T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung, die Entfernung einer Abmahnung, die Erteilung eines Zeugnisses sowie um einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.

Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus der Grund- und Maximalversorgung mit ca. 470 Betten und beschäftigt in etwa 1.000 Arbeitnehmer.

Der am 04.08.1966 geborene, verheiratete Kläger ist nach klägerischem Vortrag seit dem 01.07.1997, nach Vortrag der Beklagten seit dem 01.01.1998 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Vater von drei Kindern; gegenüber zwei Kindern ist er nach eigenem Vortrag noch unterhaltspflichtig. Als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie war er zuletzt als Oberarzt in der Klinik für seelische Gesundheit, dort in der Psychiatrischen Institutsambulanz (PIA), zu einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoverdienst in Höhe von 13.284 Euro tätig. In der PIA werden überwiegend psychisch schwer- oder schwerstkranke Patienten ambulant behandelt. Zudem war der Kläger für Patienten im Heim C zuständig, die unter Betreuung stehen und von ihm vor Ort aufgesucht wurden.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte – kirchliche Fassung (TV-Ärzte KF) kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Zudem findet das Kirchengesetz über Mitarbeitervertretungen in der A Deutschland (MVK-EKD) Anwendung. Der Kläger ist ordentlich unkündbar.

Zum 01.07.2021 wechselte der Chefarzt, der drei Ärzte und nichtärztliches Personal mitbrachte, und disziplinarischer sowie organisatorischer, nicht kündigungsbefugter Vorgesetzter des Klägers ist. Ab Sommer 2021 gingen bei der Beklagten Beschwerden von Gerichten wegen der nebenberuflich ausgeübten Gutachtertätigkeit des Klägers ein. Die Beklagte untersagte dem Kläger diese Nebentätigkeit sowie die weitere Nutzung von Räumlichkeiten der Beklagten für diese Nebentätigkeit.

Am 08.03.2022 wurde der Kläger in die 13köpfige Mitarbeitervertretung (MAV) gewählt. Deren konstituierende Sitzung fand am 27.03.2022 statt. Die Amtszeit dieser MAV begann zum 01.05.2022.

Mit Schreiben vom 23.03.2022, dem Kläger am 25.03.2022 zugegangen, erteilte die Beklagte durch ihren Geschäftsführer D. dem Kläger folgende Abmahnung:

Sehr geehrter Herr Dr. ,

Sie haben gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Aus diesem Grund mahnen wir Sie ab. Der Abmahnung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Aus der von Ihnen für den 08.03.2022 geführten Dokumentation ist ersichtlich, dass Sie einer Patientin (Patientennummer: XXX) das Medikament Imap verordnet haben und haben spritzen lassen, obwohl bei der Patientin keine Diagnose vorlag, die eine Behandlung mit diesem Medikament indiziert hätte. In der Dokumentation findet sich keine Begründung für diese Verordnung.

Imap ist ein Medikament mit einer Vielzahl gravierender Nebenwirkungen, das nur für Psychosen aus dem schizophrenen Formenkreis zugelassen ist. Eine solche liegt bei der Patientin nicht vor.

Sie haben dieses Medikament aus für uns nicht nachvollziehbaren Gründen verordnet, ohne dass hierfür eine Indikation vorlag. Damit erfolgte die Verordnung „Off-Label“.

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Ausweislich der Patientendokumentation klärte der Kläger die Patientin Nr. XXX-1 am 31.03.2022/01.04.2022 über den Off-Label-Use auf. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Patientendokumentation (Anlage B15, Bl. 410ff d. A.) verwiesen.

Ab Ende März 2022 begann der Kläger, auch in seit Jahren laufenden Behandlungen, Standardaufklärungsbögen zu verwenden. Ob dies anlässlich eines Gesprächs des Chefarztes Prof. Dr. E. mit dem Kläger zur Dokumentationspraxis (so der Beklagtenvortrag) oder anlässlich der Abmahnung des Klägers und seines (ebenfalls zwischenzeitlich gekündigten) Kollegen F. (so der klägerische Vortrag) erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 25.03.2022 hörte die Beklagte den Kläger zu dem Verdacht des Arbeitszeitbetruges an. Hierzu nahm der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 01.04.2022 Stellung. Der Vorwurf des Arbeitszeitbetruges wurde daraufhin von der Beklagten nicht weiterverfolgt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.04.2022, auf welches für die Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage B 41, Bl. 1089f d. A.), rügte der Kläger bzgl. der Abmahnung, dass die Entscheidung, ob ein Behandlungsfehler durch falsche Medikation vorliege, gemäß § 2 IV der Berufsordnung der Ärztekammer Westfalen-Lippe vom 16.11.2003, wonach Ärztinnen und Ärzte hinsichtlich ihrer ärztlichen Entscheidungen keine Weisungen von Nichtärzten entgegennehmen dürfen, nicht in die Kompetenz des Geschäftsführers falle und die Abmahnung auch sachlich unrichtig sei. Bei der Patientin habe eine Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis, nämlich eine schizoaffektive Störung bzw. schizoaffektive Psychose vorgelegen, so dass das Medikament imap nicht off-label verordnet worden sei. Eine Aufklärung habe in der Notfallsituation in Anwesenheit des Ehemannes und schon in früheren Jahren stattgefunden.

Die Einwendungen wies die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 12.04.2022 (Anlage B42, Bl. 1092f d. A.) zurück. Für die Einzelheiten wird darauf Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 11.04.2022 (Anlage B23, Bl. 732ff d. A.), dem Kläger am 11. oder 12.04.2022 zugegangen, auf welches für die Einzelheiten Bezug genommen wird, warf die Beklagte dem Kläger vor, dem Patienten Nr. XXXX am 02.03.2020, dem Patienten Nr. XXXX am 11.03.2020 und 28.03.2022, dem Patienten Nr. XXXX am 24.03.2022, dem Patienten Nr. XXXX am 31.03.2022 und dem Patienten Nr. XXXXX am 04.04.2022 jeweils Escitalopram und Quetiapin verordnet zu haben, obwohl diese Verordnung das Risiko einer schwerwiegenden Interaktions-UAW (Unerwünschte Anwendungswirkung), nämlich das Auftreten schwerwiegender Herzrhythmusstörungen (sog. Torsade de pointes-Arrhythmien), die tödlich verlaufen könnten, berge. Escitalopram dürfe ausweislich der Fachinformation nicht gleichzeitig mit Medikamenten verordnet werden, die auch (wie Escitalopram) die sog. QT-Zeit verlängerten, was nach der Fachinformation bei Quetiapin der Fall sei. Die gleichzeitige Anwendung beider Medikamente sei kontraindiziert und nicht erlaubt. Die Beklagte bat um Erläuterung der Beweggründe und gab dem Kläger Gelegenheit, den aus ihrer Sicht bestehenden Verdacht schwerwiegender Behandlungsfehler bis zum 20.04.2022, 12 Uhr zu entkräften. Zugleich wurde der Kläger widerruflich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.04.2022 (Anlage B 24) monierte der Kläger, dass die Stellungnahmefrist zu kurz bemessen sei und er an der Abgabe einer ausführlichen medizinisch-fachlichen Stellungnahme gehindert sei, da ihm – unstreitig - sein Zugang zu den EDV-Systemen der Beklagten mit den darin gespeicherten Patienten- und Behandlungsdaten gesperrt worden sei.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.04.2022 (Anlage B25) teilte die Beklagte mit, dass dem Kläger am nächsten Tag die relevanten Patientenunterlagen in ausgedruckter Form per Boten zur Verfügung gestellt würden und die Stellungnahmefrist bis zum 27.04.2022 verlängert werde.

Die ausgedruckten Patientendokumentationen wurden dem Kläger am 21.04.2022 zur Verfügung gestellt. Auf den Ausdrucken aus der Software Medistar ist jeweils der Hinweis angebracht: „Die Inhalte der Karteikarte stellen nur einen Auszug aus der kompletten medizinischen Dokumentation dar. Darüber hinaus bestehende Inhalte von Arztbriefen, Bildbefunde, Formulare, Verordnungen, eDMP, Labordaten usw. sind nicht Bestandteil der Karteikarte und daher auch nicht auf dem Ausdruck enthalten.“ Hinsichtlich der Patienten aus dem Heim C existiert jeweils eine – hier im Rechtsstreit nicht vorgelegte - handschriftliche Papierdokumentation, ca. 3-zeilig, die dort vor Ort ausgefüllt wird und hinterher unter dem Patienten „C, G Straße“ eingescannt wird. In der jeweiligen Patientenakte wird dann beispielsweise nur vermerkt: „Hausvisite erfolgt“.

Am 27.04.2022 ging um 11.55 Uhr mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2022 die Stellungnahme des Klägers (Anlage B 26, Bl. 739ff d. A.) bei der Beklagten ein. Der Kläger rügte, dass die zur Verfügung gestellten Unterlagen unvollständig seien, dass der Chefarzt Prof. Dr. E. , auf dessen Beurteilung die Vorwürfe beruhten, nicht zur Einsichtnahme in die Patientenunterlagen befugt sei und nicht über mehr Fachwissen oder Berufserfahrung verfüge als er selbst, und dass die angeführten Verdachtsfälle nicht begründet seien. Zu berücksichtigen sei die therapeutische Freiheit des Arztes und der konkrete Fall. Zu einer konkreten Patientengefährdung sei es nicht gekommen; anderenfalls wäre die Beklagte auch verpflichtet, die betreffenden Patienten zu benachrichtigen, was unstreitig nicht geschehen ist. Die in der PIA behandelten Patienten seien seit Jahren bis Jahrzehnten auch anderswo, zum Teil stationär, in Behandlung; manche bestünden auf vorherige, gut gewährte Kombinationen. Potentiell gefährliche Kombinationsbehandlungen würden durch alle Ärzte vorgenommen, auch auf den Stationen des Chefarztes Prof. Dr. E. . Bis zu 50% der psychotropen Medikation in psychiatrischen Kliniken werde „off-label“ verordnet. Bei der Kombination von Escitalopram und Quetiapin möge zwar ein Hinweis auf eine schwerwiegende klinische Nebenwirkung oder Wechselwirkung genannt sein, diese würden in der Quellenbewertung aber mit „Datenlage schwach“ bzw. in der Häufigkeit mit „nicht bekannt“ beschrieben. Es sei Standard, dass alle Patienten der PIA zu den Nebenwirkungen, Wechselwirkungen, möglichen Symptomen etc. befragt und aufgeklärt würden, auch wenn nicht jedes Wort dokumentiert worden sei. Es erfolge stets eine Beratung, um die informierte Einwilligung des Patienten einzuholen. Zudem würden den Patienten die Beipackzettel zur Medikation ausgehändigt, Apotheken klärten zusätzlich über mögliche Nebenwirkungen auf. EKG-Kontrollen erfolgten regelmäßig über den Hausarzt. Für die weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 27.04.2022 Bezug genommen.

Mit zwei an die „MAV-Vorsitzende H. “ gerichtete Schreiben vom 29.04.2022 (Anlagen B 27 und B 28), auf die für die Einzelheiten Bezug genommen wird, hörte die Beklagte die (bis zum 30.04.2022 im Amt befindliche) MAV zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers an und bat - unter Abkürzung der Stellungnahmefrist auf 3 Arbeitstage - um Zustimmung. Das eine Schreiben vom 29.04.2022 (Anlage B 27) bezieht sich dabei auf die Fälle, die Gegenstand des Anhörungsschreibens vom 11.04.2022 waren. Darin heißt es weiter, dass der Kläger Medikamente in Kombinationen verordnet habe, für die eine absolute Kontraindikation bestehe, und die Patienten darüber nicht aufgeklärt habe. Jedenfalls sei dies nicht in Medistar dokumentiert. Die Patienten hätten daher nach Einschätzung der Beklagten der Behandlung nicht informiert zustimmen können und die Medikamente in dem Glauben eingenommen, dass es eine ganz übliche und vergleichsweise risikoarme Behandlung sei. Jedenfalls bestehe der dringende Verdacht. Das weitere Schreiben vom 29.04.2022 (Anlage B28) bezieht sich auf den Vorwurf der Verordnung anderer kontraindizierter Medikamente ohne entsprechend dokumentierte Aufklärung bei den Patienten Nr. XX-X, XXXXX und XXX-X sowie auf den Vorwurf der dauerhaften Verordnung von Medikamenten mit Suchtpotenzial (Benzodiazepine, Akineton, Pregabalin) in Großpackungen N2 und N3 ohne dokumentierten Hinweis auf die Suchtproblematik bzgl. der Patienten Nr. XXXX, XX-X, XXX-X, XXXX-X und XXXX.

Frau H. teilte der Beklagten unter dem 29.04.2022 mit (Anlage B29), dass die MAV die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung erteile.

Mit Schreiben vom 04.05.2022, dem Kläger am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und erteilte dem Kläger ein Hausverbot. Sie wirft dem Kläger vor, grobe Behandlungsfehler begangen zu haben und die Patienten nicht im erforderlichen Umfang aufgeklärt zu haben bzw. dieses jedenfalls nicht hinreichend dokumentiert zu haben.

Mit Schreiben vom 15.06.2022 teilte die Beklagte der MAV mit, dass sie beabsichtigte, die Kündigung vom 04.05.2022 nach Mitteilung des Chefarztes Prof. Dr. E. auf weitere, damals ihr noch nicht bekannte, aber objektiv vorhandene Behandlungsfehler des Klägers bei den Patienten Nr. XX, Nr. XX und Nr. XX zu stützen. Dabei handelte es sich um die Vorwürfe der Kombination kontraindizierter Medikamente ohne dokumentierte Aufklärung, der Off-Label-Verordnung ohne entsprechende dokumentierte Aufklärung und der Verordnung von Großpackungen abhängig machender Medikamente entgegen den Leitlinien ohne dokumentierte Aufklärung. Für die Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 15.06.2022, Anlage B 30 (Bl. 765ff d. A.) Bezug genommen. Die MAV erteilte mit Schreiben vom 15.06.2022 (Anlage B 31, Bl. 770 d. A.) ihre Zustimmung.

Auf die Patientendokumentationen der streitgegenständlichen Patienten (Anlagen B9 bis B18, B21 und B22) wird Bezug genommen.

Mit seiner am 05.05.2022 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 11.05.2022 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Rechtswirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 04.05.2022.

Mit Klageerweiterung vom 01.08.2022, der Beklagten am 05.08.2022 zugestellt, macht der Kläger zudem einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses, das ihn in seinem beruflichen Fortkommen nicht behindert, und die Rücknahme/Entfernung der Abmahnung vom 23.03.2022 nebst begleitenden Schriftwechsels geltend.

Der Kläger macht geltend, dass die Kündigung vom 04.05.2022 rechtsunwirksam sei. Ein wichtiger Grund sei nicht gegeben. Entscheidend für den Kündigungsentschluss der Beklagten sei allein der medizinisch-fachliche Dissens zwischen ihm und dem Chefarzt, der fachlich nicht besser qualifiziert sei als er selbst. Den Professorentitel habe der neue Chefarzt unstreitig nicht in der Medizin erworben, auch gebe es von diesem unstreitig keine Veröffentlichungen im Bereich der Psychiatrie. Der Chefarzt habe unstreitig mitgeteilt, sich ein Lehrbuch über die Wechselwirkungen von Medikamenten gekauft zu haben. Der Chefarzt sei auch gar nicht befugt, die Patientenunterlagen zu kontrollieren. Soweit sich die Beklagte nunmehr auf den externen Sachverständigen Prof. I. berufe, sei zu berücksichtigen, dass dieser kein Pharmakologe sei und die Informationen durch eine Straftat nach § 203 StGB erlangt habe; der Verwertung werde daher widersprochen. Zu berücksichtigen sei, dass es in der Psychiatrie keinen allein richtigen „Reparaturweg“ gebe. Bei schwerkranken Patienten seien psychotherapeutische Behandlungsmethoden allenfalls geringfügig unterstützend sinnvoll. Ohne Medikamente seien diese Patienten kaum zu stabilisieren. Zudem seien die Fachinfos der einzelnen Substanzen sowie die aktuellen Leitlinien der Kommission der Fachgesellschaften (sog. S3-Leitlinien/S-Leitlinien) entscheidend. Wegen der vielfältigen Variablen seien zudem die fachärztliche Erfahrung, die Kenntnis des Patienten, die Symptomverläufe etc. entscheidend. Das bei der Beklagten installierte Medikamenten-Interaktionsprogramm zur Überprüfung von Neben-/Wechselwirkungen und mit Hinweisen auf mögliche Kontrolluntersuchungen sei häufig gestört gewesen und für das neue Programm habe es – unstreitig – keine Einweisung gegeben. Bei den Patienten der PIA nehme man eine vorsichtige Aufdosierung mit einer klinischen Anamnesekontrolle vor. Die ihm nun vorgeworfenen Medikationen seien langjährig praktiziert und von den vorherigen Chefärzten gebilligt worden. Eine zulassungsüberschreitende Anwendung von Medikamenten (sog. Off-Label-Use) sei Ärzten grundsätzlich erlaubt.

Die von der Beklagten vorgelegten Ausdrucke der Patientendokumentationen seien unvollständig und nicht revisionssicher; nachträgliche Veränderungen in den Daten würden nicht protokolliert. Er bestreite daher mit Nichtwissen, den von der Beklagten mit Patientennummern bezeichneten Patienten die von der Beklagten genannten Medikamente verordnet zu haben. Eine namentliche Identifzierung sei ihm nicht möglich; eine Einsichtnahme in weitere Patientenunterlagen werde ihm weiterhin, trotz der Aufforderung vom 09.06.2022, verwehrt. Mit Schriftsatz vom 29.09.2022 macht er zudem geltend, dass sich jeder Benutzer, ca. 15 Personen, mit jedem Kürzel habe eintragen können.

Die Verordnung von Escitalopram und Quetiapin werde in vielfältigen Literaturstellen als gute und erfolgversprechende Behandlung dargestellt. In der Fachinformation von Escitalopram sei Quetiapin auch nicht als absolut kontraindiziert genannt. Es sei lediglich wegen möglicher QT-Zeit-Verlängerungen durch Quetiapin Vorsicht geboten. Hierzu würden EKG-Kontrollen durchgeführt, entweder beim Hausarzt oder auch in der PIA. Bei den sehr schwer psychisch erkrankten Patienten sei ein palliatives Behandlungskonzept anzuwenden, d.h. bezweckt werde eine Leidenslinderung. Diese Patienten seien auch immer wieder stationär behandelt worden und kämen nicht ohne Benzodiazepine klar. Hinsichtlich des Vortrags des Klägers zu den einzelnen Patienten wird auf dessen Ausführungen im Schriftsatz vom 01.08.2022, Seite 24 bis 49, (Bl. 808-833 d. A.) sowie im Schriftsatz vom 29.09.2022, Seite 11 (Bl. 1104 d. A.) Bezug genommen.

Wenn es der Beklagten wirklich um das Patientenwohl gehen würde, so hätte sie die Patienten von den angeblichen groben Behandlungsfehlern benachrichtigen und nachuntersuchen lassen müssen. Zudem sei als milderes Mittel zunächst ein kollegiales Fachgespräch auf Basis aller Patientendaten geboten gewesen. Der nichtärztliche Geschäftsführer der Beklagten habe bei der medizinischen Bewertung jedenfalls kein Mitspracherecht. Weiter fahre die Beklagte seit Eintritt des neuen Chefarztes offenbar zum Austausch des Personals eine Kampagne gegen ihn. Der neue Chefarzt wolle ihn offenbar mit verschiedenen Aktionen, wie dem nicht haltbaren Verdacht des Arbeitszeitbetruges, mürbe machen. Zuvor habe er unter vier Chefärzten unbeanstandet gearbeitet.

Der Kläger bestreitet zudem, dass die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Absatz 2 BGB gewahrt wurde. Für die Anhörung seien ihm die erforderlichen vollständigen Informationen vorenthalten worden. Die Beklagte habe den Eingang seiner Stellungnahme durch die Zugangssperre auch unnötig verzögert. Zudem müsse sich die Beklagte die Kenntnis der leitenden Abteilungsärzte zurechnen lassen.

Weiter rügt er die ordnungsgemäße Beteiligung der MAV. Die am 24.03.2022 gewählte MAV-Vorsitzende H. sei schon vor Beginn der Amtszeit am 01.05.2022 als Vorsitzende aufgetreten. Vorsitzender der vorherigen MAV sei Herr J. gewesen. Zudem habe die Beklagte ihren Kündigungsentschluss unabhängig von seiner Stellungnahme schon gefasst gehabt, was sich daraus ergebe, dass seine neunseitige Stellungnahme am 27.04.2022 mit Verweis auf Fachliteratur um 11.55 Uhr eingegangen sei und der Geschäftsführer sowie der Chefarzt der Beklagten schon in der turnusmäßigen Sitzung der MAV ab 13.45 Uhr mitteilten, dass eine außerordentliche Sitzung wegen der geplanten außerordentlichen Kündigung nötig sei. Des Weiteren habe die MAV am 29.04.2022 in falscher Besetzung, unter Ausschluss der am 08.03.2022 gewählten Mitglieder getagt, und ohne rechtzeitige schriftliche Einladungen unter Angabe der Tagesordnung. Es seien nicht alle Mitglieder, sondern nur so viele Mitglieder eingeladen worden, wie man glaubte zur Beschlussfähigkeit zu benötigen. Am 29.03.2022 hätten nur 7 Mitglieder der alten MAV teilgenommen. Eine Stimme sei telefonisch eingeholt worden. Angesichts des Zeitablaufs sei eine umfassende Information der MAV auch nicht möglich gewesen. Aufgrund des von der Geschäftsführung ausgeübten Drucks sei davon auszugehen, dass diese Kenntnis von den Verfahrensmängeln gehabt habe. Die Sphärentheorie sei hier nicht anwendbar und diene auch nicht dem Schutz eines kollusiv tätig werdenden Arbeitgebers.

Ihm stehe aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch zu. Zu berücksichtigen sei auch, dass eine langfristige Unterbrechung seiner Tätigkeit das Risiko eines Qualitätsverlusts sowie des Verlusts an Aufträgen für Gerichtsgutachten berge. Er verfüge auch nicht über eine eigene Praxis. Bei der von der Beklagten angeführten angeblichen Homepage handele es sich nur um einen Google-Eintrag, bei dem jeder Eintragungen machen könne.

Zudem habe er nach unstreitigen vergeblichen außergerichtlichen Aufforderungen einen Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses.

Letztlich sei die Abmahnung vom 23.03.2022 aus der Personalakte zu entfernen. Er habe nicht pflichtwidrig gehandelt. Am 02.03.2022 habe es eine akute Notfallsituation gegeben. Nach reiflicher Überlegung und Diskussion mit der Patientin und dem anwesenden Ehemann habe er sich zur kurzfristigen Gabe des Medikaments imap in niedriger Dosierung entschieden. Nebenwirkungen wie Bewegungsstörungen seien besprochen worden. Das Medikament habe die Patientin vor Jahren auch schonmal vom Hausarzt verschrieben bekommen, was er notiert habe. Aufgrund der gesicherten Diagnose einer schizoaffektiven Psychose (F 25.1) habe es sich aus seiner Sicht auch nicht um einen Off-Label-Use gehandelt. Er habe die Patientin vor der Abmahnung daher nicht über einen Off-Label-Use aufgeklärt. Er habe mit dem Medikament den schizoiden Anteil der Erkrankung behandeln wollen. Dabei handele es sich um einen nahe verwandten Bereich zu dem Bereich, der laut Fachinformationen für das Medikament indiziert ist. Nach 4 Gaben sei – unstreitig - eine gute Besserung eingetreten, so dass die Gabe pausiert wurde.

Der Kläger beantragt zuletzt unter Klagerücknahme im Übrigen,

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.05.2022, dem Kläger zugegangen am 04.05.2022, nicht beendet worden ist,

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2. im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu Ziffer 1) den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberarzt in der Psychiatrischen Institutsambulanz (PIA) in den A B weiter zu beschäftigen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Klageantrag zu Ziffer 1),

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3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein wohlwollend formuliertes, qualifiziertes Arbeitszeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt und den Kläger in seinem beruflichen Fortkommen nicht behindert und

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4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 23.03.2022 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben sei.

Sie behauptet, dass der Chefarzt Mitte März 2022 von einem stationär aufgenommenen Patienten darauf hingewiesen worden sei, dass ihm von einem anderen Arzt der Klinik das Medikament imap ohne Aufklärung zum Off-Label-Use und zu den Nebenwirkungen verordnet worden sei, und der Chefarzt in dieser Patientenakte dann gesehen haben, dass der Kläger in Vertretung für diesen anderen Arzt die gleiche Verordnung vorgenommen habe. Dies - bzw. so behauptet die Beklagte an anderen Stellen - die Verordnung des Klägers vom 08.03.2022 bzw. der Hinweis einer Patientin - habe dann zur Überprüfung der Medikationspraxis des Klägers geführt. Es sei daraufhin eine Vielzahl von Fällen mit absolut kontraindizierten Medikamenten festgestellt worden. Der Kläger habe systematisch grobe Behandlungsfehler begangen, zumindest bestehe der dringende Verdacht. Der Kläger habe nicht nur Medikamente mit absoluter Kontraindikation, sondern auch mit hohem Suchtpotential verordnet ohne entsprechende Aufklärung. Jedenfalls habe er diese nicht bzw. nicht ausreichend dokumentiert. Der Kläger habe häufig allenfalls Textbausteine verwendet und dies nie im Zusammenhang mit dem Absetzen oder Ansetzen von Medikamenten. Zwar sei eine Abweichung von den Leitlinien grundsätzlich zulässig, müsse aber detailliert begründet werden, was vorliegend nicht der Fall sei. Die von dem Kläger im Heim C betreuten schwerkranken Patienten würden nun nach und nach zur stationären Aufnahme in die Klinik eingeladen, um eine Umstellung der Medikation und Entgiftung anzubieten, sofern dies noch möglich sei. Die Patienten würden im Übrigen auf Veranlassung des Chefarztes mit der erforderlichen Behutsamkeit angesprochen, um die Medikation umzustellen, was in den letzten Wochen bei vielen Patienten geschehen sei. Die meisten Patienten könnten sich an eine sachgerechte Aufklärung durch den Kläger nicht erinnern. Auch sei die Durchführung von EKGs meistens unbekannt. Die therapeutische Freiheit eines Arztes ende dort, wie sie zu einer Patientengefährdung führe. Ein Schadenseintritt sei nicht nötig; eine fahrlässige Fehlleistung sei für § 626 BGB ausreichend. Der Kläger könne sich auch nicht erfolgreich damit rechtfertigen, dass andere Ärzte die Medikation auch verordnet hätten. Die Kündigung beruhe auch nicht nur auf der subjektiven Einschätzung des Chefarztes, sondern auf objektiv feststellbaren Pflichtverletzungen des Klägers. Die Medistar-Software sei auch revisionssicher; nachträgliche Veränderungen würden protokolliert. Es sei daher davon auszugehen, dass mit dem Kürzel des Klägers versehene Eintragungen auch von diesem gemacht worden seien. Zudem obliege es dem Kläger, dass Indiz, dass der Kläger nur das gemacht habe was dokumentiert wurde, durch substantiierten Vortrag zu entkräften, was nicht geschehen sei.

Die Verordnung von Escitalopram und Quetiapin sei kontraindiziert, da es nach der Fachinfo zu Quetiapin gelegentlich zu QT-Zeit-Verlängerungen (1-10 von 1.000) komme. Eine Kombination der Medikamente sei nur bei sog. Non-Respondern zulässig, was in den streitgegenständlichen Fällen nicht der Fall sei. Selbst wenn die Medikamentenkombination von vereinzelten, allerdings nicht geeigneten Quellen als wirksam angesehen würde, so habe der Kläger jedenfalls seine Aufklärungspflicht und die Dokumentationspflicht verletzt. Mit der langjährigen Gabe von Benzodiazepinen habe der Kläger mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Sucht verursacht; ein Entgegenwirken gegen eine Sucht lasse sich der Dokumentation ebenso wie eine entsprechende Aufklärung nicht entnehmen. Der Wunsch des Patienten alleine nach einer entsprechenden Medikation reiche nicht. Das vom Kläger angeführte palliative Behandlungskonzept ergebe sich aus den Dokumentationen nicht. Zudem müsse in der PIA das gesamte psychiatrische-psychotherapeutische Spektrum angeboten werden. Der Kläger habe sich offenbar auf die Gabe von Psychopharmaka beschränkt. Im Jahr 2021 habe der Kläger von 532 Patienten 219 mit Medikamenten mit einem hohen Suchtpotential ausgestattet. Nur in ca. 10% der Fälle, so behauptet die Beklagte, passe der Befund zur Diagnose.

Für das Vorbringen der Beklagten zu den einzelnen Patienten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 01.07.2022, Seiten 2 bis 25 (Bl. 58 – 81 d. A.) sowie vom 12.09.2022, Seiten 8-32 (Bl. 1013 – 1037 d.A.) verwiesen.

Die Beklagte macht zudem geltend, dass sie sich alle vorhandenen Dokumentationen angeschaut habe, nicht nur die vorgelegten Patientendokumentationen. Dabei handele es sich allerdings um das Hauptdokument. Wenn ein EKG angeordnet worden sein sollte, müsste diese Anordnung sich jedenfalls in der Patientendokumentation wiederfinden. Die Dokumentenlage sei außerdem sehr dünn. Es gebe nicht viele zusätzliche Dokumente. Wenn das Gericht dies für erforderlich halten sollte, könnten diese Dokumente vorgelegt werden.

Trotz der langen Betriebszugehörigkeit, des Alters und des Sonderkündigungsschutzes des Klägers gehe die Interessenabwägung daher zu Lasten des Klägers aus. Das Vertrauen sei zerstört. Eine Abmahnung sei angesichts der schweren und zahlreichen, mit Patientengefährdungen einhergehenden Pflichtverletzungen entbehrlich gewesen. Jedenfalls angesichts der nach der Abmahnung vom 23.03.2022 begangenen einschlägigen Pflichtverletzungen seien keine weiteren Abmahnungen erforderlich gewesen. Zudem habe es, so behauptet die Beklagte, nach der Abmahnung mehrere Gespräche zwischen dem Kläger und dem Chefarzt gegeben, in denen die Medikationspraxis des Klägers thematisiert worden sei.

Die Zwei-Wochen-Frist nach § 626 Absatz 2 BGB sei gewahrt. Der Geschäftsführer habe erstmals am 07.04.2022 durch den Chefarzt von den Vorwürfen, die Gegenstand des Anhörungsschreibens vom 11.04.2022 waren, Kenntnis erlangt. Der Kläger sei dann dazu unstreitig angehört worden und habe am 27.04.2022 unstreitig eine Stellungnahme abgegeben, so dass die Zwei-Wochen-Frist mit dem 27.04.2022 begonnen habe. Von weiteren Pflichtverletzungen habe der Geschäftsführer am 26.04.2022 durch den Chefarzt erfahren. Am 29.04.2022 habe der Geschäftsführer von dem Chefarzt die Information über die Verordnung von Großpackungen bei den Patienten XX-X und XXX-X erhalten. Am 31.05.2022 sei der Geschäftsführer von dem Chefarzt über die weiteren im Schriftsatz vom 01.07.2022 nachgeschobenen Pflichtverletzungen informiert worden.

Die MAV sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Angesichts des Amtsbeginns am 01.05.2022 bestünden auch keine Bedenken dagegen, dass die MAV am 29.04.2022 in ihrer alten Besetzung zusammengetreten sei. Der MAV-Beschluss vom 29.04.2022 sei auch wirksam. Etwaige, in der Sphäre der MAV liegende Fehler seien grundsätzlich nicht relevant. Die Beklagte behauptet, dass zwar Herr J. Vorsitzender der alten MAV gewesen sei, im Herbst 2021 aber die MAV beschlossen habe, eine sogenannte „Doppelspitze“ zu bilden mit zwei Vorsitzenden. Dabei habe es sich um Herrn J. und Frau H. gehandelt. Zudem sei Herr J. lange krank gewesen, so dass der Freistellungsumfang hinsichtlich der Vorsitzenden H. auch in der alten MAV erhöht worden sei. Diese sei auch im Rahmen der alten MAV zuletzt Ansprechpartnerin für die Arbeitgeberseite gewesen.

Ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers bestehe angesichts der wirksamen Kündigung nicht. Zudem sei ein Verlust des Know-Hows in dem Bereich des Klägers nicht zu befürchten und sei zu berücksichtigen, dass das Wettbewerbsverbot unstreitig aufgehoben worden sei. Zudem habe der Kläger, so behauptet die Beklagte, ausweislich der Homepage eine eigene Praxis und sei ihr die Weiterbeschäftigung auch nur vorübergehend aufgrund der Vorwürfe unzumutbar.

Im Falle des Erfolgs der Kündigungsschutzklage stehe dem Kläger kein Zeugnis zu, da § 109 GewO die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetze.

Die Abmahnung vom 23.03.2022 sei rechtmäßig. Es habe keine Diagnose vorgelegen, die die Verordnung von imap gerechtfertigt hätte. Imap sei nur für Psychosen aus dem schizophrenen Formenkreis zugelassen und könne selbst Depressionen auslösen. Eine schizoaffektive Störung sei keine schizophrene Psychose. Es finde sich auch keine Begründung der Verordnung in der Dokumentation. Zudem sei eine Aufklärung zum Off-Label-Use nicht dokumentiert und nicht erfolgt. Der Kläger sei sich der Verfehlung auch offenbar bewusst gewesen, denn er habe sich ausweislich der Dokumentation am 01.04.2022 (und damit verspätet) den Aufklärungsbogen ausfüllen lassen.

Hinsichtlich des klägerischen Schriftsatzes vom 29.09.2022 hat die Beklagte Verspätung gerügt und vorsorglich um Schriftsatznachlass gebeten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit der Kläger ein seinem beruflichen Fortkommen nicht behinderndes Zeugnis verlangt, ist die Klage unzulässig. Im Übrigen ist sie zulässig und begründet.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die fristlose Kündigung vom 04.05.2022 nicht beendet. Die Kündigung ist rechtsunwirksam.

1.1

Die fristlose Kündigung gilt nicht bereits gemäß § 13 Absatz 1 Satz 2, § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Der Kläger hat die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung rechtzeitig geltend gemacht. Er hat die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die Kündigung ist dem Kläger am 04.05.2022 zugegangen. Die Kündigungsschutzklage des Klägers ging bereits am 05.05.2022 bei Gericht ein und wurde der Beklagten am 11.05.2022 und damit „demnächst“ i. S. d. § 167 ZPO zugestellt.

1.2

Es liegt kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Absatz 1 BGB vor.

1.2.1

Gemäß § 626 Absatz 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die erforderliche Prüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, vollzieht sich zweistufig. Zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Ist dies der Fall, bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 10.12.2009, NZA 2010, 698; BAG, Urteil vom 28.01.2010, Az. 2 AZR 1008/08, NZA-RR 2010, 461; BAG, Urteil vom 17.01.2008, 2 AZR 821/06, AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969). Bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung ist schließlich zu prüfen, ob anstelle der außerordentlichen Kündigung eine mildere Maßnahme angemessen und ausreichend gewesen wäre, z.B. eine Ermahnung, Abmahnung, eine Änderungs- oder ordentliche Beendigungskündigung (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2000, Az. 2 AZR 131/00, juris Rn. 27, Urteil vom 19.04.2007, Az. 2 AZR 180/06, juris Rn. 45). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Absatz 2 BGB i. V. m. § 323 Absatz 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (BAG, Urteil vom 12.01.2006, Az. 2 AZR 179/05, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar- ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2009, Az.2 AZR 103/08, Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG, Urteil vom 19.04.2007, Az. 2 AZR 180/06, a.a.O.; BAG, Urteil vom 10.06.2010, a.a.O.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein Patient aus der Übernahme seiner Behandlung durch einen Krankenhausträger einen Anspruch auf Behandlung, die dem Standard eines erfahrenen Facharztes entspricht. Die Gewährleistung dieses Standards obliegt dem Chefarzt der jeweiligen Krankenhausabteilung. Dessen Sicherung kann dieser entweder selbst übernehmen oder sie auf seinen als Facharzt ausgebildeten Oberarzt delegieren (LAG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2005, Az. 9 Sa 993/05, DB 2006, 455-456). Nicht jeder ärztliche Behandlungsfehler vermag indes einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darzustellen. Dies kann regelmäßig nur bei besonders groben Behandlungsfehlern angenommen werden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.03.2021, Az. 3 Sa 397/17, juris, Rn. 483). Für die Frage, wann ein Behandlungsfehler als grob zu beurteilen ist, hat die Zivilgerichtsbarkeit gängige Regeln aufgestellt. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (nur) dann der Fall, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gegen gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (vgl. BGH, u. a. Urt. v. 19.11.1996, NJW 1997, 798, zu II 1 a der Gründe n. w. N.). Weder ein Verstoß gegen Leitlinien noch das Fehlen der Dokumentation des Abweichens von einer Leitlinie vermag die Vermutung des Vorliegens eines groben Behandlungsfehlers zu begründen (OLG Koblenz, Urteil vom 20.01.2016, Az. 5 U 1175/12, juris, Rn. 32). Ob ein auf falsche Medikation zurückzuführendes Fehlverhalten eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag, hängt von der unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung ab (BAG, Urteil vom 31. Januar 1985 – 2 AZR 284/83 –, juris). So kann bei einem gehobenen Angestellten, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, auch schon ein einmaliges fahrlässiges Versagen das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen unheilbar zerstören, wenn das Versehen geeignet war, einen besonders schweren Schaden herbeizuführen und der Arbeitgeber das Seine getan hat, die Möglichkeiten für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken (BAG, Urteil vom 14.10.1965, Az. 2 AZR 466/64, juris).

Es ist allgemein anerkannt, dass auch der Verdacht, der Arbeitnehmer könne eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, geeignet sein kann, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung zu bilden. Entscheidend ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (st. Rspr., BAG, Urteil vom 25.10.2012, Az. 2 AZR 700/11, juris; BAG, Urteil vom 24.05.2012, Az. 2 AZR 206/11, NZA 2013, 137; BAG, Urteil vom 25.01.2010, Az. 2 AZR 801/09, NZA-RR 2012, 222; BAG, Urteil vom 25.04.2018, Az. 2 AZR 611/17, NZA 2018, 1405). Versäumt er dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens berufen (BAG, Urteil vom 25.04.2018, a. a. O.).

Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende – im Zeitpunkt der Kündigung vorliegende Tatsachen gestützt sein. Umstände, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken und die dem Arbeitgeber erst später bekannt werden, sind zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen, ebenfalls zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 23.05.2013, Az. 2 AZR 102/12, juris). Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2010, a. a. O.; BAG, Urteil vom 14.09.1994, 2 AZR 164/94, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG, Urteil vom 23.05.2013, Az. 2 AZR 102/12, juris). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen könnte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (BAG, Urteil vom 24.05.2012, a. a. O.; BAG, Urteil vom 25.10.2012, a. a. O.). Umstände, die im Kündigungszeitpunkt objektiv bereits vorlagen und einen neuen Kündigungsvorwurf begründen, dem Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt aber noch nicht bekannt waren, können im Prozess ohne Anhörung des Arbeitnehmers nachgeschoben werden (BAG, Urteil vom 23.05.2013, Az. 2 AZR 102/12, NZA 2013, 1416).

Darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, die als Kündigungsgründe geeignet sein können, und für die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Absatz 2 BGB ist der Kündigende. Den Kündigenden trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (vgl. BAG, Urteil vom 06.09.2007, Az. 2 AZR 264/06, juris).

1.2.2

Nach diesen Grundsätzen ist die fristlose Kündigung vom 04.05.2022 rechtsunwirksam.

Dafür, ob vorliegend von groben Behandlungsfehlern gesprochen werden kann, fehlt es an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten. Allein aus der Vorlage der unstreitig unvollständigen Patientendokumentationen lässt sich kein grober Behandlungsfehler ableiten, selbst wenn man insoweit zugunsten der Beklagten die Revisionssicherheit der Software unterstellen würde. Zu berücksichtigen ist die Therapiefreiheit des Arztes. Es stellt nicht zwingend einen groben Behandlungsfehler dar, wenn kontraindizierte Medikamente verordnet werden oder ein Medikament „off-label“ verordnet wird. Nebenwirkungen können bei jedem Medikament auftreten und werden in Kauf genommen, wenn der Nutzen des Medikaments höher eingeschätzt wird. Die Verordnung von Großpackungen (N3) stellt als solches auch keinen groben Behandlungsfehler dar. Wie sich aus den vorgelegten Dokumentationen ergibt, werden solche Packungsgrößen auch jetzt noch verordnet. Insoweit dürfte es stets auf den jeweiligen, konkreten Patienten und dessen gesundheitliche Situation ankommen. Hierzu hat die Beklagte allerdings nicht ausreichend vorgetragen und die Patientenunterlagen – obwohl klägerseits bereits im Rahmen der Anhörung vom 11.04.2022 moniert – nur unvollständig vorgelegt. Des Weiteren ist es vorliegend – mangels gegenteiligen konkreten Vortrags der Beklagten – tatsächlich nicht zu Schädigungen der Patienten gekommen. Es liegen auch keine Beschwerden der hier streitgegenständlichen Patienten (oder von deren Angehörige/Betreuern) vor.

Soweit die Beklagte die Kündigung darauf stützt, dass der Kläger keine bzw. keine ausreichend detaillierte Aufklärung dokumentiert habe, so vermag dies vorliegend ebenfalls keinen wichtigen Grund zur Kündigung zu begründen. In den vorgelegten Dokumentationen der Patienten Nr. XXXX-X, XXXX-X, XXXX-X, XXXX-X, XXXX-X, XX-X, XXXX-X, XXX-X, XXX-X, XXXX-X (Anlagen B5 bis B11, B13, B15 und B16) finden sich jeweils allgemeine Hinweise darauf, dass eine Aufklärung erfolgt sei. In den Dokumentationen der Heimbewohner, Patienten Nr. XXXXX-X, XX-X, XXXX-X, XX-X, XX-X und XX-X (Anlagen B 12, B 14, B 17, B18, B 21 und B22) finden sich jeweils Bezugnahmen auf die – von der Beklagten nicht vorgelegte – Papierdokumentation. Die Dokumentationspraxis des Klägers wurde nach eigenem Vortrag der Beklagten erstmals im März 2022 moniert. Dass es zuvor bestimmte Vorgaben gegeben hätte, beispielsweise die Standardformulare zu verwenden, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Nach der Abmahnung vom 23.03.2022 hat der Kläger seine Dokumentationspraxis geändert – ob dies von ihm ausging oder nach einem Gespräch mit dem Chefarzt, ist nicht maßgebend. Fakt ist, dass der Kläger auf die gestiegenen Anforderungen der Beklagten reagiert hat. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb aus einer unzureichenden Dokumentation in der Vergangenheit auf künftige weitere derartige Pflichtverletzungen in der Zukunft geschlossen werde könne. Es handelt sich auch nicht um derart schwerwiegende Fehlverhaltensweisen, die eine fristlose Kündigung, zumal nach 24 Jahren Betriebszugehörigkeit, rechtfertigen könnten.

Allein aus dem Umstand, dass eine detaillierte Aufklärung aus den vorliegenden Dokumentationen nicht entnommen werden kann, lässt sich auch nicht der dringende Verdacht ableiten, dass tatsächlich keine Aufklärung erfolgt sei und der Kläger daher insoweit eine schwere Pflichtverletzung begangen hätte. Dazu, wie detailliert die Aufklärung zu dokumentieren ist, existierten – jedenfalls bis März 2022 – keine Vorgaben der Beklagten. Ein Patient (Nr. XXXX-X) hat ausweislich der vorgelegten Dokumentation (Anlage B6) nachträglich explizit bestätigt, schon zuvor aufgeklärt worden zu sein. Andere Patienten werden ausweislich der vorgelegten Dokumentationen unverändert weiterbehandelt ohne dass eine (erneute) Aufklärung dokumentiert worden wäre. Soweit die Beklagte behauptet, die meisten Patienten hätte sich an eine Aufklärung nicht erinnern können, ist der Vortrag unsubstantiiert und damit unbeachtlich.

1.3

Ob die Kündigung aus weiteren, klägerseits angeführten Gründen, insbesondere mangels ordnungsgemäßer Beteiligung der MAV, unwirksam ist, kann daher dahinstehen.

Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Oberarzt in der PIA weiter zu beschäftigen.

2.1

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigten, wenn er dies verlangt. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist aus §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB abzuleiten. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei durch die Wertentscheidung der Artikel 1 und 2 Grundgesetz ausgefüllt (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1995, Az. GS 1/84, juris).

Da der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1995, Az. GS 1/84). Liegt – wie hier – ein instanzabschließendes Urteil vor, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1995, Az. GS 1/84; vgl. auch LAG Hamm, Urteil vom 18.02.2011, Az. 10 Sa 2006/10, juris). Dies gilt nur dann nicht, wenn besondere bzw. zusätzliche Umstände vorliegen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG, Großer Senat, Beschluss vom 27.02.1995, Az. GS 1/84).

2.2

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zu bejahen.

Die Kündigung vom 04.05.2022 ist - wie ausgeführt - unwirksam.

Dem daher grundsätzlich bestehenden Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers stehen überwiegende Interessen der Beklagten nicht entgegen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, ihr sei eine vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers aufgrund der von ihr erhobenen Vorwürfe unzumutbar, führt dies nicht zu einem ausnahmsweise überwiegenden Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers. Die Vorwürfe rechtfertigen, wie dargelegt, nicht die streitgegenständliche Kündigung. Sie vermögen daher auch nicht den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zu Fall zu bringen. Dass ein Know-How-Verlust des Klägers nicht zu befürchten sei, wie die Beklagte anführt, vermag gleichfalls kein überwiegendes Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers zu begründen.

Die Beklagte ist gemäß § 32 TV-Ärzte KF verpflichtet, dem Kläger ein qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

3.1

100

Nach § 32 Absatz 1 TV-Ärzte KF haben die Ärzte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis über Art und Dauer ihrer Tätigkeit, das sich auf Führung und Leistung zu erstrecken hat (Endzeugnis). Dieses Zeugnis ist unverzüglich vom leitenden Arzt sowie vom Arbeitgeber auszustellen (§ 32 Absatz 4, Absatz 5 TV-Ärzte KF).

101

Ein Arzt hat demnach – ebenso wie ein sonstiger Arbeitnehmer nach § 109 Absatz 1 GewO - nicht erst mit Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis, sondern dem Wortlaut entsprechend „bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses" (vgl. BAG, Urteil vom 27.02.1987, Az. 5 AZR 710/85, AP BGB § 630 Nr. 16; LAG Hamm, Urteil vom 13.02.2007, Az. 19 Sa 1589/06, juris). Der Wortlaut dieser Bestimmung zwingt nicht dazu, dem Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses nur ein Zwischenzeugnis zuzubilligen. Er kann vielmehr ein Zeugnis über Führung und Leistung schon „bei" und nicht erst „nach" Beendigung des Arbeitsverhältnisses fordern (BAG, Urteil vom 27.02.1987, a. a. O.; LAG Hamm, Urteil vom 13.02.2007, a. a. O.). Der Arbeitgeber kann die Erteilung eines Endzeugnisses daher nicht mit der Begründung verweigern, über die Kündigung sei noch nicht rechtskräftig entschieden. Mit dieser Begründung setzte er sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten, da er ja gerade von der Wirksamkeit der Kündigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeht (LAG Hamm, Urteil vom 13.02.2007, a. a. O.). Aus diesem Grund kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht auf ein Zwischenzeugnis verweisen. Es liegt in der Hand des Arbeitnehmers, der während des Laufs des Kündigungsschutzprozesses davon ausgeht, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet worden ist, statt des Endzeugnisses (für den Fall des Obsiegens) ein Zwischenzeugnis zu verlangen. Dem Arbeitnehmer steht somit ein Wahlrecht zu, ob er im gekündigten Arbeitsverhältnis während des Streits über die Wirksamkeit der Kündigung ein Zwischen- oder ein Endzeugnis verlangt (vgl. LAG Hamm, Urteil vom 01.12.1994, Az. 4 Sa 1540/94, LAGE § 630 BGB Nr. 25; LAG Hamm, Urteil vom 13.02.2007, a. a. O.). Der Streit der Parteien über die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses schiebt die Verpflichtung des Arbeitgebers nicht hinaus und befreit den Arbeitgeber nicht davon, dem Arbeitnehmer, wenn dieser es wünscht, ein Endzeugnis zu erteilen (BAG, Urteil vom 27.02.1987, a. a. O.).

102

Der Kläger hat sich für die Erteilung eines Endzeugnisses entschieden. Die Beklagte kann diesem Anspruch entgegen ihrer Auffassung nicht entgegenhalten, dass über die Kündigung noch nicht rechtskräftig entschieden sei. Sie befindet sich mit der Erteilung des Endzeugnisses in Verzug.

103

3.2

104

Soweit der Kläger ein Zeugnis begehrt, das ihn in seinem beruflichen Fortkommen nicht behindert, so ist der Klageantrag nicht hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 ZPO und damit unzulässig. Insoweit war die Klage abzuweisen.

105

106

Die Beklagte ist entsprechend §§ 242, 1004 BGB verpflichtet, die Abmahnung vom 23.03.2022 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

107

4.1

108

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2009, Az.

109

2 AZR 606/08, juris; BAG, Urteil vom 27.11.2008, Az. 2 AZR 675/07, juris) kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen.

110

Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (vgl. BAG, Urteil v. 23.06.2009, Az. 2 AZR 606/08, NZA 2009, 1011). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitsgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung unwirksam ist (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2001, Az. 6 AZR 398/99, juris; BAG, Urteil vom 16.11.1989, Az. 6 AZR 64/88, juris). Sie ist insbesondere dann unwirksam, wenn sie formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unzutreffende Tatsachen enthält, auf Tatsachen beruht, die vor Gericht nicht bewiesen werden können, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, inhaltlich nicht hinreichend bestimmt ist, unverhältnismäßig ist, verwirkt ist, trotz zutreffender Tatsachen durch Ehrverletzungen oder unsachliche Werturteile die Grenzen des vertraglichen Rügerechts überschreitet, oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an der Abmahnung besteht (vgl. BAG, Urteil vom 23.06.2009, Az. 2 AZR 606/08, a. a. O.; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 02. 07.2008, Az. 7 Sa 68/08, juris; vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: BAG, Urteil vom 13.11.1992, Az. 5 AZR 74/91, NZA 1992, 690). Ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte anzuhören, und verletzt er diese Pflicht, weil er den Arbeitnehmer vorher gar nicht oder nicht ordnungsgemäß anhört, so ist die Abmahnung ebenfalls aus der Personalakte zu entfernen (BAG, Urteil vom 16.11.1989, Az. 6 AZR 64/88, juris; LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2017, Az. 18 Sa 915/16, juris).

111

4.2

112

Nach diesen Grundsätzen ist die streitgegenständliche Abmahnung aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

113

Ob eine Diagnose die Verordnung eines bestimmten Medikaments rechtfertigt, obliegt grundsätzlich der Therapiefreiheit und dem Beurteilungsspielraum des Arztes. Vorliegend litt die Patientin an einer schizoaffektiven Störung mit dem ICD-Code F 25.1. Dabei handelt es sich um eine Störung, bei der sowohl schizophrene als auch depressive Symptome vorliegen und deshalb weder die Diagnose einer Schizophrenie noch einer depressiven Episode gerechtfertigt ist. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die Verordnung des für Psychosen aus dem schizophrenen Formenkreis zugelassenen Medikaments imap einen abmahnwürdigen Off-Label-Use darstellen sollte. Zudem steht es dem nicht ärztlichen Geschäftsführer der Beklagte nicht zu, dem Kläger als Arzt Vorgaben dahingehend zu machen, grundsätzlich Medikamente nur für solche Diagnosen zu verordnen, für die diese zugelassen sind, und nur ausnahmsweise mit entsprechend dokumentierter Begründung eine Off-Label-Verordnung vorzunehmen. Letztlich ging es der Patientin durch die Gabe von imap tatsächlich besser und hatte sie dieses Medikament nicht zum ersten Mal verordnet bekommen.

114

II.

115

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Absatz 1, Absatz 2 Nr. 1, 269 ZPO i. V. m. § 46 Absatz 2 ArbGG. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits als ganz überwiegend unterlegene Partei zu tragen. Das Unterliegen des Klägers (Zeugnis, das das berufliche Fortkommen nicht behindert) sowie die teilweise Klagerücknahme (die Abmahnung begleitender Schriftwechsel) sind als geringfügig einzustufen.

116

III.

117

Der gemäß § 61 Absatz 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert war nach §§ 48, 42 Absatz 2 Satz 1 GKG mit insgesamt sechs Bruttomonatsverdiensten des Klägers in Ansatz zu bringen: ein Vierteljahresverdienst für den Kündigungsschutzantrag, ein Bruttomonatsverdienst für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, ein Bruttomonatsverdienst für den Zeugnisanspruch und ein Bruttomonatsverdienst für den Abmahnungsentfernungsanspruch.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

118

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

119

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

120

Landesarbeitsgericht Hamm

121

Marker Allee 94

122

59071 Hamm

123

Fax: 02381 891-283

124

eingegangen sein.

125

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

126

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

127

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

128

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

129

130
1. Rechtsanwälte,
131
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
132
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

133

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

134

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 2 Ca 447/22

RECHTSMITTELBELEHRUNG