1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit einer Kündigung.

3

Der am 07.06.19XX geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01.05.2008 als Facharzt für Chirurgie mit Schwerpunktbezeichnung Gefäßchirurgie mit einer vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 13 Stunden bei der Beklagten in T beschäftigt. Zugleich betreibt der Kläger in I.. als niedergelassener Arzt eine Fachambulanz für Gefäß – und Endovaskuläre Chirurgie.

4

Der ursprüngliche Arbeitsvertrag aus dem Jahre 2008 sah eine monatliche Grundvergütung in Höhe von 2.112,50 EUR zzgl. einer Bonuszahlung entsprechend einer festzulegenden Zielvereinbarung vor (Bl 25 – 28 d.A.).

5

Ausweislich eines weiteren Arbeitsvertrages vom 10.02.2014 (Bl 29 – 32 d.A.) erhielt der Kläger sodann eine monatliche Vergütung in Höhe von 11.500,00 EUR zzgl. einer Bonuszahlung.

6

Zu den vom Kläger geschuldeten Aufgaben heißt es in § 4 des Arbeitsvertrages:

7

• 8

  1. Der Arzt übernimmt ausschließlich folgende medizinische Leistungen als Dienstaufgaben: die Erbringung stationärer Leistungen des Krankenhauses in dem Gebiet Angiologie / Gefäßchirurgie und Phlebologie. Die Behandlungspflicht erstreckt sich sowohl auf GKV-Patienten, Selbstzahler und Wahlleistungspatienten. Sofern der Arzt als Wahlarzt benannt wird, rechnet allein das Krankenhaus die Leistungen ab. Dem Arzt steht daraus kein gesondertes Honorar zu.

9

Darüber hinaus ist der Arzt verpflichtet, einmal wöchentlich den Hintergrunddienst für den Rufdienst zu übernehmen. Einmal im Monat übernimmt der Arzt zudem an einem Wochenende (freitags von 17:00 Uhr bis montags um 08:00 Uhr) den alleinigen Rufdienst. Die Tätigkeit im Hintergrund- und Rufdienst ist nicht in der in § 3 genannten Arbeitszeit enthalten, sondern fällt zusätzlich an und ist mit der nach § 5 vereinbarten Vergütung abgegolten.

10

• 11

  2. Der Arzt ist verpflichtet, die von ihm erstellten Diagnosen, Befunde sowie die von ihm durchgeführten Untersuchungen nach den gesetzlichen Vorgaben zu dokumentieren. Dies gilt ebenso für Aufklärungsgespräche und sämtliche anderen Maßnahmen, die im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Tätigkeit am Patienten bestehen. Die Dokumentation ist Eigentum des Krankenhauses.

• 12

  3. Es ist Dienstaufgabe des Arztes, die ärztlichen Anzeige - und Meldepflichten zu erfüllen und die für den ärztlichen Bereich erlassen Vorschriften, Dienstanweisungen und Anordnungen einzuhalten.

• 13

  4. Der Arzt ist verpflichtet, dem leitenden Arzt der Abteilung für Chirurgie / Gefäßchirurgie unaufgefordert über sämtliche besondere Vorkommnisse im Rahmen seiner ärztlichen Tätigkeit (z.B. Vorwurf von Behandlungsfehlern oder unrichtige Abrechnung, eigene Feststellung von Behandlungsfehlern) zu berichten. Der Arzt ist weiter verpflichtet, gegenüber der kaufmännischen Geschäftsführung sämtliche Anhaben über seine ärztliche Tätigkeit zu machen, die für die Abrechnung der Leistungen, die Leistungskontrolle oder die Auswertung der wirtschaftlichen Daten des Krankenhauses dienlich sind.

• 14

  5. Auf Verlangen des Krankenhauses ist der Arzt verpflichtet, im Rahmen der Arbeitszeit in Gremien des Krankenhauses mitzuwirken und an Sitzungen der Organe des Krankenhausträgers teilzunehmen.

15

Unter dem 22.12.2017 unterzeichneten die Parteien einen Änderungsvertrag (Bl 33 d.A.), in dem es unter § 1 heißt:

16

In § 4 des Arbeitsvertrages wird der Absatz 2 durch folgende Text

17

Darüber hinaus ist der Arzt verpflichtet am Hintergrunddienst für den Rufdienst teilzunehmen. Die Tätigkeit ist nicht in der in § 3 genannten Arbeitszeit enthalten, sondern fällt zusätzlich an und ist mit der nach § 5 vereinbarten Vergütung abgegolten.

18

§ 2 lautet:

19

In § 5 des Arbeitsvertrages wird die Zahl „11.500,00“ durch die Zahl „9166,00“ ersetzt. Die monatliche Zulage entfällt.

20

Neben dem Kläger waren weitere Ärzte im Klinikum der Beklagten tätig, die ebenfalls zugleich als niedergelassene Ärzte praktizierten.

21

Im Dezember 2019 kam es zu einem Wechsel in der Geschäftsführung der Beklagten. Nachdem der neue Geschäftsführer Kenntnis vom Inhalt der Verträge mit den niedergelassenen Ärzten erlangt hatte, führte er Gespräche mit den jeweiligen Ärzten. Bis auf den Kläger unterzeichneten die übrigen niedergelassenen Ärzte Verträge zur sofortigen Auflösung ihrer Arbeitsverträge.

22

Der im Betrieb gebildete Betriebsrat wurde mit Anhörungsschreiben vom 25.02.2020 (Bl 87 – 90 d.A.) zu einer beabsichtigten Kündigung angehört.

23

Mit Schreiben vom 28.02.2020 (Bl 34/35 d.A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger begründete Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30.09.2020. Die Beklagte begründet die Kündigung mit einer überhöhten und nicht angemessenen Vergütung des Klägers. Es bestehe der Eindruck, dass den Gehaltszahlungen keine entsprechende Gegenleistung gegenübergestanden habe.

24

Mit der am 06. März 2020 beim Arbeitsgericht Hamm eingegangenen Klage macht der Kläger im Wesentlichen den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend.

25

Er ist der Auffassung, ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Seinen vertraglichen Verpflichtungen sei der Kläger jederzeit nachgekommen. Die ihm gezahlte Vergütung sei angemessen, zudem nicht von ihm verhandelt worden. Eine Gehaltsreduzierung in der Vergangenheit habe er akzeptiert, weitere Gespräche über eine Reduzierung der Vergütung seien nicht an ihn herangetragen worden. Bedingt durch die Tätigkeit für die Beklagte habe er zudem einen Verdienstausfall in seiner eigenen Praxis erlitten. Die jeweiligen Arbeitsvertragstexte seien durch die Beklagte vorgegeben worden und nicht Gegenstand einer Verhandlung im Einzelnen gewesen.

26

Als Operateur habe er über eine besondere Expertise verfügt und habe maßgeblich an dem Aufbau der neuen gefäßchirurgischen Abteilung mitwirken sollen. Arbeits - und Untersuchungsabläufe habe er implementiert, die schlussendlich zu einer erfolgreichen Zertifizierung des Gefäßzentrums geführt und die Beklagte zum Lehrkrankenhaus des Universitätsklinikums N gemacht hätten.

27

Seine arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen habe er erbracht. So habe er regelmäßig operiert, interventionell-radiologisch bei Gefäßverengungen und endoprothetisch bei Aortenaneurysmata gearbeitet. Ruf-, Bereitschafts-, Hintergrund- und Wochenenddienste habe er absolviert und an Besprechungen und Fortbildungen teilgenommen.

28

Seine Nebentätigkeit habe er bei der kassenärztlichen Vereinigung angegeben, welche keine Beanstandungen gehabt habe.

29

Eine Pflichtverletzung des Klägers liege nicht vor, ggf. hätte man dem Kläger im Rahmen einer Änderungskündigung einen Vertrag zu geänderten Bedingungen anbieten müssen.

30

Die Frist des § 626 II BGB sei jedenfalls nicht gewahrt, da der Geschäftsführer der Beklagten bereits im Dezember 2019 Kenntnis von dem Arbeitsvertrag gehabt habe.

31

Der Kläger bestreitet, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei.

32

Im Termin der mündlichen Verhandlung vom 06. Oktober 2020 ist für die Beklagte niemand erschienen. Es erging – nachdem der Kläger einen Antrag auf Erteilung eines Zeugnisses zurückgenommen hatte – ein Versäumnisurteil mit nachstehendem Tenor:

33

• 34

  1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentlich fristlose Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.02.2020, zugestellt am 04.03.2020, aufgelöst worden ist.

• 35

  2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.02.2020, zugestellt am 04.03.2020, mit Wirkung zum Ablauf des 30.09.2020 aufgelöst worden ist, sondern über den 30.09.2020 zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht.

• 36

  3. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.

• 37

  4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Facharzt für Chirurgie mit Schwerpunktbezeichnung Gefäßchirurgie weiter zu beschäftigen.

• 38

  5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 1/5 der Kläger und zu 4/5 die Beklagte.

• 39

  6. Der Streitwert wird auf 36.664,00 EUR festgesetzt.

40

Gegen das der Beklagten am 06. Oktober 2020 zugestellte Versäumnisurteil legte diese mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2020, eingegangen beim Arbeitsgericht Hamm am 12. Oktober 2020, Einspruch ein.

41

Der Kläger beantragt,

42

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 06.10.2020, Aktenzeichen 1 Ca 330/20 aufrechtzuerhalten und auch die weiteren Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.

43

Die Beklagte beantragt,

44

das Versäumnisurteil vom 06.10.2020 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

45

Sie ist der Meinung, das Arbeitsverhältnis sei durch die ausgesprochene Kündigung mit sofortiger Wirkung jedenfalls unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zum 30.09.2020 beendet worden.

46

Dazu trägt sie vor, die vereinbarte Vergütung sei nicht angemessen gewesen. Sie liege um ein Vielfaches über dem, was üblicherweise ein Krankenhaus an einen Arzt zahle. Es erscheine zudem ausgeschlossen, dass der Kläger neben seiner Tätigkeit als niedergelassener Arzt überhaupt in der Lage gewesen sei, 13 Stunden wöchentlich seine Tätigkeit bei der Beklagten zu erbringen. Der Kläger habe nicht in dem vereinbarten Umfang Arbeitsleistungen erbracht.

47

So habe der Kläger im Jahr 2015 34 Operationen, im Jahr 2016 28 Operationen, im Jahr 2017 35 Operationen, im Jahr 2018 25 Operationen und im Jahr 2019 42 Operationen durchgeführt. Unter Berücksichtigung der sog. Schnitt-Nahtzeit der Operationen sowie der erforderlichen Vor- und Nachtätigkeit im Zusammenhang mit den Operationen gelange man zu Gesamtarbeitszeiten von 150 Stunden im Jahr 2019 und etwa 70 Stunden im Jahr 2018. Entsprechend der arbeitsvertraglichen Vereinbarung habe der Kläger 13 Stunden je Woche zu arbeiten gehabt und damit 676 Stunden im Jahr. Es ergebe sich damit, dass der Kläger nicht ansatzweise die vertragliche geschuldete Arbeitsleistung erbracht habe.

48

Eine Tätigkeit in einem Krankenhaus sei neben einer selbständigen Tätigkeit als niedergelassener Arzt nur dann möglich, wenn die Arbeitszeit in dem Anstellungsverhältnis 13 Wochenstunden nicht überschreite. Exakt diese 13 Wochenstunden weise der Arbeitsvertrag aus. Es dürfe zudem ein niedergelassener Arzt keine Entschädigung von einem Krankenhaus für die Zuweisung von Patienten aus der niedergelassenen Praxis erhalten. Nach Ausspruch der Kündigung sei kein Patient aus der Praxis des Klägers mehr bei der Beklagten vorstellig geworden.

49

Das Vertragsverhältnis sei so aufgebaut worden, dass es sich um einen eindeutigen Verstoß gegen gesetzliche Regelungen gehandelt habe. Ein Festhalten an dem Vertragsverhältnis sei der Beklagten nicht zumutbar.

50

Der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung am 25.02.2020 über den Kündigungssachverhalt informiert worden. Nach einer Betriebsratssitzung habe der Betriebsratsvorsitzende die Beklagte am 27.02.2020 darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Betriebsrat sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Kündigung zur Kenntnis genommen habe und keine weitere Äußerung abgeben werde.

51

Wegen der Einzelheiten des Sach - und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

52

Entscheidungsgründe

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I.

54

Die Klage ist begründet.

55

• 56

  1. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 28.02.2020, dem Kläger zugegangen am 04.03.2020, mit sofortiger Wirkung beendet worden.

57

Ein Arbeitsverhältnis kann vom Arbeitgeber aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann, § 626 I BGB. Der Kündigungsgrund muss sich in Zukunft nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Die Prüfung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Stufen vorzunehmen.

58

Dabei ist zunächst zu prüfen, ob ein Grund vorliegt, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Sodann ist auf der zweiten Stufe eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.

59

Ausgehend hiervon liegt bereits kein Grund vor, der an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

60

Ein Fehlverhalten des Klägers ist nicht ersichtlich.

61

Die Arbeitsvertragsparteien haben in dem schriftlichen Arbeitsvertrag eine wöchentliche Arbeitszeit von 13 Stunden vereinbart. Eingestellt ist der Kläger als Facharzt für Chirurgie mit der Scherpunktbezeichnung Gefäßchirurgie. Die konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses und die konkret zu verrichtenden Tätigkeiten sind vom Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts gemäß § 106 GewO festzulegen. Es obliegt dem Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer die entsprechenden Tätigkeiten zuzuweisen und ihn entsprechend einzuteilen.

62

Soweit die Beklagte die Anzahl der vom Kläger vorgenommenen Operationen darstellt und hiermit ausführen will, der Kläger habe keine seiner Vergütung entsprechenden Tätigkeit verrichtet, kann dem nicht gefolgt werden. Ungeachtet der Tatsache, dass die Arbeitsleistung eines Krankenhausarztes sich nicht allein in der Vornahme von Operationen erschöpft, kann aus der Anzahl der vorgenommenen Operationen nicht auf den Arbeitseinsatz des Arztes geschlossen werden, da der Arzt die Anzahl der vorzunehmenden Operationen nicht beeinflussen kann. Des Weiteren gehört das Risiko, dass nicht so viel Operationen durchzuführen sind, die den wirtschaftlichen Betrieb des Krankenhauses ermöglichen, zu dem von der Beklagten als Arbeitgeberin zu tragenden Betriebsrisiko.

63

Dass aber der Kläger die ihm zugewiesenen Tätigkeiten nicht verrichtet ist, ist seitens der Beklagten nicht behauptet.

64

Ebenfalls kann die Beklagte die ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht allein auf die Höhe der vom Kläger bezogenen Vergütung stützen.

65

Der Kläger hat vorgetragen, ihm sei durch die Beklagte das Vertragsangebot unterbreitet worden, das er angenommen habe, ohne dieses Angebot zu verhandeln. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten. Der Arbeitsvertrag und die beiden Änderungsverträge haben damit ihre Grundlage in der Vertragsfreiheit. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger durch irgendein Verhalten auf die Beklagte eingewirkt hat, um einen unangemessenen und den Kläger übervorteilenden Vertrag zu erhalten. Nimmt der Kläger lediglich ein Angebot an, das ihm seitens der Beklagten unterbreitet worden ist, liegt hierin keine Pflichtverletzung.

66

Ebenfalls hat die Beklagte es nicht vermocht einen substantiierten Sachvortrag dahingehend zu erbringen, dass der Kläger eine überhöhte Vergütung für Zuweisung von Patienten aus seiner niedergelassenen Praxis an die Beklagte erhalten hat. Dass hier ein kausaler Zusammenhang besteht, ist nicht ersichtlich und nicht vorgetragen. Angaben zur Anzahl von Patienten des Klägers, die von diesem in das Haus der Beklagten eingewiesen worden sind, hat die Beklagte nicht erbracht. Die Beklagte begnügt sich hier mit Mutmaßungen und Eindrücken, die sie jedoch mit keinerlei konkretem Sachvortrag belegt.

67

Damit hat die Beklagte es nicht vermocht ein vertragswidriges Verhalten des Klägers darzulegen. Ein wichtiger Grund, der sie zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, ist damit bereits auf der ersten Stufe nicht gegeben.

68

• 69

  2. Da – wie oben ausgeführt – dem Kläger eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung nicht zur Last gelegt werden kann, erweist sich auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht als sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG.

70

Sollte sich die Höhe der an den Kläger gezahlten Vergütung als wirtschaftlich nicht vertretbar darstellen, wäre zudem ggf. als milderes Mittel der Ausspruch einer Änderungskündigung in Erwägung zu ziehen.

71

• 72

  3. Seitens der Beklagten ist nicht dargelegt worden, dass außer der Kündigung vom 28.02.2020 ein weiterer Beendigungstatbestand gegeben wäre, der das Arbeitsverhältnis hätte beenden können. Das Arbeitsverhältnis besteht damit ungekündigt fort.

73

• 74

  4. Da das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.02.2020 nicht beendet worden ist, war die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers zu verurteilen. Der Anspruch ergibt sich für den Kläger aus §§ 611a, 313, 242 BGB in Verbindung mit Art. 1, 2 GG.

75

II.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 II ArbGG in Verbindung mit §§ 91, 269 III, 344 ZPO. Auszugehen war hier von einem Gesamtkostenstreitwert in Höhe von 45.830,00 EUR, da dem Urteilsstreitwert von 36.664,00 EUR der Wert des zurückgenommenen Antrags auf Erteilung eines Zeugnisses in Höhe von 9.166,00 EUR hinzuzurechnen war.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

77

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

78

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Landesarbeitsgericht Hamm

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Marker Allee 94

81

59071 Hamm

82

Fax: 02381 891-283

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eingegangen sein.

84

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

86

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

87

• 88

  1. Rechtsanwälte,

• 89

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 90

  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

91

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

92

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.