 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

57

15.   Es wird festgestellt, dass für die Berechnung des Gehaltes der Klägerin davon auszugehen ist, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten bei der Beklagten unabhängig vom Lebensalter 35 Stunden beträgt.

58

Hilfsweise:

59

16.   Es wird festgestellt, dass die Regelung des § 9 Abs. 1 der Allgemeinen Arbeitsbedingungen für die ver-di-Beschäftigten vom Januar 2008 unwirksam ist, soweit dort die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bis zum vollendeten 40. Lebensjahr auf 38 Stunden und ab dem vollendeten 40. Lebensjahr auf 36,5 Stunden festgeschrieben ist.

60

17.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2012 zu zahlen.

61

18.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2013 zu zahlen.

62

19.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.02.2013 zu zahlen.

63

19a. Hilfsweise zu 17. bis 19.:

64

Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate Dezember 2012 bis Februar 2013 zusätzlich 13 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

65

20.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2013 zu zahlen.

66

21.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2013 zu zahlen.

67

22.   Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 104,-- € brutto nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2013 zu zahlen.

68

22a. Hilfsweise zu 20. bis 22.:

69

Die Beklagte wird verurteilt, dem Arbeitszeitkonto der Klägerin für die Monate März 2013 bis Mai 2013 zusätzlich 13 Arbeitsstunden gutzuschreiben.

70

Die Beklagte bittet darum

71

die Klage abzuweisen.

72

Sie hält die Zahlungsansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nur Naturalrestitution verlangen könne. Die Auffassung der Klägerin, sie habe aus § 15 Abs.1 AGG „in erster Linie" einen Anspruch auf Geldersatz, sei falsch.

73

Die Klägerin sei jedoch auch mit ihren Hilfsanträgen zu 3a, 6a, 9a, 12a, 14a, 19a und 22a (Zeitgutschrift auf das Arbeitszeitkonto) ausgeschlossen.

74

Für die Hilfsanträge zu 3a und 6a ergebe sich dies aus der Versäumung der Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG. Diese Vorschrift sei ausschließlich tarifdispositiv und daher nicht durch eine Betriebsvereinbarung und damit auch nicht durch § 26 AAB ver.di abdingbar.

75

Alle anderen Anträge seien nach § 61 b Abs. 1 ArbGG verfristet.

76

Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, die Anträge seien nicht verfristet, sei die Klage insgesamt unbegründet, weil § 9 AAB ver.di nicht gegen das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 2 AGG verstoße.

77

Wenn man allein in dem Vorliegen einer Altersstaffelung bereits ein Indiz für eine Benachteiligung würde sehen wollen, wäre die mögliche Ungleichbehandlung gerechtfertigt und damit hinzunehmen. Dies ergebe sich aus § 10 Satz 1 AGG, wonach eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig sei, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei, sofern die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.

78

Insoweit verweist die Beklagte auf das legitime Ziel der Altersstaffelung zum Schutze älterer Arbeitnehmer durch Berücksichtigung ihres erhöhten Ruhebedürfnisses. Dies werde insbesondere durch die Protokollnotiz gestützt. Diese liefere hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass mit der Regelung älter werdende Mitarbeiter geschützt werden sollten.

79

Die Klägerin hat darauf erwidert, es sei zutreffend, dass das AGG in § 10 unter bestimmten Voraussetzungen eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters erlaube. Diese sei dann zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sei. Ferner müssten die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. Ein legitimes Ziel könnte insbesondere die Regelung von Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen älterer Beschäftigter sein (unter Verweis auf Bayrischen VGH Beschluss vom 24.10.2011 – 3 ZB 08.721 Rdnr. 10 m.w.N.). Dabei könne auch davon ausgegangen werden, dass die Festlegung einer kürzeren Dauer der Arbeitszeit als Ausgleich für die typischerweise wegen des Alters nachlassender Leistungsfähigkeit ein legitimes Ziel in diesem Sinne sei (a.a.O. Rdnr. 37 ff.). Vorliegend könne sich die Beklagte aber nicht darauf berufen, dass die Betriebsparteien mit der Regelung des § 9 AAB ein solches legitimes Ziel verfolgt haben. Aus der Regelung selbst ergebe sich nicht, welche Motive die Betriebsparteien zur vorgefundenen Regelung bewogen haben mögen. Wenn eine solche Regelung kein Ziel nennt, müsste zumindest ein aus dem Kontext abgeleiteter Anhaltspunkt die Feststellung des hinter der Regelung stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zur Erreichung der eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können (unter Verweis auf BAG vom 20.03.2012 – 9 AZR 529/10 Rdnr. 19). Die Klägerin sieht keinerlei Grund zur Annahme, dass Arbeitnehmer mit Vollendung des 40. Lebensjahres typischerweise aus Altersgründen leistungsgemindert sind und deshalb eines besonderen Schutzes in Form der Verkürzung der Arbeitszeit aus diesem Grund bedürfen.

80

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten annehmen wollte, dass mit der Regelung des § 9 AAB ein legitimes Ziel im Sinne des § 10 Satz 1 AGG verfolgt worden sei, würde sich diese Regelung dennoch als unwirksam erweisen, weil sie im Hinblick auf die Teilzeitbeschäftigten dieses Ziel nicht erreicht. § 9 AAB komme ausschließlich Vollzeitbeschäftigten zugute. Denn die Arbeitszeit der Klägerin habe sich weder mit Vollendung des 40. noch des 50. Lebensjahres reduziert.

81

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Protokollerklärungen der Parteien im Kammertermin verwiesen.

82

Entscheidungsgründe

83

A.

84

Die Klageanträge  auf Leistung (Ziffer 1 bis 14 sowie 17 bis 22) sind zulässig und mit Ausnahme der Klageanträge zu 1 bis 4 auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für die Zeit ab Februar 2012 Anspruch auf eine um 104,-- € brutto pro Monat höhere Vergütung gemäß § 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2, 3, 287 S. 2, 249 BGB.

85

1.

86

Die Altersstaffelung des § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di verstößt gegen die §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres ist die Referenz-Arbeitszeit der Klägerin 36,5 Stunden pro Woche und nach Vollendung des 50. Lebensjahres 35 Stunden pro Woche. Diese an das Lebensalter anknüpfende Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Denn sie gewährt Beschäftigten, die das 50. Lebensjahr vollendet haben im Verhältnis zu Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, bei gleichem Entgelt eine Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigung von 1,5 Stunden pro Woche. Die Vereinbarung der Betriebsparteien in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di ist deshalb nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auch vor der Vollendung ihres 50. Lebensjahres als Teilzeitbeschäftigte Anspruch auf eine Vergütung hat, die sich an der Vergütungshöhe orientiert, die eine Vollzeitbeschäftigte ab dem vollendeten 50. Lebensjahr bei einer 35-Stunden-Woche erzielt. Ihr steht daher unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes für die Zeit ab Februar 2012 eine um 104,-- € pro Monat brutto höhere Vergütung zu, weil die Beklagte bei der Gehaltsabrechnung der Klägerin unzutreffend davon ausging, dass mit der Klägerin vergleichbare Beschäftigte als Vollzeitbeschäftigte 36,5 Wochenstunden arbeiten müssten, um das Bruttomonatsgehalt eines Vollzeitbeschäftigten zu erzielen.

87

Sie ist auch sachlich nicht nach den §§ 8 oder 10 AGG gerechtfertigt, sondern als unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Zur Beseitigung dieser Diskriminierung ist eine Anpassung auf eine wöchentliche Referenzarbeitszeit von nur 35 Wochenstunden erforderlich.

88

2.

89

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gelten die Diskriminierungsverbote der §§ 1 und 7 AGG auch für die in kollektiv-rechtlichen Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen. Die Unwirksamkeitsfolge des § 7 Abs. 2 AGG gilt für Vereinbarungen aller Art und damit auch für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen (vergleiche nur ErfK/Schlachter § 7 AGG Rdnr. 3 sowie Meinel/Heyn/Herms, AGG§ 7 Rdnr. 51). Die Diskriminierungsverbote des AGG sind somit auch von Betriebsvereinbarungen und Dienstvereinbarungen zu beachten. Zu den in diesen Vereinbarungen geregelten Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen zählen sämtliche Umstände, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (BAG vom 13.10.2009 – 9 AZR 722/08 in Rdnr. 54). Unter solchen Bedingungen sind alle Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Zu den Beschäftigungsbedingungen gehört damit auch die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit.

90

3.

91

Die Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di enthält eine auf dem Merkmal des Alters beruhende Ungleichbehandlung der Beschäftigten, die das 40. bzw. 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. In der Verpflichtung zur Ableistung einer erhöhten Arbeitszeit jüngerer Arbeitnehmer bei gleich(bleibend)er Vergütung liegt eine unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer wegen des Alters im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG.

92

a)

93

Nach dieser Vorschrift liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Beim Alter handelt es sich um einen in § 1 AGG genannten Grund, wobei unter Alter das Lebensalter zu verstehen ist. Dies folgt aus dem gesetzlichen Wortlaut und auch aus der Gesetzesbegründung (BAG vom 20.03.2012 – 9 AZR 529/10 Rdnr. 14 m.w.N. der höchstrichterlichen Rechtsprechung). Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehreren in § 1 genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (BAG a.a.O.).

94

b)

95

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. § 9 Abs. 1 AAB sieht für Vollzeitbeschäftigte bis zum vollendeten 40. Lebensjahr eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden, bis zum vollendeten 50. Lebensjahr von 36,5 Stunden und danach von 35 Stunden bei gleich hoher Vergütung vor. Die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit, die von Beschäftigten bei ver.di erbracht werden muss, um die Vergütung eines Vollzeitbeschäftigten zu erzielen, knüpft damit in allen Stufen unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Danach müssen Beschäftigte wie die Klägerin, die zwar das 40. aber noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet hat, als Vollzeitbeschäftigte 1,5 Stunden pro Woche für die gleiche Vergütung mehr arbeiten als nach Vollendung des 50. Lebensjahres. Sie werden hinsichtlich der wöchentlichen Arbeitszeit wegen ihres geringeren Alters ungünstiger behandelt.

96

Bei der Klägerin als Teilzeitbeschäftigte mit fester Stundenzahl bedeutet das, dass eine über 50-jährige teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerin bei gleicher Stundenzahl wie die der Klägerin 104,-- € pro Monat mehr verdient. Hinsichtlich der Höhe ihrer Vergütung wird die Klägerin wegen ihres geringeren Alters ungünstiger behandelt.

97

4.

98

Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

99

a)

100

Bei dieser Ungleichbehandlung handelt es sich nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Für eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen haben die Parteien nichts vorgetragen. Die Kammer vermag keine beruflichen Anforderungen zu erkennen, die eine unterschiedliche Behandlung einer Verwaltungsangestellten vor bzw. nach Vollendung des 50. Lebensjahres rechtfertigen könnte. Die Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit bei Vollzeitbeschäftigten stellt nicht auf die Art der ausübenden Tätigkeit ab und beansprucht damit Geltung für alle den AAB unterfallenden Beschäftigten bei der Gewerkschaft ver.di.

101

b)

102

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Ungleichbehandlung auch nicht nach § 10 AGG gerechtfertigt. § 10 S. 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 S. 2 AGG angemessen und erforderlich sein.

103

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung in § 9 Abs. 1 AAB nicht sachlich gerechtfertigt, weil sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung trägt und deren Gesundheit schützen will. Dabei kann nach Ansicht der Kammer dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Ziel des Gesundheitsschutzes eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di verfolgt dieses Ziel nicht.

104

aa)

105

Die Betriebsparteien haben das mit der in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di geregelten Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit Vollzeitbeschäftigter verfolgte Ziel nicht ausdrücklich benannt. Nennt eine Regelung oder Maßnahme kein Ziel, müssen zumindest aus dem Kontext abgeleitete Anhaltspunkte die Feststellung des hinter der Regelung oder der Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, um die Legitimität des Ziels sowie die Angemessenheit und die Erforderlichkeit der zur seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüfen zu können. Dabei können nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union die sozialpolitischen Ziele als legitim angesehen werden, die im allgemeinen Interesse stehen. Derjenige, der eine Ungleichbehandlung vornimmt, muss den nationalen Gerichten in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Prüfung einräumen, ob mit der Ungleichbehandlung ein Ziel angestrebt wird, das die Ungleichbehandlung unter Beachtung der Ziele der Richtlinie 2000/78/EG rechtfertigt (vgl. EuGH vom 05.03.2009 – C-388/07 Rdnr. 45 ff. sowie BAG vom 26.05.2009 – 1 AZR 198/08 in Rdnr. 36 ff.). Danach hat das nationale Gericht zu prüfen, ob die Regelung oder Maßnahme ein rechtmäßiges Ziel im Sinne des Artikel 6 Absatz 1 Unterabschnitt 1 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt. Gleiches gilt für die Frage, ob die Betriebsparteien als Normgeber angesichts des vorhandenen Wertungsspielraums davon ausgehen durften, dass die gewählten Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich waren (EuGH a.a.O Rdnr. 49 ff.).

106

bb)

107

Die Regelung in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di dient nicht dem Schutz älterer beschäftigter Arbeitnehmer im Sinne von § 10 S. 3 Nr. 1 AGG. Diese gesetzliche Regelung konkretisiert das legitime Ziel, nämlich unter anderem die Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Arbeitsbedingungen einschließen kann.

108

(1).

109

Aus der Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten von 38 Stunden über 36,5 Stunden über 35 Stunden in einer Gesamtbetriebsvereinbarung lässt sich nicht ableiten, dass die Betriebsparteien einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung tragen wollten und das Ziel verfolgten, deren Gesundheit zu schützen.

110

Die Kammer teilte schon nicht die Prämisse des „gesteigerten Erholungsbedürfnisses älterer Beschäftigter". Denn das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern korreliert nicht zwangsläufig mit zunehmendem Alter (anders offenbar ebenfalls „aus eigener Sachkunde" BayVGH von 24.10.2011 – 3 ZB 08.721 Rdnr. 20). Ein „besonderes" Erholungsbedürfnis kann auch aus einer Doppelbelastung als Arbeitnehmer und Hausfrau oder Hausmann resultieren oder als Arbeitnehmer und Elternteil eines oder mehrerer Kinder oder als Arbeitnehmer und pflegender Angehöriger und ist nicht altersspezifisch.

111

In der bundesrepublikanischen Gesetzgebung hat ein vermeintliches „gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter" daher auch keinen Niederschlag gefunden. Das Arbeitszeitgesetz, das in § 3 die Arbeitszeit der Arbeitnehmer regelt, hält für sämtliche Arbeitnehmer und damit auch für ältere Arbeitnehmer eine werktägliche Arbeitszeit von bis zu acht Stunden unter gesundheitspolitischen Aspekten für zulässig und damit bei einer 5 Tage Woche 40 Wochenstunden. Nach dieser Vorschrift kann die werktägliche Dauer der Arbeitszeit auf bis zu zehn Stunden – unabhängig vom Alter – verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Ebenso sind die Regelungen über Ruhepausen und Ruhezeiten in § 4 und 5 Arbeitszeitgesetz altersunabhängig. Auch hier hat der Gesetzgeber ein vermeintliches „gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter" bislang nicht erkannt. Nach § 6 Abs. 4 Arbeitszeitgesetz hat ein Nachtarbeitnehmer einen Anspruch auf Entbindung von der Nachtarbeit. Auch hier hat der Gesetzgeber eine verbindliche Altersgrenze, der ein „gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer" pauschal zu unterstellen ist, vermieden und differenziert vielmehr nach individuellen Komponenten (konkrete Gesundheitsgefährdung dokumentiert durch eine arbeitsmedizinische Feststellung, alleinige Betreuung eines im Haushalt lebenden unter 12 Jahre alten Kindes oder Versorgung eines schwer-pflegebedürftigen Angehörigen des Arbeitnehmers). Der Kammer sind auch keine anderen gesetzlichen Regelungen bekannt, aus denen sich ein sogenanntes „gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter" pauschal ableiten lassen könnte. Ausnahmen sind lediglich für die Berufsgruppe der Lehrer bekannt. Ebenso differenziert die ganz überwiegende Zahl der Tarifverträge bezüglich der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit – anders als die AAB der Gewerkschaft ver.di – nicht nach Lebensalter.

112

Auch die Beklagte hat eingeräumt, dass das von ihr proklamierte Ziel des gesteigerten Erholungsbedürfnisses älterer Arbeitnehmer sich nicht aus § 9 der AAB der Gewerkschaft ver.di ergibt. Es ist jedenfalls nicht ausdrücklich in den AAB genannt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieses Ziel auch nicht „ohne weiteres" oder aus dem Kontext erkennbar.

113

Die Kammer vermag auch aus der Protokollnotiz, die auf die besondere Regelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit während einer vereinbarten Altersteilzeit verweist, keinen Rückschluss auf die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit von Arbeitnehmern außerhalb eines Altersteilzeitvertrages zu ziehen. Im Gegenteil: Die Vereinbarung einer Altersteilzeit bedarf wechselseitigen Einvernehmens. Es ist für die Kammer nicht ersichtlich, dass sämtliche Arbeitnehmer bei der Gewerkschaft ver.di ab der Vollendung des 55. Lebensjahres über Altersteilzeit ausscheiden. Zudem ist die Altersteilzeit regelmäßig mit Vermögenseinbußen verbunden, dass heißt: anders als in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di ist hier die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht unabhängig von der für die geleisteten Dienste zu zahlenden Vergütung. Vor diesem Hintergrund geht die Kammer davon aus, dass Altersteilzeit nur von solchen Arbeitnehmern vereinbart wird, die sich dies finanziell leisten können bzw. die gesundheitlich so angeschlagen sind, dass ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Berufsleben auch unter Inkaufnahme von Abschlägen sich als insgesamt sinnvoll darstellt. Rückschlüsse aus der Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di lassen sich hieraus nicht ziehen.

114

Zudem gilt auch hier das Argument, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 20.03.2012 – 9 AZR 529/10 zur unmittelbaren Diskriminierung wegen des Alters bei altersabhängiger Staffelung der Urlaubsdauer zugrunde gelegt hat: „Auch mit der Vollendung des 40. Lebensjahres hat ein Beschäftigter regelmäßig allenfalls die Mitte eines Erwerbsalters erreicht." Das Bundesarbeitsgericht geht somit davon aus, dass jedenfalls diese Altersgrenze sich nicht an einem mit dem Alter zunehmenden Erholungsbedürfnis orientiert, sondern willkürlich ist.

115

Die Kammer hat überlegt, ob die Staffel des § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di jedenfalls bezüglich der Altersgrenze 50 partiell aufrecht erhalten werden kann. Da es sich bei den AAB um eine Betriebsvereinbarung handelt, wäre dies gemäß § 139 BGB grundsätzlich möglich. Die Beklagte hat jedoch auch nicht substantiiert vorgetragen, dass es ein gesteigertes Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern gibt, die das 50. Lebensjahr überschritten haben. Für diese Behauptung findet sich kein wissenschaftlich gesicherter Beleg. Der Kammer ist keine Studie bekannt, die ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer ab Überschreiten des 50. Lebensjahres bezeugt (dazu Wendeling-Schröder in: AGG § 10 Rdnr. 43 m.w.N. in Fn. 57 und 58, Bauer/Göpfert/Krieger, AGG Kommentar,  3. Auflage 2011, § 10 Rdnr. 28). Soweit Statistiken höhere Krankheitstage älterer Arbeitnehmer belegen (dazu Wendeling-Schröder in: AGG § 10 Rdnr. 18), hat dies vielfältige Ursachen: regelmäßig höherer Bestandsschutz von Arbeitsverhältnissen älterer Arbeitnehmer, Zunahme von für den Arbeitgeber finanziell folgenlosen Langzeiterkrankungen etc.

116

Mit anderen Worten: Eine wöchentliche Dauer der Arbeitszeit von 36,5 Wochenstunden ist nach Ansicht der Kammer nicht gesundheitsschädlicher als eine wöchentliche Dauer von 35 Stunden. Dies gilt auch für Arbeitnehmer, die älter als 50 Jahre sind. Ansonsten würden sämtliche Arbeitgeber verpflichtet sein, die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit von über 50-jährigen Arbeitnehmern auf maximal 35 Wochenstunden zu reduzieren. Von derartigen wöchentlichen Arbeitszeiten ist beispielsweise der öffentliche Dienst weit entfernt. So beläuft sich die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit im Westen nach dem TVöD auf 39 Wochenstunden, nach dem TVöD/VKA auf 38,5 Stunden, bei der Bahn auf 38 Stunden, bei der Post auf 38,5 Stunden und bei der Postbank ebenfalls auf 38,5 Stunden. Nur bei der Telekom beträgt die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit 34 Wochenstunden. Bei Beamten im Bundesdienst und bei der Bahn AG beläuft sich die wöchentliche Arbeitszeit auf 40 Wochenstunden, bei Post und Postbank auf 38,5 Wochenstunden und nur bei der Telekom auf 34 Wochenstunden. In Nordrhein-Westfalen beläuft sich die wöchentliche Arbeitszeit der Angestellten auf 39 Stunden und 50 Minuten gestaffelt nach Alter (bis 55 Jahre/bis 60 Jahre/über 60 Jahre) und bei Beamten auf 41 Stunden bis zum 55. Lebensjahr, 40 Stunden bis zum 60. Lebensjahr und 39 Stunden über dem 60. Lebensjahr. Hinsichtlich der Staffelung ist zu beachten, dass nach der früheren Fassung die regelmäßige Arbeitszeit im öffentlichen Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen durchgängig 40 Stunden in der Woche betrug, ohne dass nach dem Alter der Betroffenen unterschieden worden wäre. Verschiedene Entscheidungen zur Arbeitszeitregelung im öffentlichen Dienst des Freistaats Bayern (beispielsweise Bayrischer Verfassungsgerichtshof Entscheidung vom 25.09.2005 – 13 – VII – 04 17-VII 04 bzw. Bundesverfassungsgericht Beschluss vom 31.08.2008 – 2 BVR 398/07), gehen davon aus, dass eine Regelarbeitszeit von bis zu 42 Stunden in der Woche unter dem Höchstmaß dessen liegt, was ein Beamter an Arbeit leisten könnte, ohne seine Kräfte übermäßig zu beanspruchen. Es wird dann daraus abgeleitet, der Dienstherr habe den Interessen seiner Beamten einer Vermeidung einer übermäßigen Belastung und damit dem Fürsorgegedanken Rechnung getragen, in dem er im Rahmen eines Stufenmodells für ältere Beamte eine kürzere regelmäßige Arbeitszeit pro Woche festgeschrieben habe. Wenn danach einem über 60 Jahre alten bayerischen Beamten eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden nicht gesundheitsgefährdend ist, sondern seiner gesundheitlichen Einschränkung Rechnung trägt, respektive bei einem nordrhein-westfälischen über 60-jährigen Beamten eine wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden, vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass es aus gesundheitsschützenden Gründen geboten sein könnte, die wöchentliche Arbeitszeit einer Verwaltungsangestellten bei der Gewerkschaft ver.di bei gleicher Vergütung und Erreichen des 50. Lebensjahres von 36,5 auf 35 Wochenstunden zu reduzieren. Auch im Angestelltenbereich des Landes Nordrhein-Westfalen müssen Verwaltungsangestellte mindestens 39 Stunden pro Woche arbeiten, selbst wenn sie über 60 Jahre alt sind. Auch vor diesem Hintergrund ist ein Rückschluss auf ein gesteigertes Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer über 50 Jahre, dass es als sachgerecht erscheinen lässt, eine wöchentliche Arbeitszeit von 36,5 Stunden bei gleicher Bezahlung auf 35 Wochenstunden zu reduzieren, für die Kammer nicht ersichtlich.

117

Hinzu kommt,  – worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat – dass der Gedanke des Gesundheitsschutzes bei Teilzeitbeschäftigten völlig obsolet ist. Dies gilt nach Ansicht der Kammer für beide Vertragskonstellationen teilzeitbeschäftigter Verwaltungsangestellter bei der Gewerkschaft ver.di: Für die Kammer ist nicht ersichtlich, dass eine Verwaltungsangestellte, deren wöchentliche Arbeitszeit mit einem Prozentanteil der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit einer Vollzeitbeschäftigten vereinbart ist, aus gesundheitspolitischen Gründen ein Bedürfnis besteht, diese Arbeitszeit bei Erreichen des 50. Lebensjahres unter Fortzahlung der bislang geschuldeten vertraglichen Vergütung proportional abzusenken. Vollkommen obsolet wird der Gesundheitsschutz dann, wenn Teilzeitbeschäftigte – wie die Klägerin – eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart haben und das Überschreiten einer Lebensaltersstufe in diesem Fall wegen der Bemessung des Entgeltes am Quotienten der Tätigkeit einer vollzeitbeschäftigten Verwaltungsangestellten zu einer Vergütungserhöhung führt. Hier kann davon, dass die Mittel zur Erreichung des Ziels (Ausgleich des erhöhten Erholungsbedürfnisses älterer Arbeitnehmer) angemessen und erforderlich ist, nicht im Ansatz die Rede sein. Die Kammer geht davon aus, dass nicht nur die Klägerin, sondern eine Vielzahl von Beschäftigten bei der Gewerkschaft ver.di auf Drängen der Beklagten Vollzeitarbeitsverhältnisse in Teilzeitarbeitsverhältnisse umgewandelt haben, um solidarisch einen Personalabbau zu verhindern, so dass es nicht als ausgeschlossen erscheint, dass die Mehrzahl der bei der Gewerkschaft ver.di beschäftigten Verwaltungsangestellten in Teilzeit und nicht in Vollzeit arbeiten. Diesem Umstand trägt die Staffelung in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di keinerlei Rechnung.

118

(2)

119

Auch aus der Geschichte des § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di lässt sich nicht ableiten, dass die Betriebsparteien mit der Staffel hinsichtlich der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit einen mit dem Lebensalter steigenden Erholungsbedürfnis Rechnung tragen wollten. Die Parteien haben nichts dazu vorgetragen, welche der Vorgängergewerkschaften eine entsprechende Regelung hatten und warum diese dann aus welchen Gründen in § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di Eingang gefunden hat.

120

Dem „besonderen" Erholungsbedürfnis bestimmter Arbeitnehmergruppen hat der Gesetzgeber mit der Norm des § 8 TzBfG und weiteren Spezialvorschriften aus dem ATG, BEEG, § 81 Abs. 5 Satz 3 SGB IX und § 3 Pflegezeitgesetz Rechnung getragen (Anspruch auf Arbeitszeitverkürzung mit Entgelteinbußen).

121

Für die Kammer stellt sich die Ratio des § 9 Abs. 1 AAB der Gewerkschaft ver.di damit so dar, dass mit Vollendung des 40. bzw. 50. Lebensjahres für die betroffenen Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen gelten sollten, wobei die Begünstigung nicht auf der Verdienstseite lag, sondern im Bereich der Gegenleistung, nämlich der für die unveränderte Vergütung geschuldeten Dauer der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Dies „kostet" die Beklagte nichts, denn die reduzierte Arbeitszeit wird mangels Neueinstellungen von allen Beschäftigten der Verwaltungsstelle durch Arbeitsverdichtung aufgefangen. Die Einschätzung der Kammer, dass es sich bei der Absenkung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit für ältere Arbeitnehmer um ein altersabhängiges „Belohnungssystem" handelt, das mit einem besonderen Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer nichts zu tun hat, wird dadurch gestützt, dass die Verwaltungsstellen der Beklagten üblicherweise mit sieben bis acht Arbeitnehmern besetzt sind. Vor diesem Hintergrund bedeutet eine Absenkung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit entweder eine Umverteilung der Arbeit zu Lasten anderer Arbeitnehmer oder eine Arbeitsverdichtung für den die Altersgrenze überschreitenden Arbeitnehmer. Denn bei einer Größenordnung von sieben bis acht Arbeitnehmern pro Verwaltungsstelle und dem Umfang der Arbeitszeitverkürzung ist davon auszugehen, dass Ersatzeinstellungen nicht vorgenommen werden und die vorhandene Arbeit bei einer Verkürzung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit durch eine Verdichtung der Arbeit umverteilt werden muss.

122

Wenn in der Rechtsprechung weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass ein „Belohnungssystem" durch eine ansteigende Besoldung nach Dienstaltersstufen auf der Grundlage des Lebensalters europarechtswidrig ist (vgl. nur OVG des Landes Sachsen-Anhalt vom 11.12.2012 – 1 IL 9/12 sowie BAG vom 10.11.2011 – 6 AZR 148/09 zu den Dienstaltersstufen des BAT), kann für die vorliegende Regelung nichts anderes gelten.

123

6.

124

Die Diskriminierung der Klägerin kann nur durch die Verpflichtung der Beklagten beseitigt werden, der Klägerin bereits für die Vergangenheit die Vergütung in Höhe der Vergütung zu zahlen, die eine vergleichbare Teilzeitbeschäftigte, die das 50. Lebensjahr vollendet hat, im Stundenumfang der Klägerin bekommt. Zwar folgt aus

125

§ 7 Abs. 2 AGG nur, dass die diskriminierende Regelung unwirksam ist.

126

Die Beseitigung der Diskriminierung kann jedoch vorliegend nur durch eine Anpassung „nach oben" erfolgen.

127

a)

128

Grundsätzlich ist es Aufgabe der Tarifvertragsparteien bzw. hier ersatzweise der Betriebsparteien, eine benachteiligungsfreie Regelung zu treffen, wofür ihnen verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Im vorliegenden Fall scheidet jedoch eine Aussetzung des Rechtsstreits unter Fristsetzung der Lückenschließung durch die Betriebsparteien von vornherein aus. Denn nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union sind für den Fall, dass gesetzliche, tarifvertragliche oder wie hier betriebsverfassungsrechtliche Regelungen eine mit der Richtlinie unvereinbare Diskriminierung vorsehen, die nationalen Gerichte gehalten, die Diskriminierung auf jede denkbare Weise und insbesondere dadurch auszuschließen, dass sie die Regelung für die nicht benachteiligte Gruppe auch auf die benachteiligte Gruppe anwenden, ohne die Beseitigung der Diskriminierung durch den Gesetzgeber, die Tarifvertragsparteien oder die Betriebsparteien abzuwarten (BAG vom 20.03.2012 – 9 AZR 529/10 m.w.N. in Rdnr. 28). Auch nach Artikel 9 Abs. 3 GG i.V.m. mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre eine Aussetzung allenfalls zur Beseitigung einer Diskriminierung für die Zukunft geboten. Vorliegend geht es jedoch um die Beseitigung einer Diskriminierung in der Vergangenheit.

129

b)

130

Die Benachteiligung der Klägerin kann nicht auf andere Weise für die Vergangenheit ausgeschlossen werden. Ein Rückgriff auf die in § 3 Arbeitszeitgesetz geregelte gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit ist hierzu ersichtlich nicht geeignet. Der von den §§ 1, 7 AGG bzw. Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG verfolgte Zweck, Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, würde nicht erreicht. Da diskriminierende Maßnahmen oder Vereinbarungen nicht hingenommen und ihre Fortwirkung nicht akzeptiert werden darf (so BAG a.a.O. unter Hinweis auf ErfK/Schlachter § 7 AGG Rdnr. 5). Hätte die Klägerin nur Anspruch auf die aktuelle Arbeitszeit bzw. aktuelle Vergütung als Median der Staffelung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit, fehlt es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat.

131

c)

132

Hingegen ist eine Anpassung „nach oben" zur Beseitigung einer Altersdiskriminierung im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union gerechtfertigt, wenn auf andere Weise die Diskriminierung nicht behoben werden kann, weil der Arbeitgeber den Begünstigten für die Vergangenheit die Leistung nicht mehr entziehen kann (BAG a.a.O. unter Verweis auf BAG vom 10.11.2011 – 6 AZR 148/09 dort Rdnr. 20 ff.). Dies ist vorliegend der Fall. Die den über 50-jährigen Arbeitnehmern bei der Beklagten gewährte Absenkung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit bzw. Erhöhung der Vergütung im Falle einer Teilzeitbeschäftigung mit fester Stundenzahl kann rückwirkend nicht wieder angehoben bzw. gekürzt werden. Die bei Fortzahlung einer unveränderten Vergütung gewährte Freizeit ist nicht kondizierbar.

133

d)

134

Schließlich steht der Anpassung nach oben auch nicht § 15 Abs. 3 AGG entgegen. Danach ist der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt. Diese Bestimmung bezieht sich allein auf die immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG und verhält sich nicht zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung (BAG vom 20.09.2012 – 9 AZR 529/10 m.w.N.).

135

e)

136

Die Beklagte kann auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen. Im Januar 2008, als mit ihrer Unterzeichnung die neuen AAB der Beklagten in Kraft traten, galt bereits das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG, das auch auf Dauerschuldverhältnisse und damit auf Arbeitsverhältnisse zur Anwendung kommt und weder Tarifverträge noch Betriebsvereinbarungen von seinem Geltungsbereich ausnimmt.

137

6.

138

Die Klägerin hat Anspruch auf eine Vergütung in Höhe der Vergütung, die sie von der Beklagten beziehen würde, hätte sie bereits aktuell das 50. Lebensjahr vollendet. Dabei sind jedoch die vor dem Monat Februar 2012 liegenden Ansprüche verfallen.

139

a)

140

Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus Verzug gemäß §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, 287 S. 2, 249 Abs. 1 BGB liegen vor. Die Klägerin hatte bereits im Jahr 2012 und auch im aktuellen Jahr 2013 Anspruch auf eine Vergütung in Höhe von 2.530,74 € bei einer wöchentlichen Stundenzahl von 26,5 Stunden und nicht nur in Höhe von 2.426,74 €.

141

b)

142

Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution im vorliegenden Fall nicht darin, dass der Klägerin in der Vergangenheit „zuviel" gearbeitete Stunden als Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden. Wie in der mündlichen Verhandlung im Kammertermin erörtert worden ist, führt im Falle der Klägerin die Vereinbarung einer festen Stundenzahl als Teilzeitbeschäftigte dazu, dass sich das Referenzgehalt mit sinkender Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit proportional erhöht. Dieses wiederum hat zur Folge, dass die Klägerin bei der Vollendung des 40. bzw. 50. Lebensjahres nicht weniger arbeiten muss, sondern eine der der Arbeitszeitverkürzung vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entsprechende Vergütungserhöhung bekommt. Vor diesem Hintergrund ist die Klage mit den Haupt- und nicht erst mit den Hilfsanträgen begründet.

143

c)

144

Die Klägerin machte mit Schreiben vom 02.04.2012 unter der Überschrift „Geltendmachung der 35-Stunden-Woche" den Anspruch geltend, dass auch für sie die 35-Stunden-Woche im Arbeitszeitrahmen der Ausschlussfrist des § 26 AAB der Gewerkschaft ver.di gelte. Auch wenn es im Schreiben weiter heißt, es sei eine „entsprechende individuelle Anpassung vorzunehmen", da sie in Teilzeit arbeite, beinhaltet dies nach Ansicht der Kammer ein konkretes Verlangen, die Vergütung entsprechend anzuheben, wie dies bereits zuvor bei der Vollendung des 40. Lebensjahres geschehen war.

145

Im vorliegenden Fall sind - entgegen der Ansicht der Klägerin – jedoch die älteren Ansprüche nicht im Rahmen der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 26 AAB der Gewerkschaft ver.di verfallen, sondern innerhalb der Frist des § 15 Abs. 4 AGG.

146

Nach dieser Vorschrift muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien hätten etwas anderes vereinbart. Bei dem Punkt der Schriftform genügt die Beachtung der Textform gemäß § 126 BGB (vgl. dazu nur BAG vom 27.01.2011 – 6 AZR 526/09).

147

Zwar dürfen Tarifverträge andere Fristen festlegen, mit Rücksicht auf § 31 AGG allerdings keine kürzeren. Bei den AAB der Beklagten handelt es sich jedoch nicht um einen Tarifvertrag, sondern um eine Gesamtbetriebsvereinbarung. Vor diesem Hintergrund ist die Kammer der Auffassung, dass nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG der ausschließlich auf Tarifvertragsparteien abstellt, eine Verlängerung der gesetzlichen Frist des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG durch eine Gesamtbetriebsvereinbarung nicht möglich ist.

148

Das Bundesarbeitsgericht hält die zweimonatige Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG für zulässig. Grundsätzlich gilt die Regel, dass der Fristlauf erst beginnt, wenn der Arbeitnehmer von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Ab diesem Monat sei eine zweimonatige Ausschlussfrist keine im deutschen Arbeitsrecht unübliche, übermäßige Erschwerung der Geltendmachung von Ansprüchen (ErfK/Schlachter,§ 15 Rdnr. 17 m.w.N. von Rechtsprechung und Literatur).

149

Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert der Anspruch der Klägerin im vorliegenden Fall nicht an der weiteren Ausschlussfrist des § 61 b ArbGG. § 61 b ArbGG regelt die Durchsetzung der in § 15 Abs. 2 – 4 AGG vorgesehenen Entschädigungsansprüche von Arbeitnehmern wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht einen Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG geltend macht, sondern einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG. Hierauf erstreckt sich § 61 b Abs. 1 ArbGG schon nach seinem Wortlaut nicht, der ausdrücklich von „Entschädigung" und nicht von „Schadensersatz" spricht, während bereits die Überschrift des § 15 AGG zwischen „Entschädigung" und „Schadensersatz" differenziert. Die von der Beklagten herangezogene Kommentarstelle (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG Kommentar, § 15 AGG, 3. Auflage 2011, § 15 Rdnr. 63) besagt lediglich, dass die Klagefrist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG nicht, auch nicht durch einen Tarifvertrag, abbedungen werden kann, verhält sich auch nicht zu der Frage, ob der Hauptantrag bzw. der Hilfsantrag der Klägerin überhaupt der Regelung des § 61 b Abs. 1 ArbGG unterfallen. Dies ist – wie soeben ausgeführt – nicht der Fall.

150

Unter Zugrundelegung einer zweimonatigen Ausschlussfrist waren zum Zeitpunkt der Geltendmachung mit Schreiben vom 02.04.2012 die Ansprüche für die Monate Februar und März noch nicht verfallen.

151

Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, das Schreiben vom 02.04.2012 sei bei der Beklagten erst am 20.06.2012 eingegangen.

152

Die Beklagte kann den zeitnahen Zugang dieses Schreibens nicht mit „Nichtwissen" bestreiten, denn der Zugang des an sie gerichteten Schreibens ist Gegenstand eigener Wahrnehmung der Beklagten. Der Umstand, dass die Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 02.04.2012 erst mit Schreiben vom 20.06.2012 beantwortet hat, kann nicht zu Lasten der Klägerin gehen. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen zu beachten, dass das Antwortschreiben aus Berlin herrührt und nicht aus Düsseldorf, dem Adressaten dieses Schreibens. Schließlich wird in dem Schreiben vom 20.06.2012 auf die „so verzögerte" Beantwortung hingewiesen und der Klägerin zugestanden wird, durch ihr Schreiben sei die Geltendmachung ihrer Ansprüche gewahrt. Die Kammer ist jedenfalls überrascht, dass die Personalabteilung der Beklagten Schreiben der bei ihr Beschäftigten offenbar nicht mit einem Eingangsstempel versieht.

153

B.

154

Die Klägerin hat auch Anspruch auf Feststellung, dass für die Berechnung ihres Gehaltes davon auszugehen ist, dass ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten bei der Beklagten unabhängig vom Lebensalter 35 Stunden beträgt. Diese Feststellungsklage ist neben der Leistungsklage zulässig. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, durch das Gericht feststellen zu lassen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten bei der Beklagten unabhängig vom Lebensalter 35 Stunden beträgt, weil dies Auswirkungen auf die Höhe ihrer Vergütung hat. Ansonsten könnte die Klägerin gegebenenfalls gezwungen sein, im Falle von Entgelterhöhungen den höheren Differenzbetrag zwischen ihrem aktuellen und dem Gehalt einer Arbeitnehmerin, die das 50. Lebensjahr vollendet hat, betragsmäßig zu beziffern. Ein Obsiegen mit der Feststellungsklage würde eine derartige betragsmäßige Geltendmachung entbehrlich machen. Damit steht der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage der Zulässigkeit der Feststellungsklage der Klägerin nicht entgegen. Insoweit hält die Kammer die Erwägungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Eingruppierungsstreitigkeiten auf den vorliegenden Fall für übertragbar.

155

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ist der Antrag der Klägerin auch begründet. Die Ungleichbehandlung der Klägerin mit Arbeitnehmerinnen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, kann nur durch eine Anpassung „nach oben" ausgeglichen werden, wie die Kammer unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung ausgeführt hat.

156

C.

157

Die Hilfsanträge sind nicht zur Entscheidung angefallen.

158

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495 und 92 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift sind die Kosten bei teilweisem Obsiegen und bei teilweisem Unterliegen verhältnismäßig zu teilen.

159

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Neben den bezifferten Klageanträgen hat die Kammer den Feststellungsantrag mit 500,-- € bewertet.

160

Die Kammer hat die Berufung für die Klägerin zugelassen, da die Frage, ob die Frist des § 15 Abs. 4 AGG im Falle von AAB, die auf Gesamtbetriebsvereinbarungen beruhen, und einen Tarifvertrag ersetzen sollen, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und Literatur bislang weder erörtert noch entschieden worden ist.