T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung.

Die 59 Jahre alte, verheiratete Klägerin ist seit dem 18.02.2002 als Übungsleiterin im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei dem beklagten Verein beschäftigt. Sie erzielt eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung in Höhe von 200,00 Euro brutto.

Schriftliche Arbeitsverträge wurden unter dem 18.02.2002 sowie 04.11.2011 geschlossen. Wegen des Inhalts wird auf Blatt 16 bis 19 bzw. Blatt 20 bis 24 der Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30.08.2020, das der Klägerin am 31.08.2020 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 28.02.2021.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 09.09.2020, der am selben Tag bei dem erkennenden Gericht eingegangen ist, Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung erhoben.

Sie behauptete zunächst, der Beklagte beschäftige ständig mehr als 10 Arbeitnehmer, hielt aber an diesem Vortrag nach substantiiertem Bestreiten des Beklagten mit Schriftsatz 20.08.2021 nicht mehr fest (vgl. die ausdrückliche Erklärung hierzu im Kammertermin am 02.11.2021 - Protokoll Bl. 137 f. d.A.). Nunmehr ist unstreitig, dass der Beklagte 7,75 Arbeitnehmer beschäftigt.

Sie vertritt die Rechtsansicht, die Kündigung sei aus formellen Gründen unwirksam, da sie nicht den Erfordernissen der RL (EU) 2019/1152 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union entspreche.

Hierzu gehöre zum eine Informationspflicht des Arbeitgebers über das Schriftformerfordernis einer Kündigung (§ 623 BGB) und zum anderen die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer im Falle einer Kündigung über die 3-wöchige Klagefrist des § 4 KSchG zu informieren.

Sie meint, wenn diese Informationen auch nicht zum letztmöglichen Zeitpunkt der Kündigung erteilt würden, entspreche die Kündigung nicht dem Schriftformerfordernis gem. § 623 BGB. Diese Auslegung sei aufgrund des geltenden Frustrationsverbots auch jetzt schon möglich, obwohl die Umsetzungsfrist erst am 01.08.2022 ablaufe.

Sie beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 30.08.2020 zum 28.02.2021 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Rechtsansicht, es sei eine dem deutschen Recht entsprechende schriftliche Kündigung ausgesprochen worden, gegen die die Klägerin fristgerecht Klage erhoben habe. Insoweit sei der Klägerin, wenn man eine Belehrungspflicht für notwendig erachte, kein Nachteil entstanden.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie das Protokoll der Kammerverhandlung vom 02.11.2021 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig jedoch unbegründet.

Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung, denn der Beklagte beschäftigte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung nicht mehr als 10 Arbeitnehmer i.S.v. § 23 KSchG. Dies ist zwischen den Parteien seit dem Kammertermin am 02.11.2021 unstreitig (vgl. Protokoll der Kammerverhandlung vom 02.11.2021 (Bl. 138 f. d. A.)

II.

Sonstige Unwirksamkeitsgründe liegen nicht vor, insbesondere ist die Kündigung auch nicht aus formalen Gründen wegen eines Verstoßes gegen die Richtlinie (EU) 2019/1152 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2019 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union unwirksam.

1) Das bislang in Deutschland geltende Nachweisgesetz in der letzten Fassung vom 11.08.2014 regelt in § 2 den Umfang der Nachweispflicht. Sanktionen bei Nichterteilung eines Nachweises enthält es ebenso wenig wie Regelungen über eine Hinweispflicht auf das von beiden Parteien bei Kündigungen einzuhaltende Verfahren einschließlich der formellen Anforderungen. Es enthält auch keine weite Generalklausel, wonach eine Auslegung dahingehend möglich wäre, dass ein Nachweis über weitere als die in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 NachwG aufgeführten Umstände zu erteilen ist.

Da Sanktionen bei Verstößen im Nachweisgesetz nicht vorgesehen sind, erfolgte eine Auslegung bei Verstößen gegen die Verpflichtung gem. § 2 NachwG durch die Rechtsprechung bisher höchstens dahingehend, dass der Arbeitgeber, der sich mit der Erteilung des Nachweises in Verzug befand, gem. § 286 Abs. 1 BGB den durch den eingetretenen Verzug adäquat verursachte Schaden zu ersetzen hatte (vgl. z.B. BAG, 17.04.2002 – 5 AZR 89/01, Rn. 29 f. – NZA 2002, 1096-1099).

2) Die Richtlinie (EU) 2019/1152 enthält weitergehende Vorgaben als das Nachweisgesetz postuliert.

a) Gem. Art. 4 Abs. 2 j) der RL 2019/1152 muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnis von beiden einzuhaltende Verfahren einschließlich der formellen Anforderungen – wie das Schriftformerfordernis gem.§ 623 BGB – und die Länge der Kündigungsfristen, oder, falls die Kündigungsfristen zum Zeitpunkt der Unterrichtung nicht angegeben werden können, die Modalitäten der Festsetzung der Kündigungsfristen unterrichten.

b) Die Richtlinie 2019/1152 ist allerdings derzeit nicht unmittelbar anwendbar.

In Artikel 25 der RL 2019/1152 ist festgelegt, dass sie am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft, d. h. am in Kraft tritt. Die Veröffentlichung erfolgte im Amtsblatt der EU Nr. 186 vom 11. Juli 2019 und trat somit am 31. Juli 2019 in Kraft. Sie ist von den Mitgliedstaaten bis zum 01.08.2022 in nationales Recht umzusetzen. Da die Richtlinie keine unmittelbare Drittwirkung entfaltet, ist sie bis zu diesem Zeitpunkt nicht unmittelbar in Deutschland anwendbar.

c) Allerdings gilt während der Umsetzungsfrist das sog. „Frustrationsverbot“: Auch wenn die Frist zur Umsetzung der Richtlinienvorgaben grundsätzlich ausgeschöpft werden darf, obliegt es den Mitgliedstaaten, während der Umsetzungsfrist, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel bei Ablauf dieser Frist erreicht wird. Sie dürfen während der Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in dieser Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich infrage zu stellen (vgl. EuGH, 04. Juli 2006 – C – 212/04).

Die Klägerin vertritt insoweit die Rechtsansicht, aufgrund dieses Frustrationsgebots habe durch die Gerichte bereits jetzt eine richtlinienkonforme Auslegung dahingehend zu erfolgen, dass Kündigungen aus formellen Gründen unwirksam seien, wenn der Arbeitnehmer nicht auf die formellen Anforderungen hingewiesen wurde.

aa) Die deutschen Gerichte sind an einer richtlinienkonformen Auslegung nicht dadurch gehindert, dass die Frist für die Umsetzung der Richtlinie noch nicht abgelaufen ist. Lässt sich Richtlinienkonformität mittels einfacher Auslegung im nationalen Recht herstellen, so ist der Richter jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis befugt, sein bisheriges Auslegungsergebnis zu korrigieren und den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 314, 352 f.). Dies gilt grundsätzlich auch für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist (vgl. BGH 05.02.1998 – I ZR 211/95, Rn. Rn. 44 – juris; Lutter, JZ 1992, 593, 605; Roth, ZIP 1992, 1054, 1056 f.; ausdrücklich für die hier in Rede stehende Richtlinie Sack, WRP 1998, 241, 242 ff. m.w.N. auch zur Gegenmeinung).

Die Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung gilt freilich nicht bereits mit der Verabschiedung der Richtlinie. Art. 189 Abs. 3 EGV räumt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien ein Ermessen ein, das in erster Linie vom Gesetzgeber ausgeübt werden muss. Daraus folgt, dass die Gerichte der Mitgliedstaaten ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie es soweit wie möglich unterlassen müssen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde. Die (insoweit subsidiäre) Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung der innerstaatlichen Gesetze setzt grundsätzlich erst dann ein, wenn der Gesetzgeber bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nicht tätig geworden ist und der Inhalt der Richtlinie insgesamt oder im angewendeten Bereich eindeutig ist (vgl. EuGH, Urt. v. 17.9.1997 - Rs. C-54/96, NJW 1997, 3365, 3367 Tz 43 - Dorsch Consult; BGH, Beschl. v. 3.6.1993 - I ZB 9/91, BGH 05.02.1998 – I ZR 211/95, Rn. 45 – juris).

bb) Ein Verpflichtung des Gerichts besteht somit nur dahingehend, das innerstaatliche Recht, nämlich das Nachweisgesetz, nicht so auszulegen, dass die Erreichung des mit der RL 2019/1152 verfolgte Ziel nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährdet würde. Eine weitergehende Verpflichtung des Gerichts zur richtlinienkonformen Auslegung besteht hier nicht. Die Umsetzungsfrist ist zum einen noch nicht abgelaufen und zum anderen ist auch der Inhalt der Richtlinie insgesamt nicht eindeutig. Richtlinienkonformität lässt sich hier gerade nicht durch einfache Auslegung des NachwG herbeiführen.

(1) So steht bereits neben dem Umfang des von der Richtlinie geschützten Personenkreises nicht fest, ob zum Umfang der Hinweisplicht auch die Frist für die gerichtliche Geltendmachung des Kündigungsschutzes zählt. Es erscheint zwar durchaus möglich, dass künftig auch über die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG informiert werden muss. Dafür spricht, dass sich die Präklusionsfrist auf das im Kündigungsfall einzuhaltende Verfahren dahingehend materiell auswirkt, dass die Wirksamkeit der Kündigung mit Ablauf der dreiwöchigen Frist fingiert wird. Schon aufgrund dieser Verquickung von Klageerhebung und materieller Wirksamkeit der Kündigung überzeugt die Ausklammerung des gerichtlichen Verfahrens aus der Informationspflicht nicht. Gestützt wird dies durch den 18. Erwägungsgrund, der unmissverständlich einfordert, dass die Angaben zu dem Verfahren „[...] die Frist für die Einreichung einer Klage gegen die Kündigung [...]“ umfassen. Methodische Bedenken zur Heranziehung dieses Erwägungsgrundes bestehen insoweit nicht. Zwar sind die Begründungserwägungen selbst nicht rechtlich verbindlich und dürfen weder herangezogen werden, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch, um diese Bestimmungen in einem Sinne auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht. Zu einer solchen Verkehrung des Richtlinienwortlautes kommt es aber nicht, weil die Richtlinie sich nicht klar gegen die Einbeziehung des gerichtlichen Verfahrens ausspricht. Das „bei“ der Kündigung einzuhaltende Verfahren ist keineswegs eindeutig und kann als Sammelbezeichnung auch den gesamten Prozess der Kündigung meinen – das gerichtliche Verfahren inbegriffen. Dies ist insbesondere dann interessengerecht, wenn das Verfahren nicht abgetrennt neben der Kündigung steht, sondern – wie durch §§ 4, 7 KSchG – mit der materiellen Wirksamkeit der Kündigung selbst verbunden ist. Wenig überzeugend ist auch der Verweis auf die ESSR, die eine solche Information selbst nicht ausdrücklich einfordere. Dies schlicht, weil die ESSR keinesfalls verbindliche Regelungsvorgaben für die AB-RL macht und einer weitergehenden Informationspflicht in Anbetracht des siebten Grundsatzes („Informationen über Beschäftigungsbedingungen und Kündigungsschutz“) auch kaum entgegensteht. Im Gegenteil: Effektive Rechtsbehelfe im Kündigungsfall im Sinne des siebten Grundsatzes der ESSR hat gerade derjenige nicht, der in Unkenntnis darüber ist, den Prozess in jedem Fall zu verlieren, wenn er nicht fristgerecht klagt. Gleiche Überlegungen gelten für den grundrechtlichen Schutz vor ungerechtfertigten Kündigungen im Sinne von Art. 30 GRC. Auf den Kontext der Richtlinie umgelegt veranlasst dies zur Frage, welchen Nutzen die Informationen über das Kündigungsverfahren im Sinne von Art. 4 II lit. j AB-RL für den Arbeitnehmer haben, wenn er sie aufgrund der Unkenntnis von der Präklusionsfrist nicht fruchtbar machen kann, weil bei Fristablauf die Wirksamkeit der Kündigung ohnehin feststeht. Daher ist es auch kaum überzeugend, die Information über die Präklusionsfrist als Teil einer „überbordenden Informationsflut“ abzutun. Das fristgerechte Vorgehen gegen eine Kündigung ist, anders als viele andere sonstige formelle Anforderungen im Zusammenhang mit der Kündigung essentiell, um die Kündigung überhaupt angreifen zu können. Ebenso wenig hebt man den Austauschcharakter des Arbeitsvertrages auf, wenn man eine Informationspflicht über einen Umstand regelt, der ohnehin schon gesetzlich vorgegeben ist. Man kann diese Hilfestellung der AB-RL als überflüssig empfinden, weil nun zusätzlich über einen Umstand informiert werden muss, den man auch durch einen (wohlgemerkt geschulten) Blick ins Gesetz erfahren kann. Allein: Solche Überlegungen haben für den Umfang der Umsetzungsverpflichtung von Art. 288 III AEUV keine Relevanz (vgl. Preis, ZESAR 2020, 351-357.)

(2) Gleichwohl ist aber unklar, ob der Gesetzgeber diese Argumentation teilen, und die Richtlinie entsprechend umsetzen wird, denn eindeutig ist die Formulierung der RL 2019/1152 wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnis von beiden einzuhaltende Verfahren einschließlich der formellen Anforderungen informieren muss, nach den oben dargestellten Erwägungen eben nicht.

(3) Darüber hinaus enthält die Richtlinie keine Regelungen für Altarbeitsverhältnisse. Gem. Art 5 Abs. 1 der RL 2019/1152 sind die Informationen gem. Art 4 Abs. 2 Buchstaben a bis e, g, k, l und m, soweit sie nicht früher bereitgestellt wurden, dem Arbeitnehmer individuell zwischen dem ersten Arbeitstag und spätestens dem siebten Kalendertag in Form eines oder mehrerer Dokumente zur Verfügung zu stellen. Die übrigen Informationen gem. Art. 4 Abs. 2 sind ihm individuell innerhalb eines Monats ab dem ersten Arbeitstag in Form eines Dokuments bereitzustellen.

Unklar bleibt also, ob die Informationen in bereits vor Umsetzung der RL 2019/1152 begründeten Arbeitsverhältnissen nachträglich zu erteilen sein werden, oder ob – wie die Klägerin meint – spätestens mit Ausspruch der Kündigung über die dreiwöchige Klagefrist gem. § 4 KSchG unterrichtet werden müsste.

Auch insoweit liegt mithin keine eindeutige Formulierung der Richtlinie vor.

(4) Schließlich ist völlig unklar, welche Folgen sich zukünftig aus einer unterlassenen Information über die formellen Anforderungen bei einer Kündigung ergeben sollen. Es steht nicht fest, ob hieraus die formelle Unwirksamkeit einer Kündigung insgesamt folgen wird, oder ob lediglich die Fiktionswirkung des § 4 KSchG entfällt, so dass betroffene Arbeitnehmer auch nach Ablauf der 3-wöchigen Klagefrist gehen die Kündigung gerichtlich vorgehen können. Eine Auslegung des derzeit gültigen Nachweisgesetzes kann insoweit schon nicht erfolgen, weil hier keinerlei Sanktionen vorgesehen sind.

cc) Eine Entscheidung über diese Fragen obliegt – jedenfalls vor Ablauf der Umsetzungsfrist – nicht den nationalen Gerichten, sondern sie müssen im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie vom Gesetzgeber eindeutig geregelt werden, zumal die Entscheidung über etwaige Sanktionen und Folgen keine Auslegung, sondern eine Rechtsfortbildung darstellen würde.

dd) Mithin kann eine weitergehende Auslegung hier nicht erfolgten, sondern das Gericht hat es lediglich zu unterlassen, das NachwG auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Ziels nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde. Bei teleologischer Auslegung der RL 2019/1152 ergibt sich, dass Sinn und Zweck der Schutz des Arbeitnehmers vor Rechtsverlust durch Unkenntnis ist. Es wäre daher bei Beachtung der Richtlinie derzeit höchstens dafür Sorge zu tragen, dass dem Arbeitnehmer kein Nachteil durch Unkenntnis der Klagefrist gem. § 4 KSchG entsteht. Danach kann nur das Entfallen der Fiktionswirkung, nicht aber die formelle Unwirksamkeit der gesamten Kündigung die Folge sein.

ee) Hier hat die Klägerin innerhalb der Klagefrist gem. § 4 KSchG am 09.09.2020 gegen die ihr am 31.08.2021 zugegangene Kündigung vom 30.08.2021 Kündigungsschutzklage erhoben. Ihr ist somit kein Nachteil dadurch entstanden, dass die RL 2019/1152 nicht beachtet, und sie nicht schriftlich in der Kündigung auf die Klagefrist gem. § 4 KSchG hingewiesen worden ist.

Der Kündigungsschutz wird ihr somit nicht wegen der Fiktionswirkung des § 4 KSchG verwehrt, sondern das Kündigungsschutzgesetz findet – wie oben dargelegt – auf das Arbeitsverhältnis unstreitig keine Anwendung weil der Beklagte nicht mehr als 10 Arbeitnehmer i.S.v. § 23 KSchG beschäftigt. Eine Auslegung des Nachweisgesetzes dahingehend, dass die gesamte Kündigung aus formellen Gründen unwirksam ist, scheidet aus den oben dargestellten Gründen aus.

Der Klägerin waren die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weil sie bei dem von ihr zur Entscheidung gestellten Antrag unterlegen ist, § 91 Abs. 1. S. 1 ZPO.

II.

Die im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG zu treffende Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes ist nach § 42 Abs. 3 S. 1 GKG, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG i. V. m. §§ 3 ff. ZPO vorgenommen worden.

Die Höhe des festgesetzten Streitwertes ergibt sich für den zur Entscheidung gestellten Feststellungsantrag aus dem Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Bruttoverdienstes der Klägers, also dem dreifachen Betrag seiner durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung in Höhe von 200,00 € brutto (so die unbestrittene Angabe in der Klageschrift vom 17.07.2013 auf S. 2, Bl. 2 d. A.).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

62
1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Hagen, 4 Ca 2099/20

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