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1. Es wird festgestellt, dass dem Kläger in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G1 M1 GmbH, L1, eine Masseforderung im Rang des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Höhe von 8.322,40 € € brutto nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz
aus 2.080,60 € seit dem 01.06.2010,
aus 2.080,60 € seit dem 01.07.2010,
aus 2.080,60 € seit dem 01.08.2010,
aus 2.080,60 € seit dem 01.09.2010 zusteht.
2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 23.901,17 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz
aus 2.080,60 € seit dem 01.10.2010,
aus 2.080,60 € seit dem 01.11.2010,
aus 2.080,60 € seit dem 01.12.2010,
aus 2.080,60 € seit dem 01.01.2011,
aus 2.080,60 € seit dem 01.02.2011,
aus 2.080,60 € seit dem 01.03.2011,
aus 1.085,19 € seit dem 01.04.2011,
aus 1.085,19 € seit dem 01.05.2011,
aus 1.085,19 € seit dem 01.06.2011,
aus 1.020,25 € seit dem 01.07.2011,
aus 1.020,25 € seit dem 01.08.2011,
aus 1.020,25 € seit dem 01.09.2011,
aus 1.020,25 € seit dem 01.10.2011,
aus 1.020,25 € seit dem 01.11.2011,
aus 1.020,25 € seit dem 01.12.2011,
aus 1.020,25 € seit dem 01.01.2012 sowie
aus 1.020,25 € seit dem 01.02.2012 zu zahlen.;
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.565,65 € festgesetzt.
Tatbestand
2Die Parteien streiten um die Einordnung von Annahmeverzugsansprüchen für die Zeit vom 01.09.2010 bis zum 31.01.2012 als Neumasseverbindlichkeiten und um die Berechnung der Masseforderung im Rang des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO für die vier Monate davor.
3Der am 09.06.1969 geborene, ledige und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger, gelernter Tischler, war zunächst bei der Rechtsvorgängerin der G1 M1 GmbH, seit dem 03.09.1990 bei der G1 M1 GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 10.04.1994 (auf dessen Ablichtung Anlage K1 Bl. 9 ff. d.A. wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird) als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger erzielte zuletzt bei einer 35-Stunden-Woche einen Bruttomonatsverdienst in Höhe von ca. 3.250,-- €.
4Die Schuldnerin betrieb als Zulieferer der Möbelindustrie einen Produktionsbetrieb.
5Der Beklagte war aufgrund eines Insolvenzantrages der Schuldnerin vom 08.03.2010 am gleichen Tag zunächst zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Beschlusses des Amtsgerichts Bielefeld - 43 IN 295/10 Anlage B2 Bl. 28 d.A. verwiesen).
6Das Amtsgericht Bielefeld hat den Beklagten durch Beschluss vom 16.03.2010 als vorläufigen Insolvenzverwalter ermächtigt, die zur Fortführung des Geschäftsbetriebes erforderlichen Rechtsgeschäfte im Geschäftsbereich Wareneinkauf und sonstige Dienstleistungen zu tätigen und dadurch Masseverbindlichkeiten in Höhe von maximal 500.000,-- € im Sinne von § 55 InsO zu begründen sowie Darlehn zur Vorfinanzierung der Löhne und Gehälter der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen für den Zeitraum ab dem 01.02.2010 bis 07.03.2010 aufzunehmen und auch insoweit Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO zu begründen (Ablichtung dieses Beschlusses Anlage B11 Bl. 156 f. d.A.).
7Die Schuldnerin stellte den Kläger mit Zustimmung des Beklagten mit Schreiben vom 27.04.2010 ab dem 28.04.2010 unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei (Ablichtung Anlage B6 im Verfahren 2 Ca 675/10, Arbeitsgericht Herford).
8Unter dem 01.05.2010 wurde über das Vermögen der Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Beschlusses Anlage B1 Bl. 26 f. d.A. verwiesen).
9Der Beklagte stellte den Kläger noch am gleichen Tag unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei (Ablichtung dieses Schreibens Anlage B7 im Verfahren 2 Ca 675/10, Arbeitsgericht Herford).
10Mit Schreiben vom 03.05.2010 zeigte der Beklagte gegenüber dem Amtsgericht Bielefeld Masseunzulänglichkeit im Sinne des § 208 Abs. 1 InsO an. In dem Schreiben vom 03.05.2010 heißt es: "Die Schuldnerin ist nicht in der Lage, die nach Insolvenzeröffnung bestehenden Masseverbindlichkeiten, insbesondere auch die Löhne und Gehälter ihrer rund 130 Mitarbeiter zu befriedigen. 81 Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen mussten daher auch bereits mit Wirkung vom 01.05.2010 von ihrer Arbeitsleistung freigestellt werden." (Ablichtung dieses Schreibens Anlage B7 Bl. 49 d.A.). Das Amtsgericht Bielefeld teilte allen Massegläubigern mit Schreiben vom 05.05.2010 den Eingang des Schreibens des Beklagten vom 03.05.2010 mit. Gegenüber der Agentur für Arbeit wies der Beklagte mit Schreiben vom 31.05.2010 auf die Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 03.05.2010 und das Schreiben des Amtsgerichts Bielefeld vom 05.05.2010 hin und teilte mit, dass er nicht in der Lage sei, die Löhne und Gehälter der freigestellten Arbeitnehmer/Arbeitnehmerinnen für den Zeitraum ab Insolvenzeröffnung bis zur rechtlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse zu zahlen (Ablichtung Anlage B8 Bl. 51 d.A.).
11Am 21.05.2010 vereinbarte der Beklagte mit dem im Betrieb der Schuldnerin gewählten Betriebsrat einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan nebst Namensliste, in der die zu kündigenden 78 Arbeitnehmer benannt wurden, darunter auch der Kläger.
12Der Beklagte hörte den im Betrieb der Schuldnerin gewählten Betriebsrat unter dem 25.05.2010 zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat nahm mit Schreiben vom 25.05.2010 hierzu Stellung.
13Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 27.05.2010. An diesem Tag wurden die Arbeitsverhältnisse von 75 der insgesamt seinerzeit noch 119 Arbeitnehmer gekündigt.
14Mit Kündigungsschutzklage vom 15.06.2010, am gleichen Tag beim erkennenden Gericht eingegangen, wehrte sich der Kläger gegen die Kündigung (2 Ca 675/10, Arbeitsgericht Herford).
15.
16Später beschloss der Beklagte, den Betrieb der Schuldnerin insgesamt stillzulegen. Zu diesem Zweck vereinbarte er mit dem Betriebsrat der Schuldnerin am 29.09.2010 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Die Namensliste verhielt sich über die seinerzeit noch nicht gekündigten 49 Arbeitnehmer der Schuldnerin. Die Arbeitsverhältnisse wurden mit Schreiben vom 30.10.2010 zum nächstmöglichen Termin, in zwei Fällen zum 31.10.2010, in 40 Fällen zum 31.12.2010 gekündigt. In zwei Fällen wurden die Kündigungen nach Erteilung der Zustimmung der Bezirksregierung Detmold nach § 18 BBiG mit Schreiben vom 08.11.2010 zum 28.02.2011 ausgesprochen und die Arbeitsverhältnisse zum 28.02.2011 beendet. In weiteren drei Fällen wurden die Kündigungen durch den Beklagten nach Erteilung der Zustimmung gemäß § 85 SGB IX des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe - Integrationsamt - mit Schreiben vom 27.10.2010 zum 31.10.2011 ausgesprochen und beendet.
17Mit Urteil vom 01.12.2010 wies das erkennende Gericht unter dem Aktenzeichen 2 Ca 675/10 die Kündigungsschutzklage des Klägers ab (Ablichtung Anlage B4 Bl. 35 ff. d.A.). Hiergegen legte der Kläger Berufung zum Landesarbeitsgericht Hamm ein.
18Das Landesarbeitsgericht Hamm hat mit Urteil vom 05.10.2011 - 6 Sa 2/11 - (Ablichtung Bl. 126 ff. d.A.) auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 01.12.2010 - 2 Ca 675/10 - abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Insolvenzschuldnerin durch die Kündigung vom 27.05.2010 nicht aufgelöst wurde. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat darauf abgestellt, dass es einem ausreichenden Vortrag dazu fehlt, dass die Kündigung vom 27.05.2012 erst nach abschließender Stellungnahme des Betriebsrats erklärt wurde. Den Vortrag im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.10.2011, wonach der Betriebsratsvorsitzende die Stellungnahme des Betriebsrats vom 25.05.2010 noch an diesem Tag dem Beklagten und damit vor Ausspruch der Kündigung übergeben hat (Beweis: Zeugnis des Betriebsratsvorsitzenden F2), hat das Gericht als verspätet gemäß § 67 Abs. 4 S. 2 ArbGG zurückgewiesen.
19Mit Schreiben vom 06.10.2011 hat der Beklagte den Betriebsrat der Schuldnerin zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Anhörungsschreibens Anlage B5 Bl. 46 f. d.A. verwiesen). Unter dem 18.10.2011 hat der Betriebsrat mitgeteilt, er gebe zur beabsichtigten Kündigung des Klägers als abschließende Stellungnahme keine Stellungnahme ab (Ablichtung Anlage B6 Bl. 48 d.A.). Mit Schreiben vom 27.10.2011 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut, diesmal zum 31.01.2012. Mit seiner vom 16.11.2011 datierenden, am gleichen Tag per Fax beim erkennenden Gericht eingegangenen Klage wehrte sich der Kläger zunächst gegen diese Kündigung und begehrt die Zahlung seiner Vergütung seit Mai 2010.
20Der Kläger bezog im Zeitraum vom 01.05.2010 bis zum 28.02.2011 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.169,40 € monatlich. Der Kläger verweist auf einen Bescheid der Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit Bad Oeynhausen vom 30.11.2010, der auf Basis eines täglichen Leistungsbetrages von 38,98 € ab dem 02.11.2010 einen Zahlbetrag von 1.169,40 € monatlich ausweist (Ablichtung Bl. 81 d.A.). Aus einer weiteren Bescheinigung vom 18.02.2011 (Bl. 83 d.A.) ergibt sich, dass der Kläger für die Zeit vom 01.05.2010 bis zum 31.12.2010 in Höhe von insgesamt 9.355,20 € Leistungen erhalten hat. Seit dem 01.03.2011 ist der Kläger bei einem anderen Arbeitgeber, der E1-M4, zu einem monatlichen Bruttoentgelt in Höhe von 2.164,81 € bzw. ab dem 01.06.2011 in Höhe von 2.229,75 € beschäftigt. Bezüglich seines Verdienstes ab März 2011 verweist der Kläger auf eine Verdienstabrechnung seiner neuen Arbeitgeberin für den Monat 03.11 (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieser Abrechnung Bl. 84 d.A. verwiesen). Bezüglich der Vergütung ab dem Monat Juni 2011 verweist er auf eine Ablichtung der Verdienstabrechnung 06.11 (Bl. 86 d.A.).
21Der Kläger meint, er könne die Annahmeverzugslohnansprüche gegenüber dem Beklagten überwiegend im Wege der Leistungsklage durchsetzen.
22Nur die bis zum 31.08.2010 entstandenen und geltend gemachten Forderungen des Klägers für den Zeitraum vom 01.05. bis zum 31.08.2010 in Höhe von 8.322,40 € brutto seien in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin Masseforderungen im Rang des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
23Dagegen seien die Ansprüche des Klägers für den Zeitraum ab dem 01.09.2010 (somit in Höhe von 23.901,17 € brutto) in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin Masseforderungen im Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO i.V.m. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Denn der Beklagte habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht zum nächstmöglichen Termin nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelöst. Diese Einordnung sei auch der "Spiegelbildtheorie" des Bundesarbeitsgerichts zu entnehmen (insoweit wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 31.01.2012 unter I. verwiesen).
24Der Beklagte könne auch zur Leistung verurteilt werden. Eine mehrfache Anzeige der Masseunzulänglichkeit gegenüber dem Insolvenzgericht liege nicht vor. In Fällen der erneuten bzw. weiteren Masseunzulänglichkeit müsse der Verwalter zudem die weitere Masseunzulänglichkeit im Prozess einwenden (unter Berufung auf BGH vom 03.04.2003 - IX ZR 101/02). Nur bei entsprechendem Vortrag des Insolvenzverwalters sei der Rechtsschutz des Gläubigers dann auf die Erhebung einer Feststellungsklage beschränkt (BAG vom 15.06.2004 - IX AZR 431/03). Im vorliegenden Fall sei der Beklagte dieser Darlegungslast jedoch nicht nachgekommen.
25Der Kläger beantragt unter Klagerücknahme im Übrigen:
26Der Beklagte bittet darum,
31die Klage abzuweisen.
32Er verweist darauf dass der Kläger selbst zutreffend davon ausgehe, dass seine bis zum 31.08.2010 begründeten Arbeitsentgeltforderungen als Altmasseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO einzustufen sind (da der Kläger bereits seit dem 01.05.2010 unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt war).
33Er könne den Klagantrag zu Ziff. 1) dennoch nicht anerkennen, denn der geltend gemachte Arbeitsentgeltanspruch sei jedoch der Höhe nach unberechtigt. Der Kläger mache es sich zu einfach, wenn er für den Zeitraum 01.05.2010 bis zum 31.01.2012 den Differenzlohnanspruch durch Abzug des erhaltenen Arbeitslosengeldes von dem behaupteten Monatsbrutto ermittle.
34Der Beklagte hält die Leistungsklage zu Ziff. 2) wegen Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig.
35§ 209 Abs. 2 InsO lege dem Insolvenzverwalter zur Vermeidung von Neumasseverbindlichkeiten die Pflicht auf, alles zu unternehmen, um weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu verhindern. Dem sei mit der Freistellung genüge getan worden. Für die insolvenzrechtliche Behandlung des Anspruchs sei allein maßgeblich, dass der Kläger nicht durch tatsächliche Leistung zur Insolvenzmasse beigetragen und der Beklagte nicht im Interesse der Massegläubiger auf die Arbeitsleistung zurückgegriffen habe. Unabhängig davon, dass die im Mai 2010 ausgesprochene Kündigung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum 31.08.2010 geführt habe, habe der Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers nach Insolvenzeröffnung nicht in Anspruch genommen. Der Beklagte hält unter Berufung auf Bertram (in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Auflage München 2010 § 107 Rdnr. 133 und auf Berscheid und Ries "Ansprüche auf Entgeltzahlung ohne Arbeitsleistung nach angezeigter Masseunzulänglichkeit - Teil 2" (in: ZInsO 2008 1233, 1237 insbesondere 1240)), die Freistellung des Arbeitnehmers für ausreichend, um die weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung im Sinne von § 209 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 InsO zu verhindern.
36Wenn man dagegen dem Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 31.03.2004 - 10 AZR 253/03 - folgen wollte, wonach die Ansprüche eines Arbeitnehmers durch eine Freistellung nicht den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO erhalten (dort Rdnr. 40), sondern der Insolvenzverwalter das Dauerschuldverhältnis unverzüglich zu kündigen hat, wenn er sich nicht schadenersatzpflichtig im Sinne des § 61 InsO machen will (Rdnr. 39 unter Berufung auf Kübler/Prütting/Pape InsO Stand Oktober 2003 § 209 Rdnr. 15), habe der Beklagte auch keinesfalls pflichtwidrig auf eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum frühestmöglichen Termin verzichtet, sondern den frühestmöglichen Kündigungszeitpunkt genutzt.
37Die nicht rechtzeitige und die unwirksame Kündigung seien tatbestandlich nicht gleich zu behandeln. Nach dem obsiegenden erstinstanzlichen Urteil vor dem erkennenden Gericht am 01.12.2010 sei der Beklagte nicht gehalten gewesen, geradezu ins Blaue hinein eine erneute Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen. Er habe daher abwarten dürfen, bis ein rechtskräftiges Urteil über die erste Kündigung vorliegt, bevor er eine erneute Kündigung aussprechen musste. Dies habe er dann ja mit der Kündigung vom 27.10.2011 nach der Entscheidung des LAG Hamm vom 05.10.2011 getan.
38Im Übrigen könne der Beklagte unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Arbeitsentgeltansprüche des Klägers als Alt- bzw. Neumasseverbindlichkeiten für den Zeitraum ab dem 01.09.2010 nicht zur Zahlung verurteilt werden, da keine ausreichende Masse zur Befriedigung aller bereits entstandenen Neumasseverbindlichkeiten zur Verfügung stehe. An der mit Schreiben vom 03.05.2010 gegenüber dem Amtsgericht als Insolvenzgericht angezeigten Masseunzulänglichkeit habe sich bis heute nichts geändert. Im Gegenteil, die Situation habe sich weiter verschärft. Der Beklagte sei nicht in der Lage, alle geltend gemachten und anzuerkennenden Masseverbindlichkeiten zu befriedigen.
39Der Beklagte sei derzeit nicht in der Lage, alle bestehenden Neumasseverbindlichkeiten - selbst die nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO - zu befriedigen (unter Berufung auf Berscheid/Ries in: Uhlenbruck, § 209 InsO Rdnr. 27). Da eine auf die Neumassegläubiger entfallende Quote vor Beendigung des Insolvenzverfahrens der Schuldnerin nicht benannt werden kann, könne der Beklagte nur im Rahmen einer Feststellungsklage verurteilt werden. Die Mitteilung, dass die derzeit vorhandene Masse nach den Verfahrenskosten nicht zur Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreiche, sei gerichtlich nicht überprüfbar, da § 208 InsO die Feststellung über das Bestehen der Masseunzulänglichkeit ausschließlich in die Verantwortung des Insolvenzverwalters lege. Aktuell stehe auf dem laufenden Anderkonto bei der Kreissparkasse H3 unter der Kontonummer 1234567 eine Masse in Höhe von 16.895,77 € zur Verfügung. Auf zwei weiteren Anderkonten des Beklagten bei der Kreissparkasse H3 mit den Nummern 2345678 und 3456789 befinde sich eine Masse von 195.679,60 € bzw. 299.336,85 € (Beweis: Zeugnis des Sachbearbeiters der Kreissparkasse H3, B6 P1, zu laden über die Kreissparkasse H3, Bstr.3 12, 12345 H3). Der vorhandenen Masse stünden Forderungen von aufgrund verlängerten Eigentumsvorbehalts zur Absonderung berechtigten Warenlieferanten, die sich zu einem Lieferantenpool zusammengeschlossen haben, in Höhe von insgesamt 928.938,91 € gegenüber (Beweis: Zeugnis der Vertreterin des Lieferantenpools, Frau Rechtsanwältin C1 W1, Sstr.1 1, 23456 H4). Die Forderungen des Lieferantenpools durch Warenlieferung seien in der Zeit des vorläufigen Insolvenzverfahrens und in dem Zeitraum nach Insolvenzeröffnung bis zur Einstellung der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin Mitte November 2010 entstanden und vollständig unbezahlt. Er sei durch Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 16.03.2010 ermächtigt worden, bereits als vorläufiger Insolvenzverwalter Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO zu begründen. Bei den Forderungen des Lieferantenpools handele es sich nicht lediglich um Masseverbindlichkeiten, sondern um Rechte auf abgesonderte Befriedigung, die vorweg zu befriedigen sind. Zumindest seien die Forderungen als Neumasseverbindlichkeiten ). im Sinne des § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO zu berücksichtigen (unter Verweis auf AG Hamburg vom 15.11.2004 - 67 g IN 390/01 in: ZInsO 2004, 1270 - 1271 und vom 20.02.2006 - 67 g IN 513/05 in: ZInsO 2006, 218 – 219) einzuordnen und könnten im Hinblick auf die geringe Masse derzeit nicht befriedigt werden. Im Hinblick auf die derzeit vorhandene Masse von nur 511.910,22 € sei der Beklagte zweifelsfrei nicht in der Lage, Zahlungen auf Neumasseverbindlichkeiten zu leisten.
40Der Beklagte moniert schließlich die Berechnung der Höhe der Klageforderung auch für den Zeitraum September 2010 bis März 2011. Dass der Zahlungsanspruch auch deswegen unbegründet sei, weil die Ansprüche teilweise auf die Agentur für Arbeit übergegangen sind, bedürfe keiner weiteren Begründung. Die unrichtige Berechnung des Klägers (Differenz monatlich brutto 2.080,60 €) führe zu einem völlig falschen Ergebnis. Der Nettoauszahlungsanspruch läge bei diesem Betrag bei monatlich 1.379,10 €. Richtig wäre ein Nettoauszahlungsanspruch von lediglich 791,52 € (40 % des Nettolohnes aus 3.250,-- €). Die Differenz zwischen 1.379,10 € und 791,52 € errechnet sich aus der zu errechnenden Lohnsteuer und den Sozialversicherungsbeiträgen, die natürlich auch bei der Abrechnung in Abzug zu bringen und zu zahlen wären. Auch der Anspruch, den der Kläger für die Monate ab März 2011 in seine Klageforderung eingerechnet hat und zur Grundlage der Zinsberechnung gemacht habe, sei falsch.
41Dass der Feststellungsantrag zu 3. unbegründet ist, weil es sich bei der geltend gemachten Forderung nicht um eine Neumasseverbindlichkeit handelt, sei bereits dargelegt worden. Der Klageantrag zu 4. sei ebenfalls unbegründet. Im Übrigen seien geltend gemachte Ansprüche - zumindest teilweise - auf die Agentur für Arbeit übergegangen.
42Er beantragt schließlich, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen für den Fall, dass das Gericht wider Erwarten dazu kommen sollte, dem Klageantrag zu Ziffer 1 (sic) - dem Zahlungsanspruch - ganz oder teilweise zu entsprechen, d.h. vom Bestehen einer Neumasseverbindlichkeit für die Zahlungsansprüche für den Zeitraum ab dem 01.09.2010 auszugehen. Eine Zwangsvollstreckung aus dem dann vorliegenden Urteil würde dem Beklagten nicht zu ersetzende Nachteile bringen. Von dem aktuellen Gehalt des Klägers wären lediglich 266,78 € monatlich pfändbar, was dazu führen würde, dass eine Realisierung des Rückzahlungsanspruchs selbst in zehn Jahren kaum möglich wäre und damit insbesondere auch außerhalb der Zeitdauer der Abwicklung eines Insolvenzverfahrens liege.
43Der Kläger hat darauf erwidert, er bestreite, dass gleichrangige Masseverbindlichkeiten in Höhe von mindestens 2.200.000,-- € zu berücksichtigen sind. Insbesondere fehle die nachvollziehbare Darlegung, aus welchem Grund die angegebenen Forderungen der Warenlieferanten als Masseverbindlichkeiten einzuordnen sind. Mangels weiterer Angaben werde diese Einordnung rein vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Der im Schriftsatz vom 25.04.2012 neu vorgebrachte Vortrag, dass aufgrund der Lieferungen Absonderungsrechte begründet worden seien, werde bestritten. Schließlich sei nicht dargelegt worden, aus welchem genauen rechtlichen Grund und welche aufgrund welcher Absonderungsrechte Beträge separiert wurden und in welcher Höhe bereits Masseverbindlichkeiten durch den Beklagten ausgeglichen wurden. Eine Vorrang-Einzelermächtigung wie im Falle des vom Beklagten zitierten Hamburger Verfahrens sei durch den Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 16.03.2010 nicht erteilt worden. Nach diesem habe der vorläufige Verwalter lediglich Masseverbindlichkeiten im Rahmen des § 55 InsO begründen dürfen (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 26.04.2012 verwiesen). Der Vortrag sei zudem zu pauschal, um hierauf konkret erwidern zu können. Die Zeugin sei daher nicht zu hören, da eine solche Vernehmung auf eine Ausforschung des Sachverhalts hinauslaufen würde.
44Mangels weiterer Informationen werde auch die Höhe der angegebenen Verbindlichkeiten gegenüber Warenlieferanten rein vorsorglich mit Nichtwissen bestritten. Der Kläger erwarte einen vollständigen Ausdruck der Masseschuldtabelle mit Angaben des Schuldgrundes, so dass anhand dieser Angaben das Gericht die Höhe der Masseverbindlichkeiten und die Einordnung der Verbindlichkeiten in die betreffenden Rangklassen nachvollziehen könne. Wenn der aktuelle Vortrag des Beklagten zutreffen würde, hätte er gegenüber dem Insolvenzgericht nochmals Masseunzulänglichkeit angezeigt, was er jedoch nicht getan hat.
45Dass zumindest teilweise freie Mittel zur Zahlung der Forderungen des Klägers vorhanden seien, sei dadurch belegt, dass der Beklagte dem Klägervertreter telefonisch zur Erledigung der vorliegenden Auseinandersetzung am 18.11.2011 die Zahlung eines Vergleichsbetrages in Höhe von 10.000,-- € angeboten habe.
46Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärungen der Parteien verwiesen.
47Entscheidungsgründe
48Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.
491.
50Der Klageantrag zu Ziffer 1) ist zulässig und begründet.
51a.)
52Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass es sich bei den Entgeltansprüchen des Klägers für den Zeitraum seiner Freistellung spätestens mit dem 01.05.2010 bis zum Ablauf der (vermeintlichen) Kündigungsfrist am 31.08.2010 um Masseforderungen im Rang des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO handelt.
53b.)
54Der Kläger hat auch die Höhe dieser Entgeltansprüche mit 2.080,60 € pro Monat durch den Abzug des erhaltenen Arbeitslosengeldes von der monatlich geschuldeten Vergütung von 3.250,-- € korrekt berechnet. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass der Kläger - obwohl gewerblicher Arbeitnehmer - ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.250,-- € bezogen hat. Hiervon ist auch die 2. Kammer des erkennenden Gerichts in der Entscheidung vom 01.12.2010 -2 Ca 675/10- ausgegangen, wie die Streitwertfestsetzung zeigt.
55Der Kläger hat zwar einen Bescheid der Agentur für Arbeit vom 30.11.2010 vorgelegt, wonach sich ab dem 02.11.2010 der Zahlbetrag auf 1.169,40 € pro Kalendermonat erstreckt. Aus der weiteren Bescheinigung vom 18.02.2011 ergibt sich jedoch, dass der Kläger für die Zeit vom 01.05.2010 bis zum 31.12.2010 insgesamt 9.355,20 € Leistungen erhalten hat. Dieser Betrag geteilt durch acht Leistungsmonate ergibt ebenfalls exakt 1.169,40 €, so dass es gerechtfertigt ist, diesen Betrag auch für die Vormonate zugrunde zu legen.
56c.)
57Der Kläger musste seinen Klageantrag schließlich nicht auf einen "Nettolohnanspruch" auf 791,52 € pro Monat beschränken.
58Der Kläger hat gegen die Schuldnerin einen Entgeltanspruch auf 3.250,-- € pro Monat (unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach Freistellung). Ob er (unter Berücksichtigung der auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche) einen Bruttolohnanspruch vollstreckt und selbst Steuern und Sozialversicherungsansprüche abführt oder ob der Beklagte ihm (unter Berücksichtigung der auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche) den korrekten Nettolohn auszahlt, hat nicht das Arbeitsgericht zu entscheiden.
59Der Kläger konnte seine Ansprüche auch mit einer Summe (getrennt nach Masseforderungen im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 1 InsO und Neumasseverbindlichkeit) zusammenfassen. Diese Gesamtberechnung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG vom 22.11.2005 - 1 AZR 407/04 unter III. der Gründe = Rdnr. 22 ff.).
60d.)
61Der Anspruch auf Verzinsung des festgestellten Geldbetrages ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB. Der Zinssatz beträgt nach § 288 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 229 Abs. 1 S. 3 EGBGB (BGBl. 2000 I S. 330, 331) für Geldforderungen, die nach dem 30.04.2000 fällig wurden, "fünf Prozentpunkte" über dem Basiszinssatz, der von der Deutschen Bundesbank gemäß § 247 Abs. 2 BGB bekannt gemacht wird (BAG vom 02.03.2004 - 1 AZR 271/03, BAG vom 08.06.2004 - 1 AZR 308/03). Dem Zinsanspruch auf den Bruttolohn begegnen keine Bedenken, BAG - Großer Senat vom 07.03.2001 - GS 1/00.
622.
63Der Zahlungsantrag zu Ziffer 2) ist ebenfalls zulässig und begründet.
64a.)
65Die Leistungsklage ist zulässig.
66Die Annahmeverzugsansprüche des Klägers im streitbefangenen Zeitraum September 2010 bis Januar 2012 sind Masseforderungen. Bei den Vergütungsansprüchen in diesem Zeitraum handelt es sich um Verbindlichkeiten der Insolvenzmasse aus gegenseitigen Verträgen nach Maßgabe von § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Masseansprüche sind wegen § 53 InsO grundsätzlich in Form einer Leistungsklage zu verfolgen.
67aa)
68Das gilt nur dann nicht, wenn der Insolvenzverwalter - wie hier der Beklagte am 03.05.2010 - nach § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. In diesem Fall ist wegen § 210 InsO die Vollstreckung wegen einer Masseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig. Der Klage auf Leistung fehlt dann das Rechtsschutzbedürfnis (BAG vom 11.12.2001 – 9 AZR 459/00). Auch der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinen Entscheidungen vom 31.03.2004 - 10 AZR 253/03 sowie vom 04.06.2003 - 10 AZR 586/02 - dem 9. Senat folgend (BAG vom 11.12.2001 a.a.O.) ebenso wie der BGH (vom 03. April 2003 - IX ZR 101/02 kritisch dazu Kröpelin in: ZIP 2003, 2341) entschieden, dass eine Leistungsklage dann ausscheidet, wenn nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO ein Vollstreckungsverbot im Sinne des § 210 InsO eintritt.
69bb)
70Aus dem Wortlaut des § 210 InsO folgt, dass nur die "übrigen" Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO dem Vollstreckungsverbot unterliegen. Das Gesetz geht also von dem Regelfall aus, dass die Ansprüche nach § 209 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO mit ihrer Fälligkeit grundsätzlich aus der Masse zu befriedigen sind und demzufolge auch mit einer Leistungsklage verfolgt werden können. Dies ist auch konsequent, denn die Verpflichtungen werden sämtlich eingegangen, um die Masse zu erhalten und zu verwerten, wozu der Insolvenzverwalter gemäß § 208 Abs. 3 InsO auch nach Anzeige der (drohenden) Masseunzulänglichkeit verpflichtet bleibt. Die Gläubiger der sogenannten Neumasseverbindlichkeiten haben in der Regel kein Interesse an der weiteren Verfahrensabwicklung und sind daher nicht in die Verlustgemeinschaft der übrigen Insolvenzgläubiger einzubeziehen. Die Eingehung und Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten erfolgt vielmehr im Interesse der bereits am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger (Kröpelin a.a.O. 2345). Wären Neumassegläubiger bei drohender Masseunzulänglichkeit von vornherein auf einer Geltendmachung ihrer Forderung im Wege der Feststellungsklage verwiesen, entfiele in vielen Fällen ihre Bereitschaft, noch im Rahmen der Verwertung der Masse tätig zu sein. Dies widerspräche dem Sanierungsgedanken des § 208 Abs. 3 InsO (BAG vom 30.03.2004 a.a.O. Rdnr. 31).
71cc.)
72Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass die vorhandene Masse auch die Ansprüche nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht mehr voll abdecken kann und nur für eine anteilige Erfüllung in Frage kommt, ist eine vergleichbare Interessenlage gegeben, wie im Falle des vom Gesetz geregelten Vollstreckungsverbotes des § 210 InsO. Hieraus ist aber nicht zu folgern, dass nur deshalb, weil diese Möglichkeit eintreten könnte, eine Leistungsklage generell im Falle der drohenden Masseunzulänglichkeit ausgeschlossen wäre. Vielmehr bleibt die Leistungsklage so lange zulässig, bis der Insolvenzverwalter die erneute Masseunzulänglichkeit im Prozess einwendet (BGH vom 03.04.2003 a.a.O. Rdnr. 39 ff.). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 03.04.2003 ausgeführt, dass in den Fällen der erneuten Masseunzulänglichkeit es gegenüber den Neumassegläubigern geboten sei, auf eine entsprechende Einwendung des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststellungsklage zuzulassen. Wie in den Fällen des § 208 InsO und des § 60 KO könne der Insolvenzverwalter die Erfüllung von Neumasseverbindlichkeiten verweigern, sobald sich herausstelle, dass die verfügbare Insolvenzmasse nicht zu ihrer vollen Befriedigung ausreiche. Für diese greife ebenfalls wieder der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren (§ 1 S. 1 InsO) ein. Dies gelte sinngemäß auch dann, wenn nicht mehr alle Forderungen der Neumassegläubiger voll zu berichtigen seien. Es sei zu vermeiden, dass schnellere Neumassegläubiger, welche Vollstreckungsmaßnahmen durchführten, hierdurch die auf andere Neumassegläubiger entfallene Quote weiter verringerten.
73Allerdings hat der im Prozess vorgebrachte Einwand der Masseunzulänglichkeit nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige gemäß § 208 InsO. Vielmehr obliegt dem Insolvenzverwalter, wie im Anwendungsbereich des § 60 KO, die Darlegung und der Nachweis der Masseunzulänglichkeit (BAG vom 11.12.2001 - 9 AZR 80/01). Das Prozessgericht habe dann die Voraussetzung der Masseunzulänglichkeit gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen. Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat sich das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich in seiner Entscheidung vom 04.06.2003 - 10 AZR 586/02 - ausdrücklich angeschlossen (Rdnr. 27 am Ende).
74aaa)
75Eine erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch bezüglich der Ansprüche nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO mit rechtsverbindlicher Wirkung des § 208 InsO hat der Beklagte nicht abgegeben.
76bbb)
77Der Beklagte hat lediglich im Prozess die erneute Masseunzulänglichkeit eingewendet, indem er vorgetragen hat, aus den Verbindlichkeiten aus dem Lieferantenpool auf der einen Seite und den Beträgen auf den drei der Schuldnerin zuzurechnenden Konten bei der Kreissparkasse H3 ergäbe sich ein Delta von 511.000,-- €.
78Im vorliegenden Fall hat der Insolvenzverwalter zwar die Masseunzulänglichkeit behauptet, jedoch nicht substantiiert dargelegt. Zum substantiierten Vortrag der zur Verfügung stehenden Masse hätte der Beklagte die tagesaktuellen Kontoauszüge der drei Konten, die für die Schuldnerin bei der Kreissparkasse H3 existieren, in Ablichtung zur Gerichtsakte einreichen können und im Falle des weiteren Bestreitens Urkundsbeweis durch Vorlage der Auszüge bzw. hilfsweise durch Vernehmung des von ihm benannten Zeugen antreten können.
79Der Beklagte hätte auch die Forderungen des Lieferantenpools, die er mit 900.000,-- € beziffert, konkreter vortragen müssen. Die Kammer teilt die Einschätzung des Klägers, wonach dem Beklagten durch den Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 16.03.2010 eine – im Übrigen rechtlich umstrittene - Vorrang-Einzelermächtigung wie im Falle des vom Beklagten zitierten Hamburger Verfahrens nicht erteilt worden ist. Danach durfte der Beklagte als vorläufiger Verwalter lediglich Masseverbindlichkeiten im Rahmen des § 55 InsO begründen.
80Der erstmals im Schriftsatz vom 25.04.2012 enthaltene Vortrag, dass aufgrund der Lieferungen Absonderungsrechte begründet worden seien, ist zu pauschal, um hierauf seitens des Klägers konkret erwidern zu können. Der Beklagte hat überdies nicht dargelegt, aus welchem genauen rechtlichen Grund und aufgrund welcher Absonderungsrechte er Beträge separiert hat und ob und ggf. in welcher Höhe bereits Masseverbindlichkeiten durch ihn ausgeglichen wurden.
81Im Hause des Beklagten müssen Aufzeichnungen vorliegen, wann welcher Gläubiger Waren in welchem Wert geliefert hat, die zu welcher Neumasseforderung entweder schon im vorläufigen Insolvenzverfahren oder ab dem 01.05.2010 geführt haben. Auch die Kammer erwartet einen vollständigen Ausdruck der Masseschuldtabelle mit Angaben des Schuldgrundes, so dass das Gericht anhand dieser Angaben die Höhe der Masseverbindlichkeiten und die Einordnung der Verbindlichkeiten in die betreffenden Rangklassen nachvollziehen kann. Vor diesem Hintergrund konnte sich der Kläger darauf beschränken, den Vortrag des Beklagten schlicht mit Nichtwissen zu bestreiten. Die Kammer folgt der Auffassung des Klägers, dass es sich bei der angebotenen Vernehmung der Zeugin W1 als Vertreterin des Lieferantenpools nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte, nachdem es der Beklagte bislang nicht für nötig gehalten hat, die 900.000,-- € näher aufzuschlüsseln.
82b)
83Der Klageantrag zu Ziffer 2 ist auch begründet. Die Ansprüche des Klägers sind Masseforderungen im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 InsO.
84aa)
85Sie stammen aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte (§ 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Diese Ansprüche gelten ebenfalls als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Sie sind also so zu behandeln, als wären sie nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden.
86bb)
87Der Beklagte hat die drohende Masseunzulänglichkeit ordnungsgemäß angezeigt (§ 208 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Der Kläger hat nicht in Abrede gestellt, dass den Massegläubigern die Anzeige förmlich zugestellt wurde, wie es § 208 Abs. 2 S. 2 InsO vorschreibt.
88cc)
89Sobald Masseunzulänglichkeit droht oder eintritt, hat der Insolvenzverwalter zwei Möglichkeiten: Benötigt er einen Vertragsgegenstand - hier ein Arbeitsverhältnis - für die Abwicklung des Masseunzulänglichkeitsverfahrens nicht mehr, hat er das Dauerschuldverhältnis unverzüglich zu kündigen, wenn er sich nicht schadensersatzpflichtig im Sinne des § 61 InsO machen will (BAG vom 31.03.2004 - 10 AZR 253/0 Rdnr. 39 m.w.N.). Benötigt er den Arbeitnehmer jedoch noch, um die Abwicklung des Masseunzulänglichkeitsverfahrens fortzuführen, wird er so behandelt, als hätte er eine neue Masseverbindlichkeit erst begründet, denn es stand in seiner Macht, den Eintritt dieser Verbindlichkeit durch rechtzeitige Kündigung zu verhindern. So war es hier. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass er zunächst die Absicht hatte, den Betrieb sanierend - wenn auch mit einer erheblich verringerten Zahl von Arbeitnehmern - zu übertragen. Daher führte er den Betrieb fort und benötigte dazu Arbeitnehmer. Der Umstand, dass dieses Vorhaben misslang und der Betrieb stillgelegt wurde, ändert an der einmal eingetretenen Rangfolge dieser Ansprüche nichts mehr (BAG a.a.O.).
90dd)
91Es ist unerheblich, dass der Beklagte den Kläger sofort ab Insolvenzeröffnung von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt hat. Die Ansprüche erhalten dadurch - entgegen der Ansicht des Beklagten und der von ihm zitierten Literaturmeinungen - nicht den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Dies folgt insbesondere auch nicht aus § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO, der den Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 1 Nr. 2 InsO auch diejenigen aus einem Dauerschuldverhältnis gleichstellt, soweit der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse die Gegenleistung in Anspruch genommen hat. Hierdurch wären im Fall des Klägers nur die Ansprüche erfasst gewesen, die entstanden wären, wenn der Beklagte das Arbeitsverhältnis vor oder unverzüglich nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit gekündigt hätte.
92ee)
93Der Beklagte hat nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Anzeige der drohenden Masseunzulänglichkeit im Sinne des § 208 InsO gekündigt.
94aaa)
95Für die Frage der frühestmöglichen Kündigungsmöglichkeit ist die objektive Lage entscheidend. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 04.06.2003 - 10 AZR 586/02 - bereits entschieden. Der Gesetzeswortlaut ("konnte") spricht hierfür. Die Vorschrift hat den Sinn, den Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen, im Interesse der Erhaltung der Masse Dauerschuldverhältnisse frühestmöglich zu beenden, wenn er sie nicht verwerten will.
96bbb)
97Unter dem Begriff des "Könnens" im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO ist nicht ein tatsächliches, sondern ein rechtliches Können (BAG vom 11.12.2001 - 9 AZR 459/00; BAG vom 04.03.2003 - 10 AZR 586/02) also das rechtliche "Dürfen" (so Bertram/Berscheid in: juris PR-ARBR 49/2004 Anm. 6) gemeint. Der maßgebliche Kündigungstermin richtet sich mithin nicht nach dem Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung des Insolvenzverwalters, den Betrieb stillzulegen, oder - wie hier - Personalanpassungsmaßnahmen durchzuführen, sondern bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung unter Beachtung der gesetzlichen Verpflichtungen rechtlich zulässig ist.
98Ist beispielsweise vor Ausspruch einer Kündigung der Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG anzuhören, sind diese Voraussetzungen, die anderenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hätten, zunächst herbeizuführen (BAG vom 11.12.2001 - 9 AZR 459/00).
99Ferner hat der Insolvenzverwalter vor Ausspruch von Kündigungen Interessenausgleichsverhandlungen zu führen, wenn die §§ 111 ff. BetrVG eingreifen, da er die Masse sonst mit Nachteilsausgleichsansprüchen gemäß § 113 BetrVG belasten würde. Bis zum Abschluss dieser Verhandlungen ist der Insolvenzverwalter ebenfalls als rechtlich am Ausspruch der Kündigung gehindert anzusehen (vgl. nur BAG vom 04.06.2003 - 10 AZR 586/02.
100Darauf, ob die Kündigung materiell wirksam ist, kommt es nicht an. Dies beurteilt sich entscheidend nach der vom Insolvenzverwalter zu treffenden Umsetzung der Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes und fällt daher in dessen Verantwortungsbereich (so unmissverständlich BAG vom 21.07.2005 - 6 AZR 592/04 Rdnr. 39 a.E. sowie zuvor bereits BAG vom 31.03.2004 - 10 AZR 253/03 sowie 254/03 Rdrn. 32 in 254 und Rdnr. 46 in 253/03).
101Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte mit dem Betriebsrat am 21.05.2010 einen Interessenausgleich sowie einen Sozialplan nebst Namensliste, ist der der Kläger aufgeführt war, abgeschlossen. Er hatte am 25.05.2010 den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers angehört. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom gleichen Tag hierzu Stellung genommen. Nach dem Tatbestand des zweitinstanzlichen Urteils - 6 Sa 2/11 LAG Hamm - lag dem Beklagten nach seiner Behauptung vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung auch dieses Schreiben als "abschließende Stellungnahme des Betriebsrats" vor. Damit hatte der Beklagte (nach seiner subjektiven Vorstellung) alles getan, was er tun musste, bevor er die Kündigung vom 27.05.2010 aussprechen konnte. Er hat den Kündigungsschutzprozess lediglich mangels hinreichend substantiierten Vortrags dieser Umstände innerhalb der ihm gesetzten Ausschlussfristen verloren.
102Im vorliegenden Fall ist die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 27.05.2010, die er im Vorverfahren vor der 2. Kammer des erkennenden Gerichts erfolgreich angegriffen hat, lediglich daran gescheitert, dass der Beklagte erst in der zweiten Instanz und dort auch zu einem Zeitpunkt, zu dem der von ihm benannte Zeuge nicht mehr geladen werden konnte, ohne dass eine Verfahrensverzögerung eintrat, vorgetragen hat, dass das Anhörungsverfahren beim Betriebsrat vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung abgeschlossen war. So musste die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm zu dem Ergebnis kommen, dass die Kündigung des Beklagten vom 27.05.2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht wirksam zum 31.08.2010 beendet hat.
103Der Beklagte, der nach dem 25.05.2010 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger kündigen durfte, weil er sämtliche betriebsverfassungsrechtlichen Hürden überwunden hatte, kann nicht damit gehört werden, der Ausspruch einer unwirksamen Kündigung sei etwas anderes als das Unterlassen des Ausspruchs einer Kündigung. Das Gegenteil ist zutreffend: In beiden Fällen steht das Arbeitsverhältnis über den Zeitpunkt der ersten Kündigungsmöglichkeit (hier: 31.08.2010) hinaus ungekündigt fort. Wenn der Beklagte subjektiv der Auffassung war, dass er sämtliche Voraussetzungen -auch betriebsverfassungsrechtlicher Art- bis zum Ausspruch der streitbefangenen Kündigung am 27.05.2010 überwunden hatte, hätte es nahegelegen, diesen Umstand im Kündigungsschutzverfahren der Parteien vor der 2. Kammer des erkennenden Gerichts bzw. der 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm rechtzeitig substantiiert vorzutragen.
104Bei einer Kündigung noch im Mai 2010 mit der gesetzlichen Höchstfrist von drei Monaten zum Monatsende (§ 113 Abs. 1 S. 2 InsO) wäre der 31.08.2010 der frühestmögliche Kündigungstermin gewesen. Sind - wie vorliegend - keine rechtlichen Schranken für eine Kündigung gegeben, so handelt es sich bei den Ansprüchen auf Zahlung von Arbeitsentgelt für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist um Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO, weil der Beklagte es versäumt hat, noch im Monat Mai 2010 wirksam zum 31.08.2010 zu kündigen.
105Dies führt dazu, dass der Kläger die Zahlung der Vergütung für die Zeit ab dem 01.09.2010 bis zum 31.01.2012 als Neumasseforderung verlangen kann, § 209 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
106Da der Kläger bereits mit dem Hauptantrag obsiegt hat, sind die Hilfsanträge zu Ziffer 3 und 4 nicht zur Entscheidung angefallen.
107Der Anspruch auf Verzinsung des zuerkannten Geldbetrages ergibt sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB. Hinsichtlich § 288 Abs. 1 S. 2 BGB wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
108Hier hat der Kläger nur Zinsen in Höhe von "5 %" über dem Basiszinssatz beantragt. Ein Wert von fünf Prozent über dem Basiszinssatz ist regelmäßig deutlich geringer als ein solcher von fünf Prozentpunkten über diesem Satz. Diesen Fehler hat die Kammer nicht korrigieren können, § 308 Abs. 1 S. 2 ZPO.
1093.)
110Der zulässige Antrag des Beklagten auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit im Urteil ist nicht begründet.
111a.)
112Der Antrag des Beklagten ist gemäß § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG zulässig.
113b.)
114Die Voraussetzungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung liegen jedoch nicht vor.
115Gemäß § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG kann die Zwangsvollstreckung aus einem arbeitsgerichtlichen Urteil nur unter der Voraussetzung eingestellt werden, dass der Beklagte glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
116Der Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Vollstreckung der Klageforderung aus Ziffer 2 der von ihm vertretenen Schuldnerin einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.
117Ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne von § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist mehr als ein schwer zu ersetzender Nachteil und liegt nur dann vor, wenn er nicht abgewendet und bei Wegfall des Vollstreckungstitels nicht durch Geld oder andere Mittel ausgeglichen werden kann (LAG Niedersachsen vom 19.03.2009 - 10 Sa 1681/08 m.w.N. der Literatur in Rdnr. 13). Die Vorschrift des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist eng auszulegen. Der Gesetzgeber hat sich terminologisch an § 712 ZPO angelehnt und nicht etwa an § 710 ZPO, der bereits einen schwer zu ersetzenden oder schwer abzusehenden Nachteil genügen lässt (Walker in: Schwab/Weth, ArbGG, 2. Auflage, § 62 Rdnr. 9). Grundsätzlich sollen arbeitsgerichtliche Titel für den Gläubiger schnell und unkompliziert durchzusetzen sein. Dieser Grundsatz darf nicht dadurch aufgeweicht werden, dass die Ausnahmevorschrift des § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG allzu großzügig ausgelegt wird (Walker a.a.O.; Ziemann in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrechtskommentar, 3. Auflage, § 62 ArbGG Rdnr. 9). Zwar ist dem Gericht bei der Entscheidung über die Einstellung grundsätzlich ein Ermessensspielraum eingeräumt (vgl. dazu nur Hessisches LAG vom 08.01.1992 - 10 Sa 1901/91; weitere Nachweise der Literatur bei LAG Niedersachsen a.a.O. Rdnr. 14). Dieses Ermessen ist aber insoweit eingeschränkt, als dass ohne die Glaubhaftmachung eines nicht zu ersetzenden Nachteils einer Einstellung zwingend zu unterbleiben hat (Vossen in: GK-ArbGG, § 62 Rdnr. 33 und Germelmann in: Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Auflage, § 62 Rdnr. 32).
118Bei einer Vollstreckung wegen Geldforderungen ist ein nicht zu ersetzender Nachteil nur in Ausnahmefällen denkbar. Solange dem Schuldner durch die Vollstreckung nur solche Nachteile drohen, die in Geld messbar sind, können sie auch durch Schadensersatz in Geld ausgeglichen werden (vgl. nur Wallker in: Schwab/Beth, ArbGG, 2. Auflage, § 62 Rdnr. 12).
119Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Beklagte einen Nachteil, der nicht abgewendet und bei Wegfall des Vollstreckungstitels nicht durch Geld ausgeglichen werden könnte, nicht glaubhaft gemacht.
120(1)
121Allein der Umstand, dass im Falle einer Aufhebung des vorliegenden Urteils in der Berufungsinstanz sich die Rückzahlung eines im Wege der Zwangsvollstreckung vollstreckten Betrages aus dem Klageantrag zu Ziffer 2 über zehn Jahre hinziehen könnte, ist nicht ausreichend. Nach § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG sind alle End- und Teilurteile der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte vorläufig vollstreckbar, selbst wenn sie noch nicht rechtskräftig sind. Diese Besonderheit des arbeitsgerichtlichen Verfahrens trägt dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitnehmer regelmäßig auf eine rasche Durchsetzung eingeklagter Entgeltansprüche angewiesen ist, um sein Leben fristen zu können. Allein der Umstand, dass eine Rückabwicklung der Zahlung des Beklagten angesichts der Pfändungsfreigrenzen des Klägers mehr als zehn Jahre dauern könnte, vermag das Tatbestandsmerkmal des "nicht zu ersetzenden Nachteils", der also über den "schwer zu ersetzenden Nachteil" hinausgehen muss, nicht zu begründen.
122(2)
123Die Zwangsvollstreckung ist auch nicht deswegen einzustellen, weil sich der Beklagte im Falle einer Berufung beim Landesarbeitsgericht gute Chancen ausrechnet.
124(a)
125Es ist umstritten, inwieweit die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels bei der Abwägung einzubeziehen sind. Teilweise wird vertreten, dies sei im Rahmen des Begriffs des nicht zu ersetzenden Nachteils zu berücksichtigen. Nach anderer Auffassung ist zu differenzieren: Danach sollen nur bei einem Rechtsmittel, das mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne Erfolg bleibt, die Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht in Betracht kommen, weil auch bei einer Vollstreckung ein nicht zu ersetzender Nachteil einträte (LAG Niedersachsen a.a. m.w.N. von Literatur und Rechtsprechung in Rdnr. 20).
126(b)
127Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob in rechtlich eindeutigen Fällen die Erfolgsaussichten des Schuldners in die gebotene Interessenabwägung einfließen müssen. Die Erfolgsaussichten der Berufung sind nach Ansicht der Kammer derzeit offen und nicht - wie der Beklagte meint - ohne weiteres zu bejahen. Sie hängen davon ab, ob es dem Beklagten gelingt, jedenfalls in zweiter Instanz, die Einrede der Masseunzulänglichkeit zu substantiieren und gegebenenfalls zu beweisen.
128(3)
129Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, dass eine Glaubhaftmachung im Sinne einer ordnungsgemäßen eidesstattlichen Versicherung im Sinne von § 294 ZPO nicht vorliegt. Der Beklagte hat sich auch nicht anderer Beweismittel bedient.
1304.)
131Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift trägt derjenige die Kosten des Rechtsstreits, der unterlegen ist. Dies ist im vorliegenden Fall der Beklagte.
1325.)
133Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwertes ergibt sich für den Klageantrag zu Ziffer 1 (Feststellungsantrag) aus einem Bruchteil des Zahlungsantrages. Im vorliegenden Fall hat die Kammer eine Bewertung des Annahmeverzugsbetrages von 8.322,40 € in Höhe von 20 % als angemessen erachtet. Sie hat den vollen Wert des Leistungsantrages aus Ziffer 2, d.h. 23.901,17 € brutto hinzuaddiert. Dies führt zu einem Gesamtstreitwert von 25.565,65 €.
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