Arbeitsgericht Hagen, 1 Ca 1545/09

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten in der Hauptsache um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses; hilfsweise um einen Anspruch auf Nachteilsausgleich.

Der Kläger ist seit dem bei der Beklagten auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages als Bodenverleger mit einem Bruttoentgelt von zuletzt Euro und einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom zugrunde. Der Kläger ist am geboren, verheiratet und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtet.

Die Beklagte mit Sitz in betreibt ein Unternehmen, welches sich unter anderem mit der Verlegung von Böden und Doppelböden befasst. Sie beschäftigte insgesamt 20 eigene Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden; darüber hinaus war jedenfalls über einen Zeitraum von mehr als 3 Monaten eine Leiharbeitnehmerin tätig. Ein Betriebsrat ist bei der Beklagten gewählt.

Für den 19.05.2009 behauptet die Beklagte einen Beschluss der Gesellschafter dahingehend, mit Wirkung ab 01.10.2009 sämtliche Montageleistungen und Bodenverlegearbeiten einzustellen. Inhalt dieses Beschlusses sei auch, dass die Beklagte mit Wirkung zum 01.10.2009 nur noch solche Aufträge annehmen werde, die hinsichtlich der Montage und Bodenbelagsarbeiten mit Subunternehmern durchgeführt werden können. Diese externen Unternehmen sollten hierbei völlig selbstständig auf der Grundlage zivilrechtlicher Werkverträge für die Beklagte tätig werden.

In der Folge kündigte die Beklagte sämtliche Arbeitsverhältnisse zu insgesamt 11 Bodenverlegern. Zur Kündigung des Klägers hörte sie den bei ihr gewählten Betriebsrat unter dem 20.05.2009 schriftlich an. Wegen der Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf die zur Akte gereichte Kopie Blatt 63 ff. Bezug genommen.

Nachdem die schriftliche Betriebsratsanhörung ausweislich der vom Betriebsrat unterzeichneten Empfangsbestätigung Blatt 66 der Akte am 20.05.2009 beim Betriebsrat eingegangen war, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger durch Schreiben vom 28.05.2009 zum 31.10.2009. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die Kopie Blatt 5 der Akte Bezug genommen.

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit der vorliegenden, vorab per Telefax am 17.06.2009 bei Gericht eingegangenen Klage.

Er trägt vor:

Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Zunächst müsse der Kläger sämtliche Angaben der Beklagten zu ihrer wirtschaftlichen Entwicklung mit Nichtwissen bestreiten.

Aber auch soweit die Beklagte sich auf eine unternehmerische Entscheidung zur Einstellung eigener Bodenverlegearbeiten berufe, so halte der Kläger diesen Vortrag für unsubstantiiert. Es sei unklar, wann die Gesellschafter den Beschluss gefasst hätten, wer hieran beteiligt gewesen sei und welchen konkreten Inhalt dieser Beschluss gehabt habe. Aus Sicht des Klägers sei für eine behauptete unternehmerische Entscheidung, der immerhin 11 Arbeitsplätze zum Opfer fallen, konkreterer Vortrag erforderlich. Der Beschluss werde mit Nichtwissen bestritten, ebenso wie eine Anweisung der Gesellschafter an die Geschäftsführung zur Umsetzung des Beschlusses. Bislang sei lediglich bekannt, dass 11 Arbeitnehmern gegenüber eine Kündigung ausgesprochen worden sei.

Außerdem widerspreche es der Lebenswahrscheinlichkeit, wenn die Geschäftsführer am 19.05.2009 zur Umsetzung eines Gesellschafterbeschlusses angewiesen worden sein sollen und bereits am Tag danach, nämlich am 20.05.2009, den Betriebsrat zum Ausspruch von 11 Kündigungen angehört hätten.

Die Sozialauswahl sei fehlerhaft, auch wenn alle 11 beschäftigten Verleger die Kündigung erhalten hätten. Der Kläger sei arbeitsvertraglich verpflichtet gewesen, jede andere, zumutbare Tätigkeit zu verrichten. Dementsprechend hätte die Beklagte darstellen müssen, dass und aus welchem Grunde eine Tätigkeit des Klägers auf den anderen verbliebenen Arbeitsplätzen ausgeschlossen sei.

Der Kläger bestreitet darüber hinaus, dass über die schriftliche Betriebsratsanhörung im Schreiben vom 20.05.2009 weitere Erläuterungen gegenüber dem Betriebsrat erfolgt seien.

Darüber hinaus berufe sich der Kläger darauf, dass die Beklagte gegen ihre Anzeigepflicht bei Massenentlassungen verstoßen habe. Sie beschäftige nämlich im Sinne des Gesetzes mehr als 20 Arbeitnehmer, so dass eine Massenentlassungsanzeige notwendig gewesen sei. Auch wenn es sich bei einer Arbeitnehmerin um eine Leiharbeitnehmerin gehandelt habe, so zähle sie gleichwohl als Arbeitnehmerin mit.

Jedenfalls sei die Beklagte verpflichtet, dem Kläger einen Nachteilsausgleich im Sinne des § 113 BetrVG zu zahlen. Da die Beklagte – unstreitig – einen Interessenausgleich im Sinne des § 111 Abs. 1 BetrVG nicht versucht habe, sei sie nachteilsausgleichspflichtig. Auch hier werde der Grenzwert von 20 Arbeitnehmern überschritten. Insbesondere sei zu bedenken, dass das Gesetz hier von "wahlberechtigten Arbeitnehmern" spricht und auch die Leiharbeitnehmerin aufgrund der Dauer ihrer Betriebszugehörigkeit im Sinne des Gesetzes eine solche wahlberechtigte Arbeitnehmerin gewesen sei. Soweit die Beklagte sich hierzu auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts berufe, wonach Leiharbeitnehmer bei der Bemessung der Betriebsratsgröße im Sinne des § 9 BetrVG nicht mitzählen würden, sei diese Rechtsprechung weder einschlägig noch zutreffend.

Ein Nachteilsausgleich sollte 12 Monatsgehälter, also Euro, nicht unterschreiten.

Der Kläger beantragt:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.05.2009 nicht beendet wird.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.

Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. und/oder zu 2. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verleger weiterzubeschäftigen.

Hilfsweise beantragt der Kläger:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger gemäß § 113 BetrVG einen Nachteilsausgleich zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch Euro nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor:

Die Kündigung sei aus betriebsbedingten Gründen wirksam. Die Beklagte werde mit Wirkung zum 01.10.2009 keinerlei eigenen Bodenverlegearbeiten mehr durchführen. Die Beklagte habe im Geschäftsjahr 2008 einen Verlust von rund Euro erlitten. Allein im ersten Quartal des Jahres 2009 sei ein vorläufiger Verlust von Euro eingetreten. Dieser Verlust sei dadurch entstanden, dass im Geschäftsjahr 2008 gegenüber dem Geschäftsjahr 2007 insgesamt im Werte von Euro weniger betriebliche Leistungen erbracht worden sind. Aufgrund der allgemeinen wirtschaftlichen Lage seien schlechtere Margen erzielt worden, so dass der Rohertrag nur noch bei 21 % gelegen habe. Dieser Ertrag entspreche Euro gegenüber tatsächlichen Kosten von Euro.

Hinzu komme eine schlechtere Zahlungsmoral bei Generalunternehmern mit der Folge, dass die Beklagte Bauleistungen vorfinanzieren müsse. Zum Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung habe die Auftragslage ein Volumen von rund Euro ausgemacht. Im Vergleich hierzu sei im gleichen Zeitraum des Jahres 2007 ein Auftragsvolumen von und in 2008 im gleichen Zeitraum noch von rund vorhanden gewesen.

Diese dargestellte Situation sei für die Beklagte existenzbedrohend. Ein Insolvenzverfahren habe lediglich wegen eines Verzichts des Mitgesellschafters über ein Darlehen von rund Euro vermieden werden können.

Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte durch Beschluss der Gesellschafter am 19.05.2009 beschlossen, zukünftig nur noch Projekte durchzuführen, die im kleinen und mittleren Sektor liegen und nicht mehr über Generalunternehmer angenommen werden. Hiermit einhergehend müssten Personalkosten der Beklagten erheblich reduziert werden mit der Folge, dass man mit Wirkung zum 01.10.2009 keinerlei eigene Montageleistungen oder Bodenverlegearbeiten mehr durchführe. Die Beklagte werde mit Wirkung zum 01.10.2009 ausschließlich noch Aufträge annehmen, die hinsichtlich der Montage und Bodenbelagsarbeiten mit Subunternehmern durchgeführt werden können.

Einhergehend mit dieser unternehmerischen Organisationsentscheidung seien die 11 gewerblichen Bodenleger und Parkettleger so gekündigt worden, dass kein Mitarbeiter eine Kündigung für einen Zeitpunkt vor dem 30.09.2009 erhalten habe.

Der Betriebsrat sei gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden. Die Anhörung sei darüber hinaus in mündlicher Form im Hause der Beklagten unter dem 20.05.2009 ergänzend vorgenommen worden.

Diese unternehmerische Organisationsentscheidung der Beklagten, mit Wirkung zum 01.10.2009 keine eigenen Bodenverlagsarbeiten mehr durchzuführen, sei auch vor dem Hintergrund der geschilderten Existenzbedrohung weder unsachlich noch willkürlich.

Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, weil neben dem Kläger sämtliche Bodenverleger gekündigt worden seien und es anderweitige vergleichbare Arbeitnehmer nicht gebe.

Eine Massenentlassungsanzeige sei nicht erforderlich gewesen, da die Beklagte nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftige. Die Beklagte beabsichtige nicht, ihren Personalbestand in absehbarer Zeit wiederum auf eine Zahl von über 20 aufzustocken. Zukünftig werde sie den Betrieb mit 9 Arbeitnehmern führen. Die Mitarbeiterin habe zwischenzeitlich ihr Arbeitsverhältnis durch Eigenkündigung mit Wirkung zum 31.07.2009 beendet.

Neben den 20 Mitarbeitern sei in der Tat die Leiharbeitnehmerin Frau beschäftigt gewesen. Diese sei indessen bei der Berücksichtigung des Schwellenwertes im Sinne des § 111 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Hierzu berufe sich die Beklagte ausdrücklich auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.04.2003, 7 ABR 53/02.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist mit dem Antrag zu Ziffer 2., dem allgemeinen Fortbestandsantrag, unzulässig. Denn dem Kläger steht insoweit das gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht zur Seite. Nach dieser Vorschrift kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Ein Feststellungsinteresse besteht nur dann, wenn dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass die Beklagte ein solches Rechtsverhältnis ernstlich bestreitet und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BAG, Urteil vom 02.12.1999, 8 AZR 796/98 und Urteil vom 03.03.1999, 5 AZR 275/98). In diesem Sinne droht dem Recht des Klägers zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz keine Gefahr, da er die streitgegenständliche Kündigung vom 28.05.2009 durch den – zweifelsohne schon wegen § 4 KSchG zulässigen – Klageantrag angegriffen hat. Dass und inwiefern weitere Gefahren für den Bestand des Arbeitsverhältnisses durch gegebenenfalls weitere Beendigungstatbestände drohen, hat der Kläger indessen nicht vorgetragen (vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, ArbeitsrechtKommentar, § 4 KSchG Rdnr. 49 m.w.N.).

II.

Der Antrag zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg, da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 28.05.2009 mit dem 31.10.2009 enden wird. Diese Kündigung ist weder wegen fehlender sozialer Rechtfertigung, noch wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung, noch wegen Verstoß gegen die Pflicht zur Massenentlassungsanzeige rechtsunwirksam.

Die Kündigung vom 28.05.2009 ist sozial gerechtfertigt, da sie gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung unter anderem dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzw. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Umstände (zum Beispiel Auftragsmangel) ergeben. Die betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch Kündigung zu entsprechen; die Kündigung muss unvermeidbar sein (vgl. nur BAG, Urteil vom 17.06.1999, 2 AZR 141/99 mit weiteren Nachweisen).

Entschließt sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt, so ist die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Entscheidung von den Arbeitsgerichten inhaltlich nicht zu überprüfen. Die Gestaltung eines Betriebes, die Frage ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sich aus Artikel 2 Abs. 1, Artikel 12 und Artikel 14 GG ableiten lässt (BAG, Urteil vom 17.06.1999 a.a.O.). Zu der verfassungsrechtlich garantierten unternehmerischen Freiheit gehört grundsätzlich auch das Recht des Unternehmens, sein Unternehmen aufzugeben, selbst darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Subunternehmer vergeben werden sollen (BAG, Urteil vom 05.02.1998, 2 AZR 227/97, Urteil vom 12.11.1998, 2 AZR 91/98 und Urteil vom 17.06.1999, a.a.O.).

Ausgehend hiervon gilt vorliegend Folgendes:

Der Beschluss der Gesellschafter der Beklagten, spätestens mit Wirkung zum 01.10.2009 keinerlei eigenen Bodenverlegearbeiten und Montageleistungen mehr durchzuführen, ist eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung im oben genannten Sinne. Anhaltspunkte dafür, dass diese Entscheidung willkürlich oder offensichtlich unsachlich ist, sind weder vorgetragen, noch ersichtlich. Die Beklagte jedenfalls hat sich als Hintergrund für die von ihr dargelegte Organisationsentscheidung auf die Geschäftsentwicklung berufen. Diese ist zwar zwischen den Parteien nicht unstreitig geblieben, indessen sind anderweitige Anhaltspunkte außerhalb der Geschäftsentwicklung zum Einstellen eigener Verlegearbeiten nicht ersichtlich.

Die erkennende Kammer musste diese von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung bei der Prüfung der Frage des dringenden betrieblichen Erfordernisses auch zugrunde legen. Zwar hat der Kläger im Ansatz mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte eine solche Entscheidung getroffen habe. Er hat allerdings zugleich auch dargelegt, dass der Betriebsrat zu 11 beabsichtigten Kündigungen zumindest schriftlich angehört worden ist und sämtliche 11 Bodenverleger tatsächlich auch Kündigungen erhalten haben.

Damit sind hinreichend Anhaltspunkte im unstreitigen Sachverhalt zu berücksichtigen, die zwingend den Schluss darauf zulassen, dass die von der Beklagten dargelegte Organisationsentscheidung auch tatsächlich getroffen worden ist. Denn die Kündigung sämtlicher Bodenverleger der Beklagten wäre nicht nachzuvollziehen, wenn die Beklagte auch über das von ihr genannte Datum des 01.10.2009 hinaus weitere Bodenverlegearbeiten durchführen würde. Aufgrund dieser erheblichen Indizwirkung der tatsächlich erfolgten Betriebsratsanhörungen sowie der ausgesprochenen Kündigungen wäre es Sache des Klägers gewesen, im Einzelnen näher aufzuzeigen, dass und warum er die von der Beklagten behauptete Organisationsentscheidung in Zweifel ziehe.

Die Beklagte hat sodann auch unmittelbar mit der Umsetzung dieser Organisationsentscheidung begonnen, wie aufgrund der streitlos erfolgten Betriebsratsanhörungen sowie der anschließend ausgesprochenen Kündigungen dokumentiert ist.

Der Beschäftigungsbedarf für den Kläger als Bodenverleger bei der Beklagten ist auch unmittelbar von dieser Organisationsentscheidung betroffen. Der Kläger war nämlich unstreitig als Verleger tätig, also mit Arbeiten betraut, die die Beklagte ab dem 01.10.2009 nicht mehr durchführen wird. Dabei ist es unerheblich, dass die Kündigungsfrist des Klägers zum 31.10.2009 abläuft. Es steht im Ermessen der Beklagten, zu entscheiden, ob sie den Kläger ab dem 01.10.2009 nicht mehr mit tatsächlich durchzuführenden Arbeiten betraut und ihn gegebenenfalls zum Beispiel unter Gewährung von Urlaubsansprüchen freistellt etc.

Ist nach alledem der Beschäftigungsbedarf für den Kläger durch die Organisationsentscheidung der Beklagten entfallen, liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG unter Beachtung der vorzitierten Rechtsprechung vor.

Die Kündigung erweist sich auch nicht als sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte etwa soziale Auswahlgesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hätte, § 1 Abs. 3 KSchG. Insoweit hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG dahingehend erfüllt, dass sie eine Sozialauswahl nicht durchgeführt hat, da sämtlichen Bodenverlegern gegenüber eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen worden sei und es an einer Vergleichbarkeit mit im Betrieb weiterbeschäftigten Arbeitnehmern fehle. Nach Erteilung dieser Auskunft wäre es gemäß § 1 Abs. 3 letzter Satz KSchG am Kläger gewesen, im Einzelnen darzulegen, mit welchem Arbeitnehmer, der weiterbeschäftigt werde, er sich aus welchem Grunde für vergleichbar hält. Erst wenn der Kläger dieser – abgestuften – Darlegungslast nachgekommen wäre, hätte es weiterer Erklärungen durch die Beklagte zur Sozialauswahl bedurft (vgl. Henssler/Willemsen/Kalb, ArbeitsrechtKommentar, § 1 KSchG Rdnr. 440 m.w.N.).

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.

Dabei ist davon auszugehen, dass eine Kündigung nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt. Die Einschaltung des Betriebsrates im Rahmen des Anhörungsverfahrens vor einer Kündigung hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, ihm Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zu der Kündigungsabsicht aus Sicht der Arbeitnehmervertretung zur Kenntnis zu bringen. Die Kennzeichnung des Sachverhaltes muss so genau und umfassend sein, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Der Arbeitgeber genügt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlagwort- und stichwortartig umschreibt, ohne die für seine Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG, DB 2000, S. 1130/1133).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich bereits die im Schreiben vom 20.05.2009 an den Betriebsrat gerichtete Anhörung als ordnungsgemäß. Dem Betriebsrat sind sowohl die Sozialdaten des Arbeitnehmers, die wirtschaftliche Ausgangssituation der Beklagten sowie unter dem Stichwort "Maßnahmen" die Umstände geschildert, die zu einer Kündigung sämtlicher Bodenleger führen sollen. Ebenso findet sich ein Hinweis auf den Gesellschafterbeschluss. Darüber hinaus ist dem Betriebsrat ausdrücklich mitgeteilt worden, dass die Beklagte eine Sozialauswahl wegen Betroffenheit sämtlicher Bodenverleger für entbehrlich halte.

Mit dieser Anhörung war der Betriebsrat in Kenntnis von der unternehmerischen Organisationsentscheidung gesetzt, zukünftig keine Bodenverleger mehr zu beschäftigen. Im Rahmen der Angaben zur Sozialauswahl ist noch anzumerken, dass es im Rahmen des § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG nicht darauf ankommt, ob die Auffassung der Beklagten zur Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises rechtlich zutreffend ist. Aufgrund der subjektiven Determinierung des Verfahrens nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG kommt es allein auf die Mitteilung der Gesichtspunkte an, die die Beklagte zu der von ihr getroffenen Sozialauswahl veranlasst haben.

Nach alledem ist festzuhalten, dass § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG der Rechtswirksamkeit der Kündigung nicht entgegensteht.

Die Kündigung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam.

Dabei geht die Kammer allerdings mit der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass eine unterbliebene Massenentlassungsanzeige in der Tat zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung führen kann (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08). Indessen bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG, da sie im Sinne jedenfalls dieser Norm nicht über mehr als 20 Arbeitnehmer verfügt.

Denn die streitlos bei der Beklagten seit längerer Zeit beschäftigte Leiharbeitnehmerin ist nicht mitzuzählen, so dass die Grenze von 20 Arbeitnehmern nicht überschritten wird.

Im Rahmen des § 17 KSchG ist der sogenannte allgemeine Arbeitnehmerbegriff zugrunde zu legen (vgl. nur Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Kiel, 9. Auflage 2009, § 17, Rdnr. 9). Arbeitnehmer im Sinne des § 17 sind demnach Arbeiter und Angestellte einschließlich der Kurzarbeiter, Umschüler, Volontäre und Familienangehörige, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig sind. Auch die Mitarbeiter sind mitzuzählen, die dem Betrieb oder Unternehmen noch nicht 6 Monate angehören. Leiharbeitnehmer sind indessen nicht zu berücksichtigen; diese sind dem Verleiherbetrieb zuzurechnen (Erfurter Kommentar, a.a.O.). Hintergrund für die Nichtberücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen des § 17 KSchG ist nach Auffassung der erkennenden Kammer, dass § 17 KSchG vom Schutzzweck der Norm her unter anderem dazu dient, im Rahmen eines regionalen Bezuges die Agentur für Arbeit in die Lage zu versetzen, auf anstehende Massenentlassungen zu reagieren. Bei der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ist indessen nicht abzusehen, dass es bei einer Entlassungswelle im Entleiherbetrieb überhaupt zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers kommt. Dieser wird aufgrund seines Arbeitsverhältnisses zum Verleihbetrieb durchaus in die Lage versetzt, von seinem Verleihbetrieb verlangen zu können, einen anderweitigen Arbeitsplatz zugewiesen zu bekommen als im Entleihbetrieb. Damit erfordert der Schutzzweck des § 17 Abs. 1 KSchG nicht die Einbeziehung von Leiharbeitnehmern bei der Frage, ob es sich um eine anzeigepflichtige Entlassung handelt.

Weitere Gründe, die eine Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung vom 28.05.2009 begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

Auch die bei jeder Kündigung gebotene Interessenabwägung kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Ist nämlich die Kündigung "an sich" betriebsbedingt, so überwiegt regelmäßig das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers (ständige Rechtsprechung; so schon BAG, Urteil vom 17.10.1980, 7 AZR 675/78, Urteil vom 27.01.1983, 2 AZR 175/81 m.w.N.).

III.

Einen Weiterbeschäftigungsanspruch (vgl. § 611 BGB) hat der Kläger wegen des durch die streitgegenständliche Kündigung beendeten Arbeitsverhältnisses nicht (BAG GS AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

IV.

Die Klage ist allerdings mit dem Hilfsantrag begründet; der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleiches gemäß § 113 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 BetrVG in ausgeurteilter Höhe.

Denn die Beklagte hat eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchgeführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben. Infolge dieser Maßnahme ist es zu Entlassungen von Arbeitnehmern gekommen.

Die Vorschrift des § 111 BetrVG über Betriebsänderungen kommt vorliegend zur Anwendung, da die Beklagte im Sinne dieser Vorschrift mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt.

Anders als im Bereich des § 17 KSchG (s.o. II. C.) stellt § 111 BetrVG auf die nach diesem Gesetz wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebes ab. Wahlberechtigt sind auch solche Arbeitnehmer, die als Leiharbeitnehmer im Sinne des § 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigt sind (Richardi, BetrVG, 11. Auflage, § 111, Rdnr. 23; Däubler und andere, BetrVG, 10. Auflage, § 111, Rdnr. 25; Fitting und andere, BetrVG, 24. Auflage, § 111, Rdnr. 25).

Dem steht die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16.04.2003, 7 ABR 53/02, nicht entgegen. Zwar hat das BAG in dieser Entscheidung im Leitsatz formuliert, Leiharbeitnehmer seien keine Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes. Es hat allerdings diese Feststellung beschränkt auf den Anwendungsbereich des § 9 BetrVG, welcher sich über die Größe des zu wählenden Betriebsrates verhält.

Im Rahmen des § 111 BetrVG ist indessen der Schutzzweck dieser Norm zu berücksichtigen: Die dort enthaltene Bestimmung, dass der Anwendungsbereich des § 111 BetrVG erst bei einer Betriebsgröße von mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern eröffnet ist, soll Klein- und Kleinstbetriebe vor den wirtschaftlichen Folgen von Betriebsänderungen schützen. Das ergibt sich bereits aus der Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucksache 14/5741, S. 51, in der es u.a. wörtlich heißt:

Die dort genannte Arbeitnehmergrenzzahl ist deshalb anstatt wie bisher auf den Betrieb auf das Unternehmen zu beziehen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der Schutzzweck der Norm, kleinere Unternehmen vor zu starker Belastung durch Sozialpläne zu schützen, auch tatsächlich nur diesen Unternehmen zugute kommt.

Daraus folgt zugleich, dass in den Fällen, in denen das Unternehmen so aufgestellt wird, dass es zur Verfolgung des unternehmerischen Zwecks her auf mehr als 20 Arbeitnehmer angewiesen ist, nicht den Schutz dieser in § 111 formulierten Kleinbetriebsklausel bedarf (vgl. auch Richardi, BetrVG, a.a.O., § 111, Rdnr. 22).

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen hat, dass sie zukünftig keinesfalls die Beschäftigtenzahl des § 111 BetrVG erreichen wird, so ist dies für den Anwendungsbereich der Norm nicht maßgeblich. Denn unbeachtet werden muss in jedem Fall eine künftige Verkleinerung der regelmäßigen Arbeitnehmerzahl, die sich gerade aus der geplanten Betriebsänderung ergibt (BAG, Urteil vom 16.11.2004, AP BetrVG 1972, § 111 Nr. 58). Aus diesem Grunde ist im Hinblick auf die Bestimmung der Arbeitnehmerzahl auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Planung abgeschlossen ist und das Beteiligungsrecht des Betriebsrates entsteht (BAG, Urteil vom 09.05.1995, AP BetrVG 1972, § 111 Nr. 33). Maßgeblich ist also vorliegend die Beschlussfassung im Hinblick auf die unternehmerische Organisationsentscheidung, spätestens aber das Datum der Betriebsratsanhörung, also der 20.05.2009. Dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt im vorgenannten Verständnis des § 111 BetrVG mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigte, ist indessen zwischen den Parteien von den Tatsachen her nicht im Streit.

Die Beklagte hat auch eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG durchgeführt, indem sie sich dazu entschlossen hat, zukünftig keine eigenen Montage- und Verlegearbeiten durchzuführen. Hierbei handelt es sich nämlich gem. § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG jedenfalls um eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation bzw. des Betriebszweckes, da keine eigenen Verleger mehr beschäftigt werden (vgl. auch Henssler/Willemsen/Kalb a.a.O., § 111 BetrVG Rdnrn. 46, 48).

Steht nach alledem fest, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Nachteilsausgleiches im Sinne des § 113 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 BetrVG hat, so war durch die Kammer bei der Bemessung der Höhe des Nachteilsausgleiches zu berücksichtigen, in welcher Schwere die Beklagte gegen ihre Verpflichtung zum Abschluss eines Nachteilsausgleiches verstoßen hat (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 04.12.2002, 10 AZR 16/02 bei juris Rdnr. 42). Vor diesem Hintergrund musste die Kammer davon ausgehen, dass die Beklagte sich im Rahmen ihrer Prüfung, ob sie denn nachteilsausgleichspflichtig sei, auf die Entscheidung des BAG vom 16.04.2003 zumindest vordergründig zurückziehen konnte. Das Verständnis von der vorgenannten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nämlich, dass sich diese Entscheidung auch auf die Frage der Mitarbeiterzahl des § 111 BetrVG beziehe, ist nicht als abwegig zu bezeichnen (vgl. auch Gaul, NZA 2003, Seite 695). Dass indessen die erkennende Kammer im Hinblick auf die zitierte Literatur sowie den Sinn und Zweck des § 111 BetrVG bzw. dessen Kleinbetriebsklausel zu einer anderen Bewertung gekommen ist, lässt die Schwere des Verstoßes der Beklagten gegen § 113 BetrVG in einem anderen Lichte erscheinen als der Fall, in welchem ein Arbeitgeber bewusst unter Umgehung von Interessenausgleichsverhandlungen Kündigungen ausspricht, um sich gegebenenfalls vor wirtschaftlichen Folgen von Betriebsänderungen "zu drücken". Aus diesem Grunde konnte die Kammer im Rahmen des § 113 Abs. 1 BetrVG anwendbaren § 10 KSchG nicht von der dort genannten Höchstgrenze von einem Bruttomonatsgehalt pro Beschäftigungsjahr ausgehen; vielmehr hat die Kammer pro Beschäftigungsjahr 1/3 Monatsgehalt im Rahmen des der Kammer gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG eingeräumten Ermessens für angemessen erachtet.

Dementsprechend war die Beklagte aufgrund des Hilfsantrages, wie aus dem Tenor ersichtlich, zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO. Die Kostenquote entspricht dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen im Prozess.

Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Für den Hauptantrag zu 1. hat die Kammer gemäß § 42 Abs. 4 GKG 3 Bruttogehälter, für den Weiterbeschäftigungsantrag 2 Bruttogehälter berücksichtigt. Der allgemeine - unzulässige – Feststellungsantrag bleibt ohne eigenen Wert; der Hilfsantrag war nicht zu berücksichtigen, da er mit seinem Wert hinter dem Hauptantrag zurückbleibt.