Arbeitsgericht Hagen, 5 Ca 2970/04

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten unter Berufung auf krankheitsbedingte Gründe ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger sowie über dessen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Der am 30.12.1962 geborene, verheiratete und seiner Ehefrau sowie einem noch schulpflichtigem Sohn unterhaltsverpflichtete Kläger ist seit dem 03.08.1981 bei der Beklagten, in deren Betrieb in S2 mit etwa 150 bis 200 Arbeitnehmern Kugelhähne maschinell gefertigt werden, als Maschinenarbeiter in der Zerspanungsabteilung beschäftigt. Bei einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag erzielte er zuletzt einen Monatslohn in Höhe von 1.642,84 € brutto unter Berücksichtigung einer übertariflichen Zulage (vgl. die Kopien der Abrechnungen für Januar und Februar 2002 auf Blatt 11 und 12 der Akte).

Bis zu seiner ab dem 26.03.2002 beginnenden Arbeitsunfähigkeit hatte der Kläger als Maschinenbediener die zu bearbeitenden Werkstücke per Hand aus Metallbehältern zu entnehmen, in die Spannvorrichtung der Bearbeitungsmaschine einzulegen und festzuspannen sowie den Fertigungsprozess zu starten. Nach dessen Beendigung war das bearbeitete Teil auszuspannen und per Hand in einen weiteren Metallbehälter abzulegen. Sowohl die Metallkisten mit den zu bearbeitenden Werkstücken als auch die mit den fertigen Teilen hatte der Kläger einige Meter mit einem handgeführten Hubwagen zu transportieren. Wegen der in stehender und kurzstreckig gehender Arbeitshaltung zu verrichtenden Tätigkeiten und der dabei bestehenden Arbeitsbedingungen im einzelnen wird auf die Arbeitsplatzbeschreibung in dem vom Gericht eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 24.06.2005 auf den Seiten 10 und 11 (Blatt 64 und 65 der Akte) Bezug genommen.

Während seiner seit dem 26.03.2002 bestehenden Arbeitsunfähigkeit, die ab dem 13.05.2002 zunächst zum Bezug von Krankengeld und dann von Leistungen der Arbeitsverwaltung führte, wurde dem Kläger am 24.02.2003 in der Universitätsklinik E1 ein Bandscheibenvorfall in Höhe der Lendenwirbelkörper vier und fünf operativ entfernt. Es folgte in der Zeit vom 21.07. bis 15.08.2003 eine ambulante Rehabilitationsbehandlung in H1. Mit Schreiben vom 03.09.2003 (Blatt 24 der Akte) fragte die Beklagte beim Kläger nach, wie sich sein Krankheitsbild darstelle und wann mit einer Genesung zu rechnen sei. Daraufhin teilte der Kläger mit Schreiben vom 13.09.2003 (Blatt 25 und 26 der Akte) mit, dass er an einem Bandscheibenvorfall leide, genauere Angaben über seinen Gesundheitszustand aber nicht machen könne; er sei weiterhin nicht in der Lage, seine Arbeit aufzunehmen, weil es nicht besser, sondern eher schlimmer geworden sei; eine Operation sei ohne Erfolg geblieben, eine zweite Operation folge noch "in unabsehbarer Zeit". Mit Schreiben vom 17.11.2003 (Blatt 27 der Akte) lud die Beklagte den Kläger zu einem klärenden Sozialgespräch unter Teilnahme des Betriebsarztes und eines Betriebsratsmitglieds ein und bat den Kläger, seine Krankenunterlagen mitzubringen. Zu diesem Sozialgespräch am 28.11.2003 erschien der Kläger dann ohne diese Unterlagen, so dass der Werksarzt keine weitere Stellungnahme zu Gesundheitszustand des Klägers abgeben konnte (vgl. die Kopie des Gesprächsprotokolls auf Blatt 28 der Akte). Wegen der Persistenz der Beschwerden wurde der Kläger vom 08. bis 10.12.2003 nochmals im Universitätsklinikum E1 stationär behandelt. Das führte jedoch genauso wie Massagen, Krankengymnastik und therapeutische Maßnahmen nicht zu einer nachhaltigen Beschwerdebesserung. Mit dem Einwurf-Einschreiben vom 06.10.2004 (Blatt 29 der Akte) bat die Beklagte den Kläger erneut, sich zu seinem Krankheitsbild detailliert zu äußern, und bis zum 22.10.2004 um Mitteilung, wann er seine Arbeit wieder aufnehmen könne. Weil eine Reaktion des Klägers hierzu ausblieb, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 29.10.2004 (Blatt 31 und 32 der Akte) dem Betriebsrat ihre Absicht mit, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht wegen dessen Dauererkrankung seit dem 26.03.2002 und der völligen Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu kündigen. Nachdem der Betriebsrat in einer einberufenen Sondersitzung noch am selben Tage zugestimmt und dieses gegenüber der Beklagten kundgetan hatte, kündigte diese mit dem am 29.10.2004 gegen 13.15 Uhr durch zwei Boten in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfenen Schreiben vom 29.10.2004 (Blatt 4 bzw. 33 der Akte) zum 30.04.2005.

Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 12.11.2004 bei Gericht eingegangenen Klage vom 11.11.2004, wobei er seit seiner Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 04.02.2005 (Blatt 34 bis 38 der Akte) zudem seine Weiterbeschäftigung als Maschinenarbeiter verlangt.

Der Kläger beruft sich auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung und bestreitet das Vorliegen der Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung. Es fehle aus objektiver Sicht bereits an der erforderlichen negativen Zukunftsprognose, weil die Besserung seines Gesundheitszustandes schon Ende Oktober 2004 entsprechend weit fortgeschritten und insbesondere das Bewegungsmaß der Lendenwirbelsäule befriedigend gewesen sei. Das bestätige auch das ärztliche Attest des Facharztes für Orthopädie Dr. med. K2 vom 18.11.2004 (Blatt 39 der Akte), von dem dann der Wiedereingliederungsplan vom 03.01.2005 (Blatt 40 der Akte) erstellt worden sei. Durch ihre Weigerung, seiner stufenweisen Wiedereingliederung zuzustimmen, habe die Beklagte aber selbst Feststellungen über seine Arbeitsfähigkeit verhindert, so dass sie sich auf eine negative Zukunftsprognose jedenfalls nicht berufen könne.

Im übrigen tritt der Kläger der Beurteilung des Sachverständigen im Gutachten vom 24.06.2005 (Blatt 55 bis 67 der Akte) entgegen. Er meint, dass sein Arbeitsplatz als Maschinenbediener leidensgerecht modifiziert werden könne, wobei wegen der genauen Vorstellungen des Klägers hierzu auf die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 27.07.2005 auf den Seiten 2 bis 4 (Blatt 82 bis 84 der Akte) verwiesen wird. Die Verpflichtung der Beklagten zu einer solchen Modifikation ergebe sich aus § 315 und § 618 Abs. 1 BGB sowie insbesondere aus § 84 Abs. 2 SGB IX, weil das dort geregelte betriebliche Wiedereingliederungsmanagement mit dem Ziel des Arbeitsplatzerhalts für alle "Beschäftigte" und nicht nur für schwerbehinderte Menschen durchzuführen sei. Außerdem könne er anderweitig leidensgerecht eingesetzt werden, z.B. als Etikettierer in der Versandhalle. Die damit verbundenen Tätigkeiten seien im Wechsel von Stehen, Gehen und Sitzen sowie ohne Zwangshaltungen oder häufiges Bücken und ohne Tragen von schweren Lasten zu absolvieren, wobei er sie nach kurzer Einarbeitungszeit auch ausüben könne.

Ferner habe die Beklagte keinerlei wirtschaftliche und/oder betriebliche Auswirkungen seiner krankheitsbedingten Ausfallzeiten dargelegt. Die Interessenabwägung müsse ohnehin zu seinen Gunsten ausfallen, insbesondere wegen seiner Betriebszugehörigkeit von mehr als 23 Jahren. Schließlich bestreitet der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29.10.2004 zum 30.04.2005 nicht aufgelöst wird;

die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits tatsächlich als Maschinenarbeiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Kündigung aus personenbedingten Gründen für sozial gerechtfertigt und stützt sich hierzu darauf, dass auch im Zeitpunkt des Kündigungszugangs Ende Oktober 2004 mit einer Besserung des Gesundheitszustandes des bereits seit dem 26.03.2002 ununterbrochen arbeitsunfähigen Klägers nicht mehr habe gerechnet werden können. Vielmehr sei von einer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung auf unabsehbare Zeit, zumindest aber für die nächsten 24 Monate auszugehen gewesen. Das bestätige auch eindeutig das vom Gericht eingeholte Gutachten. Der Kläger habe ausreichend Gelegenheit gehabt, sie über seinen Gesundheitszustand zu informieren. Weil er diese Möglichkeit vor Ausspruch der Kündigung nicht genutzt habe, sei sie berechtigt gewesen, eine negative Zukunftsprognose zu unterstellen. Die erhebliche Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen liege bereits darin, dass sie seit Jahren gehindert sei, von ihrem Direktionsrecht gegenüber dem Kläger Gebrauch zu machen. Auch die Interessenabwägung müsse zu ihren Gunsten getroffen werden.

Schließlich hält die Beklagte unter Verweis auf ihre Darstellung im Schriftsatz vom 13.12.2004 auf Seite 4 (Blatt 20 der Akte) und auf das Mitteilungsschreiben vom 29.10.2004 (Blatt 31 und 32 der Akte) die Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung für ordnungsgemäß.

Wegen des Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Nach der Entbindung des Orthopäden Dr. med. M2 K2 von der ärztlichen Schweigepflicht durch den Kläger im Termin vom 26.04.2005 (vgl. das Sitzungsprotokoll auf Seite 1,

Blatt 47 der Akte) hat das Gericht gemäß Beweisbeschluss vom 26.04.2005 (Blatt 48 der Akte) Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, dass auch im Zeitpunkt des Kündigungszugangs Ende Oktober 2004 mit einer Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers nicht habe gerechnet werden können, vielmehr von einer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Maschinenarbeiter auf unabsehbare Zeit auszugehen gewesen sei, zumindest für die nächsten 24 Monate, durch Einholung eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens. Dieses Gutachten ist unter dem 24.06.2005 vom Facharzt für Arbeits- und Umweltmedizin Dr. R3 Q1-B3 erstellt worden, auf dessen Inhalt auf Blatt 55 bis 67 der Akte verwiesen wird.

Entscheidungsgründe :

Der zulässige Kündigungsschutzantrag war ebenso als unbegründet abzuweisen wie der ebenfalls in zulässiger Weise zur Entscheidung gestellte Weiterbeschäftigungsantrag.

Ohne Erfolg blieb zunächst der form- und fristgerecht gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhobene Feststellungsantrag.

Die dem Kläger gegenüber mit dem noch am selben Tage gegen 13.15 Uhr durch Boten zugegangenen Schreiben vom 29.10.2004 (Blatt 4 bzw. 33 der Akte) ausgesprochene ordentliche Kündigung ist unter keinem erkennenden Gesichtspunkt rechtsunwirksam, so dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten mit Ablauf des 30.04.2005 sein Ende gefunden hat.

Die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes sind anzuwenden, da der Kläger im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt gewesen ist (vgl. § 1 Abs. 1 KSchG) und dort in der Regel deutlich mehr als fünf Arbeitnehmer i.S.v. § 23 Abs. 1 KSchG tätig sind.

Allerdings ist die von der Beklagten ausgesprochenen Beendigungskündigung nicht nach § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt, sondern durch einen in der Person des Klägers liegenden Grund im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz1 KSchG bedingt. Es steht nämlich zur Überzeugung des Gerichts fest, dass im Zeitpunkt des Kündigungszugangs Ende Oktober 2004 mit einer Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers nicht habe gerechnet werden können, vielmehr von einer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Maschinenarbeiter auf unabsehbare Zeit –zumindest für die nächsten 24 Monate- auszugehen gewesen ist, und dass ein leidensgerechter Arbeitsplatz für den Kläger im Betrieb der Beklagten nicht zur Verfügung steht.

(1)

Auch bei einer Kündigung, die aus Anlass einer langanhaltenden Krankheit ausgesprochen wird, ist die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung in drei Stufen vorzunehmen (vgl. BAG, Urteil vom 21.05.1992 –2 AZR 399/91-, AP Nr. 30 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 1993, 497, 498 unter III. 1. der Gründe m.w.N.).

Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich (erste Stufe). Sodann müssen die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigenderweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (3. Stufe).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 12.04.2002 –2 AZR 148/01-, NZA 2002, 1081, 1083 unter II. 5. c) der Gründe) ist bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (so BAG, Urteil vom 29.04.1999 –2 AZR 431/98- AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 1999, 978, 980 unter II. 3. a) der Gründe). Die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch einer Kündigung kann weder zur Bestätigung noch zur Korrektur der Prognose gewertet werden. Vielmehr ist allein auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen (BAG, Urteil vom 12.04.2002 –2 AZR 148/01-, NZA 2001, 1081, 1083 unter II. 5. c) der Gründe m.w.N.).

(2)

Die vorstehend genannten Voraussetzungen sind hier als erfüllt anzusehen.

(a)

Der Kläger war im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 29.10.2004 langandauernd arbeitsunfähig krank, da er ununterbrochen seit dem 26.03.2002, mithin mehr als 2 ½ Jahre, wegen Krankheit fehlte. Bereits 8 Monate reichen in der Regel aus, um von einer langandauernden Krankheit auszugehen (vgl. BAG, Urteil vom 29.04.1999 –2 AZR 431/98-, AP Nr. 36 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 1999, 978, 979 unter II. 1. der Gründe m.w.N.).

Aufgrund des mit Beweisbeschluss vom 26.04.2005 (Blatt 48 der Akte) eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens des Facharztes für Arbeits- und Umweltmedizin Dr. R3 Q1-B4 vom 24.06.2005 (Blatt 55 bis 67 der Akte) steht zur Überzeugung des Gerichts auch fest, dass im Zeitpunkt des Kündigungszugangs die Prognose der Beklagten gerechtfertigt gewesen ist, dass der Kläger für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Maschinenarbeiter weiterhin auf unabsehbare Zeit, d.h. noch mindestens zwei Jahre, arbeitsunfähig krank sein werde. Als Ergebnis hat der Sachverständige in seinem Gutachten auf Seite 13 (Blatt 67 der Akte) ausdrücklich ausgeführt, dass "zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs Ende Oktober 2004 ... mit einer Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers nicht gerechnet werden" konnte, "vielmehr war und ist von einer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Maschinenarbeiter auf unabsehbare Zeit auszugehen". Der Grund für dieses eindeutige Resultat liegt in der vom Sachverständigen nach der gutachterlichen Untersuchung und unter Berücksichtigung der vorhandenen Fremdbefunde vorgenommenen Diagnose, nämlich dass der Kläger unter "Lumbalen Schmerzen bei Z.n. Bandscheibenoperation L 4/L5 links" leidet (vgl. auf Seite 10 des Gutachtens, Blatt 64 der Akte). Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist nach der erfolglosen Operation am 24.02.2003 und dem Ausbleiben einer nachhaltigen Beschwerdebesserung trotz weiterer Behandlungen auf nicht absehbare Zeit von einer herabgesetzten Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule beim Kläger auszugehen (so im Gutachten

auf Seite 12, Blatt 66 der Akte). Vor diesem Hintergrund kommt der Sachverständige zu der zusammenfassenden Einschätzung, dass gegen eine Wiederaufnahme der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Maschinenarbeiter in der Zerspanung gesundheitliche Bedenken bestehen, weil die konkrete Gefahr vorliegt, dass sich durch die Belastungen bei dieser Tätigkeit die vorhandene Erkrankung verschlechtert und Beschwerden sich verstärken bzw. immer wieder aufleben (vgl. auf Seite 13, Blatt 67 der Akte).

Überzeugende Argumente gegen die Richtigkeit dieser Beurteilung sind vom Kläger nicht vorgetragen worden. In seinem Schriftsatz vom 27.07.2005 (Bl. 81 bis 86 d. A.) hat der Kläger insbesondere die vom Sachverständigen angeführten medizinischen Gesichtspunkte nicht vollständig widerlegen können. Das betrifft vor allem die Feststellung des Sachverständigen auf S. 12 des Gutachtens (Bl. 66 d. A.), dass auch beim Einsatz von Hebewerkzeugen die für den Kläger gesundheitlich bedenklichen vornüber gebeugten Körperhaltungen bleiben, weil die Werkstücke dann immer noch vornüber gebeugt zum korrekten Einlegen und Einspannen per Hand gerückt und geschoben werden müssen. Hierzu ist vom Kläger im Schriftsatz vom 27.07.2005 auf S. 4 (Bl. 84 d. A.) lediglich eingewandt worden, dass es sich jeweils um kurzzeitige Zwangshaltungen handeln würde. Der Sachverständige hat jedoch in diesem Zusammenhang entscheidend darauf abgestellt, dass die vornüber gebeugten Körperhaltungen aufgrund der verminderten Belastbarkeit im Bereich der Lendenwirbelsäule für den Kläger gesundheitlich bedenklich sind. Eine Einschränkung dahingehend, dass diese Bedenken wegen des nur kurzzeitigen Bestehens der Zwangshaltungen nicht angebracht sind, ist nicht vom Sachverständigen gemacht worden. Vielmehr hat er seine Einschätzung damit begründet, dass die vornüber gebeugten Körperhaltungen wiederholt anfallen, nämlich sowohl beim Einlegen und Einspannen der Werkstücke als auch beim Entnehmen der Teile, und gerade diese Zwangshaltungen zur Verstärkung bzw. zum Wiederaufleben der Rückenbeschwerden des Klägers führen. Diesen für die erkennende Kammer entscheidenden Aspekt hat der Kläger gerade nicht entkräften können.

Davon abgesehen kann den umfangreichen Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 27.07.2005 auf den Seiten 1 bis 5 (Bl. 81 – 85 d. A.) zu der aus seiner Sicht möglichen leidensgerechten Modifizierung der bisherigen Arbeitsbedingungen bei seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Maschinenbediener entnommen werden, dass er eine dauerhafte Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit an die Umrüstung seines bis zum 26.03.2002 innegehabten Arbeitsplatzes bindet. Damit räumt er zugleich ein, dass nach eigener Einschätzung ein unveränderter Arbeitsplatz erneut zu langfristigen Arbeitsunfähigkeitszeiten führen

würde. Letztlich verlangt der Kläger eine Anpassung der Arbeitsplatzbedingungen, die seiner persönlichen körperlichen Konstitution entspricht. Zu einer solchen Optimierung der Arbeitsplatzausstattung ist der Arbeitgeber aber gemäß § 81 Abs. 4 Nr. 4 und 5 SGB IX nur verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwerbehindert war (LAG Niedersachsen, Urteil v. 29.03.2005 – 1 Sa 1429/04 -, LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 36 unter 1. c) der Gründe), woran es beim Kläger fehlt. Deshalb kann er sich auch nicht mit Erfolg auf die von ihm angesprochene Vorschrift in § 84 Abs. 2 SGB IX berufen. Denn Gesetzeshistorie sowie insbesondere die systematische Einordnung des betrieblichen Eingliederungsmanagements belegen, dass die Regelung des § 84 Abs. 2 SGB IX ausschließlich auf einen Personenkreis schwerbehinderter und diesen gleichgestellter Menschen und damit nicht auf Beschäftigte insgesamt unabhängig etwaiger Behinderungen abzielt (vgl. dazu im einzelnen: Namendorf/Natzel, DB 2005, 1794 f. unter II.). Hätte der Gesetzgeber das betriebliche Eingliederungsmanagement auf alle Arbeitnehmer ausweiten wollen, die länger als 6 Monate im Jahr arbeitsunfähig sind, hätte er dies an anderer Stelle, bestenfalls außerhalb des SGB IX, regeln müssen (so Brose, DB 2005, 390, 391 unter II. am Ende). Darüber hinaus beinhaltet § 84 SGB IX ohnehin nur eine sanktionslose Verpflichtung des Arbeitgebers (vgl. Rolfs, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Auflage 2005, § 84 SGB IX, Rdnr. 1 mit weiteren Nachweisen), deren ausgebliebene Erfüllung keinen Einfluss auf die Wirksamkeit einer Kündigung hat (so Etzel, in: KR-Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 7. Auflage 2004, Vor §§ 85 bis 92 SGB IX, Rdnr. 36).

Im übrigen ist vor dem Hintergrund der vom Sachverständigen geäußerten gesundheitlichen Bedenken gegen eine Wiederaufnahme der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Maschinenarbeiter in der Zerspanung zu berücksichtigen, dass der Kündigungsgrund der "dauerhaften Leistungsunfähigkeit" nicht voraussetzt, dass der Arbeitnehmer rein faktisch seine arbeitsvertragliche Tätigkeit nicht mehr ausüben kann, wie dies etwa beim Verlust von Gliedmaßen oder Sinnesorganen (z. B. Verlust des Sehvermögens) in Betracht kommt. Vielmehr schließt der Kündigungsgrund der feststehenden Leistungsunmöglichkeit auch diejenigen Fallgestaltungen ein, in welchen es bei Fortsetzung der Tätigkeit zu einer ernsthaften Gesundheitsschädigung kommt. Der Maßstab der sozialen Rechtfertigung der Kündigung macht deutlich, dass nicht allein Wille und Bereitschaft des Arbeitnehmers, eine der Gesundheit abträgliche

Tätigkeit zu übernehmen, die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis bestimmen. Vielmehr gilt auch insoweit ein objektiver Maßstab. Führt die Fortführung der Arbeit zu bleibenden Gesundheitsschäden, so kann dem Arbeitgeber die Entgegennahme der Arbeitsleistung unzumutbar sein, ohne dass es darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer zur Leistung bereit ist oder seinerseits sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft (LAG Hamm, Urteil v. 24.08.2000 – 8 Sa 430/00 -, unter I. 2. der Entscheidungsgründe auf S. 7 mit weiteren Nachweisen). Gerade wenn – wie hier – durch ärztliche Begutachtung gesichert ist, dass die Beschäftigung eines Arbeitnehmers an seinem vertragsgemäßen Arbeitsplatz eine schwere Gesundheitsschädigung herbeiführen wird, dann darf die Beschäftigung nicht erfolgen (LAG Hamm, Urteil v. 27.02.1986 – 10 Sa 1524/85 -, LAGE § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 3). In einem solchen Fall ist eine Kündigung dieses Arbeitnehmers als personenbedingt gerechtfertigt, wenn ein anderer – ungefährlicher – freier Arbeitsplatz im Betrieb nicht vorhanden ist (vgl. LAG Hamm, Urteil v. 02.11.1989 – 10 Sa 1038/89 -, LAGE § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 6).

Nach alledem steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass im Zeitpunkt des Kündigungszugangs Ende Oktober 2004 mit einer Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers nicht habe gerechnet werden können, vielmehr von einer fortbestehenden Arbeitsunfähigkeit für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Maschinenarbeiter auf unabsehbare Zeit – zumindest für die nächsten 24 Monate – auszugehen gewesen ist.

(b)

Mit der Leistungsunfähigkeit ist regelmäßig eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen verbunden, da der leistungsunfähige Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auf Dauer nicht mehr zur Disposition zur Verfügung steht (so LAG Hamm, Urteil v. 31.03.2004 – 18 Sa 2219/03 -, unter A. II. 3. der Entscheidungsgründe). Der Beeinträchtigung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung durch eine feststehende Leistungsunfähigkeit kann die Beeinträchtigung durch eine langandauernde gleichgestellt werden, wenn – wie hier – die Dauer der Leistungsunfähigkeit zumindest völlig ungewiss oder sogar nicht abzusehen ist, ob die Leistungsfähigkeit überhaupt wiederhergestellt werden kann (BAG, Urteil v. 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 -, AP Nr. 30 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 1993, 497, 499 unter III. 3. b) der Gründe).

Etwas anderes ergibt sich vorliegend entgegen der vom Kläger im Schriftsatz vom 27.07.2005 auf den Seiten 5 und 6 (Bl. 85 u. 86 d. A.) geäußerten Auffassung auch nicht daraus, dass er anderweitig leidensgerecht eingesetzt werden könnte, z. B. als Etikettierer in der Versandhalle, wobei die Existenz eines solchen Arbeitsplatzes in ihrem Betrieb von der Beklagten im Termin am 27.09.2005 ausdrücklich bestritten worden ist.

Richtig ist, dass der Arbeitgeber – insbesondere nach einem Betriebsunfall – verpflichtet ist, den leistungsunfähigen Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Kündigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterzubeschäftigen, falls ein solcher gleichwertiger oder jedenfalls zumutbarer Arbeitsplatz frei und der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist; einen solchen Arbeitsplatz hat der Arbeitgeber gegebenenfalls durch Ausübung seines Direktionsrechts freizumachen (vgl. BAG, Urteil v. 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 -, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 1997, 709, 710 unter II. 1. d) der Gründe mit weiteren Nachweisen). Dabei trägt grundsätzlich der Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit die Darlegungs- und Beweislast. Wenn der Arbeitgeber zunächst pauschal behauptet, es bestehe keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, so muss aber der Arbeitnehmer darlegen, wie er sich eine andere Beschäftigung vorstellt und dass er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen diese Tätigkeit ausüben kann. Die den Vorstellungen des Arbeitnehmers entsprechende Tätigkeit muss seinem Leiden adäquat sein, was sich aus seinem Sachvortrag ergeben muss (so LAG Hamm, Urteil v. 31.03.2004 – 18 Sa 2219/03 -, unter A. II. 4. b) der Entscheidungsgründe mit weiteren Nachweisen).

Der Vortrag des Klägers wird nicht allen Anforderungen an seine Darlegungslast gerecht. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass ihm anstelle der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten eines Maschinenbedieners im Rahmen des Direktionsrechts die Aufgaben eines Etikettierers in der Versandhalle übertragen werden können. Außerdem fehlt ein substantiierter Vortrag des Klägers dazu, welche Arbeiten ein Etikettierer in der Versandhalle zu erledigen hat und dass er von seiner Ausbildung und seinen Kenntnissen her in der Lage ist, die damit verbundenen Tätigkeiten auszuführen. Er hat lediglich pauschal vorgetragen, dass er diese Tätigkeiten nach kurzer Einarbeitungszeit ausüben könne. Im übrigen ist vom Kläger selbst nicht behauptet worden, dass ein Arbeitsplatz als Etikettierer in der Versandhalle frei ist. Er geht offenbar davon aus, dass die Beklagte einen solchen Arbeitsplatz freimachen oder sogar (wieder) einrichten muss. Ein Arbeitgeber ist jedoch selbst aus der wegen eines Arbeitsunfalls gesteigerten Fürsorgepflicht nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz frei zu kündigen (BAG,

Urteil v. 29.01.1997 – 2 AZR 9/96 -, AP Nr. 32 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 1997, 709, 710 unter II. 1. c) u. d) der Gründe) oder durch Änderungskündigungen einen entsprechenden Arbeitsplatz zu schaffen (LAG Hamm, Urteil v. 31.03.2004 – 18 Sa 2219/03 -, unter A. II. 4. c) der Entscheidungsgründe mit weiteren Nachweisen). Eine grundsätzliche Verpflichtung des Arbeitgebers, für den aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft arbeitsunfähigen Arbeitnehmer eigens einen anderen geeigneten Arbeitsplatz einzurichten, besteht nicht (vgl. BAG, Urteil v. 21.02.1985 – 2 AZR 72/84 -, RzK I. 5. g Nr. 10 unter B. II. 3. u. 4. der Entscheidungsgründe), da die Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze, für die der Arbeitgeber betriebswirtschaftlich keinen Bedarf sieht, nicht verlangt werden kann (so LAG Köln, Urteil v. 19.12.1995 – 13 Sa 928/95 -, LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 22 auf S. 7).

(c)

Ist nach alledem die Kündigung "an sich" personenbedingt, kann eine Interessenabwägung nur in extremen Ausnahmefällen zugunsten des Arbeitnehmers ausfallen, etwa wenn der Arbeitnehmer aufgrund schwerwiegender persönlicher Umstände besonders schutzbedürftig ist – z. B. dauernde Unfähigkeit zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung infolge eines vom Arbeitgeber verschuldeten Arbeitsunfalls – und dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung unter diesen Umständen, gegebenenfalls auf einem neu zu schaffenden Arbeitsplatz, zuzumuten ist (BAG, Urteil v. 30.01.1986 – 2 AZR 668/84 -, NZA 1987, 555, 557 unter A. IV. 2. e) der Gründe; auch LAG Hamm, Urteil v. 31.03.2004 – 18 Sa 2219/03 -, unter A. II. 5. der Entscheidungsgründe mit weiteren Nachweisen). Auch bei einer Arbeitsunfähigkeit auf unabsehbare Zeit kann es nur bei Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers zu dem Ergebnis kommen, dass der Arbeitgeber trotz der erheblichen Störung des Arbeitsverhältnisses auf nicht absehbare Zeit dessen Fortsetzung billigerweise hinnehmen muss (so BAG, Urteil v. 21.05.1992 – 2 AZR 399/91 -, AP Nr. 30 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 1993, 497, 499 f. unter III. 4. c) der Gründe; vgl. auch Dörner, in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, 2. Auflage 2004, § 1 KSchG, Rdnr. 196 mit weiteren Nachweisen).

Vorliegend ergeben sich für eine solche Ausnahmesituation aber keine Anhaltspunkte. Gegenüber dem Beendigungsinteresse der Beklagten muss insbesondere auch die Betriebszugehörigkeit des Klägers von mehr als 23 Jahren zurücktreten. Es spricht hier nämlich alles dafür, dass sich die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Maschinenarbeiter für den Kläger als gesundheitsschädlich bzw. krankheitsfördernd auswirkt. Jede auf den Sozialbereich gestützte Erwägung muss jedoch zurückweichen gegenüber der akuten Gefährdung des Arbeitnehmers bei weiterer Beschäftigung (vgl. LAG Hamm, Urteil v. 27.02.1986 – 10 Sa 1524/85 -, LAGE § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 3 auf S. 10).

Im übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses nur der Form nach einem Arbeitgeber, auch wenn strengste Anforderungen an die Abwägung der beiderseitigen Interessen gestellt werden, nicht zumutbar ist (LAG Frankfurt a. M., Urteil v. 29.04.1983 – 13 Sa 1243/82 -, BB 1984, 1163, 1164 am Ende). Denn selbst ein besonderes Recht auf Schutz und Fürsorge darf letztlich nicht dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis auf Dauer nicht mehr vom gesetzlich vorgesehenen Leistungsaustauschgedanken, sondern in erster Linie von Fürsorgepflichten geprägt ist (vgl. LAG Hamm, Urteil v. 11.02.1987 – 14 Sa 1671/86 -, BB 1987, 1113, 1114 unter 4. der Gründe; auch LAG Hamm, Urteil v. 10.07.2002 – 3 Sa 466/02 -, unter B. I. 4. cc) der Entscheidungsgründe auf S. 14).

Das führt insgesamt dazu, dass die Interessenabwägung hier zugunsten der Beklagten ausfallen muss.

Ferner liegt eine Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung vom 29.10.2004 (Bl. 4 bzw. 33 d. A.) aus anderen Gründen im Sinne von § 4 Satz 1 und § 13 Abs. 3 KSchG nicht vor.

Insofern kommt lediglich der Unwirksamkeitsgrund gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG in Betracht, weil der Kläger in seiner Klageschrift vom 11.11.2004 auf S. 2 die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates ausdrücklich mit Nichtwissen bestritten hat. Dieser Unwirksamkeitsgrund kann aber nicht bejaht werden, weil davon auszugehen ist, dass der Beklagten im Anhörungsverfahren kein Fehler unterlaufen ist.

(1)

Nach einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. die Nachweise in: BAG, Urteil v. 22.09.2004 – 2 AZR 31/94 -, AP Nr. 68 zu § 102 BetrVG 1972 = NZA 1995, 363, 364 unter II. 1. der Gründe) ist eine Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht

nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat zuvor überhaupt beteiligt zu haben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug, nachkommt. Die Anhörung soll nämlich in geeigneten Fällen dazu beitragen, dass es gar nicht zum Ausspruch einer Kündigung kommt (BAG, Urteil v. 02.11.1983 – 7 AZR 65/83 -, AP Nr. 29 zu § 102 BetrVG 1972 = DB 1984, 407 unter A. I. 2. b) der Gründe).

Daher hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat grundsätzlich insbesondere die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Kündigungsabsicht, die Kündigungsart, den Kündigungstermin und die Kündigungsfrist sowie deutlich genug die Kündigungsgründe mitzuteilen (BAG, Urteil v. 26.01.1995 – 2 AZR 386/94 -, AP Nr. 69 zu § 102 BetrVG 1972 unter II. 1. der Gründe mit weiteren Nachweisen). Bei einer personenbedingten Kündigung ist dem Betriebsrat der Grund in der Person des Arbeitnehmers konkret zu nennen, der den Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst hat (so Richardi/Thüsing, in: Richardi, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Kommentar, 8. Auflage 2002, § 102, Rdnr. 64).

(2)

Bei der Anwendung dieses Maßstabes erweist sich die Anhörung des Betriebsrats durch die Beklagte als ordnungsgemäß.

In dem Schreiben vom 29.10.2004 (Bl. 31 u. 32 d. A.) ist der Betriebsrat zunächst über die Person des zu kündigenden Klägers mit seinen Sozialdaten und über die beabsichtigte Kündigungsart, nämlich eine ordentliche Kündigung zum 30.04.2005, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin, ausreichend in Kenntnis gesetzt worden.

Ebenfalls im einzelnen angegeben sind in diesem Anhörungsschreiben die personenbedingten Gründe, auf die die Beklagte ihre Kündigungsabsicht gestützt hat. Dabei sind sowohl die ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit des Klägers seit dem 26.03.2002 als auch die Versuche der Beklagten, eine Klärung des Gesundheitszustandes herbeizuführen, dargestellt worden. Den im vorliegenden Rechtsstreit angeführten Kündigungsgrund einer langandauernden Krankheit von nicht absehbarer Dauer hat die Beklagte unter Nennung der einschlägigen Rechtsprechung ebenfalls angesprochen.

Im übrigen ist das schlüssige Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 13.12.2004 auf S. 4 (Bl. 20 d. A.) zum Ablauf des Anhörungsverfahrens nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Der Kläger hat nämlich nach seinem pauschalen Bestreiten in der

Klageschrift vom 11.11.2004 auf S. 2 auf die mit Urkunden belegte Darstellung der Betriebsratsanhörung durch die Beklagte überhaupt nicht mehr reagiert. Es wäre jedoch im Rahmen der ihm obliegenden abgestuften Darlegungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO vom Kläger zu verlangen gewesen, konkret zu beanstanden, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält (vgl. BAG, Urteil v. 20.01.2000 – 2 AZR 378/99 -, NZA 2000, 768, 769 unter B. II. 1. der Gründe), wenn er den von der Beklagten dargestellten Ablauf in Zweifel ziehen wollte. Geht es nämlich um einen komplexen Sachverhalt wie die Anhörung des Betriebsrates, so muss die nicht beweisbelastete Partei nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast auf substantiierte Darlegungen der Gegenseite deutlich machen, welche Angaben sie für zutreffend erachtet und welche nicht. In diesem Fall kann es durchaus sein, dass die nicht beweisbelastete Partei einzelne der gegnerischen Angaben, sei es aufgrund eigener Wahrnehmungen, aufgrund von Informationen beteiligter Personen ihres Vertrauens oder aufgrund der Plausibilität und voraussichtlich problemlosen Beweisbarkeit des Vorbringens, für glaubhaft erachtet und nicht länger in Zweifel zieht, oder dass sie einen anderen Sachverhalt darlegen kann. Bei solch komplizierten Sachverhalten genügt deshalb kein undifferenziertes pauschales Bestreiten, vielmehr muss die nicht beweisbelastete Partei ihr Bestreiten zumindest soweit substantiieren, damit für das Gericht erkennbar wird, über welche einzelnen Behauptungen der beweisbelasteten Partei Beweis erhoben werden soll (so BAG, Urteil v. 16.03.2000 – 2 AZR 75/99 -, AP Nr. 114 zu § 102 BetrVG 1972 = NZA 2000, 1332, 1335 unter II. 2. der Gründe). Weil aber der Kläger dies unterlassen und auch nicht deutlich gemacht hat, er bestreite mangels eigener Wahrnehmungen den gesamten Sachvortrag der Beklagten zur Betriebsratsanhörung mit Nichtwissen, ist das Vorbringen der Beklagten als zugestanden und demgemäß die Betriebsratsanhörung als ordnungsgemäß anzusehen.

Schließlich ist die insgesamt wirksame Kündigung auch fristgerecht, nämlich mit der bei einer Beschäftigungsdauer von mehr als 15, aber weniger als 20 Jahren – ausgehend nur von den Zeiten, die nach Vollendung des 25. Lebensjahres liegen (vgl. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB) – in § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB geregelten Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Monatsende, erklärt worden.

Zum einen ging das Kündigungsschreiben vom 29.10.2004 (Bl. 4 bzw. 33 d. A.) nach dem

konkreten Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 13.12.2004 auf S. 5 (Bl. 21 d. A.), welches der Kläger nicht bestritten hat, noch am selben Tage gegen 13.15 Uhr durch den Einwurf in den Hausbriefkasten des Klägers zu.

Zum anderen handelt es sich bei dem Kündigungstermin am 30.04.2005 um einen mindestens 6 Monate danach liegenden Zeitpunkt am Ende eines Kalendermonats.

Aufgrund der wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 29.10.2004 (Bl. 4 bzw. 33 d. A.) mit Ablauf des 30.04.2005 war auch der Weiterbeschäftigungsantrag abzuweisen.

Denn außerhalb des Geltungsbereichs des § 102 Abs. 5 BetrVG besteht eine Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem Beschluss des Großen Senats vom 27.02.1985 – GS 1/84 – (AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht = DB 1985, 2197 – 2204) – dem sich die erkennende Kammer anschließt – nur bei einer offensichtlich unwirksamen Kündigung oder nach erstinstanzlicher Feststellung der Unwirksamkeit der umstrittenen Kündigung durch Urteil. Weil jedoch aufgrund der Ausführungen unter I. 1. in den vorliegenden Entscheidungsgründen der Kündigungsschutzantrag unbegründet ist und danach ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 30.04.2005 nicht mehr besteht, kann der Kläger gegenüber der Beklagten die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen als Maschinenarbeiter auch nicht mehr beanspruchen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 495 Abs. 1 ZPO.

Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III.

Die im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG zu treffende Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes ist nach § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG n. F., § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i. V. m. den §§ 3 ff. ZPO vorgenommen worden.

Die Höhe des festgesetzten Streitwertes ergibt sich zunächst für den Feststellungsantrag aus dem Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Bruttoverdienstes des Klägers, also dem 3-fachen Betrag seines Monatslohns, welcher sich nach der Angabe in der Klageschrift vom 11.11.2004 auf S. 2 auf insgesamt 1.642,84 Euro brutto belief.

Dazu kam nach dem Additionsgebot des § 5 Halbsatz 1 ZPO der Weiterbeschäftigungsantrag mit 2 weiteren Monatsentgeltbeträgen.