T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen vom 16.11.2016, den Anspruch der Klägerin auf  Entfernung der Abmahnung vom 05.10.2017 aus der Personalakte sowie Ansprüche auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Monate Oktober bis Dezember 2016 sowie auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes.

Die Beklagte betreibt in der W-Arena unter anderem einen Catering-Betrieb. Sie beschäftigt in ihrem Betrieb durchschnittlich mehr als 10 vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer und ist der zehntgrößte Catering-Anbieter in der Bundesrepublik Deutschland. Die Beklagte gliedert sich nach ihrem Organigramm in die Geschäftsbereiche Catering, „IT“ und Events. 100 %iger Gesellschafter ist der H - T e.V. . Der Kundenservice wurde von der Beklagten auf den H - T e.V. verlagert.

Die 1963 geborene Klägerin ist zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von 2.350,00 Euro zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen von 26,59 Euro seit dem 01.07.2002 zunächst bei der U GmbH als Servicemitarbeiterin entsprechend des Anstellungsvertrages vom 01.07.2002 als Servicemitarbeiterin und zuletzt als Mitarbeiterin in dem Bereich Payment/Zahlungsverkehr bei der Beklagten beschäftigt. Seit 2003 erhielt die Klägerin im November eines jeden Jahres jedenfalls über mehr als drei Jahre ein Weihnachtsgeld in der Höhe eines Bruttomonatsentgeltes.

In Zeiten mit geringem Arbeitsaufkommen wurde die Klägerin in anderen Abteilungen eingesetzt. So arbeitete die Klägerin zwischen Mai 2006 und Juni 20014 zwischen einigen Tagen und mehreren Wochen in den Bereichen Backoffice, Ticketverwaltung und Verkauf, der Mitgliederabteilung, der Marketingabteilung und der Buchhaltung.

Nach § 1 des Anstellungsvertrages vom 01.07.2002 war die Klägerin als Servicemitarbeiterin bei der U1 GmbH eingestellt. Bzgl. der einzelnen zum Aufgabenbereich gehörenden Tätigkeiten verwies Satz 2 des § 1 aus der als Anlage 1 beigefügten und zum Vertrag gehörenden Stellenbeschreibung. Satz 3 verpflichtete die Klägerin, im Bedarfsfall auch andere ihr zumutbare Tätigkeiten in dem Betrieb zu übernehmen. Nach der Stellenbeschreibung vom 01.07.2002  oblagen der Klägerin die Reservierung, der Verkauf und der Versandt von Eintrittskarten, die Annahme und Bearbeitung aller Kundenreklamationen aller Veranstaltungen, die Betreuung der Mitglieder des H - T e.V., das Führen der Korrespondenz mit Kunden, unterstützende Tätigkeiten in den Bereichen Ticketing, Mitglieder, Callcenter, Empfang, Buchhaltung und dem Servicepoint sowie die Information der Abteilungsleitung über Verbesserungsmöglichkeiten. Der Tätigkeitsbereich der Klägerin wurde durch die Stellenbeschreibung vom 01./08.10.2007 als kaufmännische Angestellte in der Abteilung Payment ergänzt.

Diese Tätigkeiten werden im wesentlichen in den Räumen des Kundencenters des H - T e.V. ausgeführt. In diesem Tätigkeitsbereich werden Arbeitnehmer des H - T e.V. und der Beklagten eingesetzt.

Die Beklagte erklärte verhaltensbedingte Kündigungen vom 25.06.2014 und 19.11.2014 sowie eine betriebsbedingte Kündigung wegen Stellenstreichung vom 18.02.2015 gegenüber der Klägerin. Die Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen mit den Aktenzeichen 5 Ca 1196/14 und 5 Ca 370/15 endeten mit rechtskräftigen Entscheidungen zu Gunsten der Klägerin.

In dem Verfahren 5 Ca 1612/15 verständigen sich die Parteien im Rahmen eines Vergleichs, festgestellt durch Beschluss vom 25.02.2016 über die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Kalenderjahr 2014. Unter Nr. 3 dieses Vergleichs stellten die Parteien fest, dass die Zahlungen der Beklagten vom 26.01.2016 auf den Weihnachtsgeldanspruch der Klägerin für das Jahr 2014 erfolgt ist.

Unter dem 30.09.2015 informierte die X GmbH & Co. KG und die Beklagte die Klägerin über einen Betriebsteilübergang durch Abschluss eines Dienstleistungsvertrages und den Übergang des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 03.11.2015 widersprach die Klägerin dem Betriebsübergang.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 19.04.2016 zu dem Aktenzeichen  5 Ca 2007/15 stellte das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigungserklärung vom 05.11.2015  wegen behaupteten Betriebsteilübergangs fest und verpflichtete die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Servicemitarbeiterin weiter zu beschäftigen.

Auf die Aufforderung der Beklagten nahm die Klägerin ihre Arbeit am 06.05.2016 wieder bei der Beklagten auf. Dazu wies ihr die Beklagte eine Tätigkeit in dem Büro eines Kochs in der Küche zu. Zur Erreichung des Büros musste die Klägerin die Küche der Beklagten durchqueren. Neben Zeiten ohne Arbeitsaufgabe wies die Beklagte der Klägerin das Erstellen und Sortieren von Lieferscheinen, die Verbringung von Laufzetteln, die Erfassung von Lebensmittelbeständen sowie das Erstellen von Speisekarten sowie das handschriftliche Versehen der Akkreditierungsunterlagen der Einsatzkräfte mit deren Namen zu. Die Klägerin übernahm den Abgleich von Pfandflaschenlisten ebenso wie das Aufschneiden von Würstchenpaketen.

Zum 21.07.2016 wies die Beklagte der Klägerin eine Tätigkeit in dem Bereich Service in einem Team von fünf  Arbeitnehmern zur Betreuung von Kunden, Gästen und Mitgliedern und der Vorbereitung und der Kontrolle von Tagungsräumen und Veranstaltungen zu. Dazu sollte die Klägerin Verbraucherlisten führen und Abrechnungen erstellen. In dem Bereich Service wurde die Klägerin als Küchenhilfe und Service-/Servierkraft eingesetzt. Sie baute Essen auf, räumte Essen hinterher ab, reinigte Konferenzräume, verräumte Getränkekisten und füllte Kühlschränke auf, räumte das Getränkelager und das Leergutlager auf, putze Tische, deckte Tische ein, trug Teller, sammelte Müll ein und entsorgte Müll.

Mit rechtskräftigem Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 20.09.2016 vom 20.09.2016 zu dem Aktenzeichen 5 Ca 908/16 wurde die Beklagte verurteilt,  die Klägerin als Servicemitarbeiterin mit den Aufgabenbereichen Reservierung, Verkauf und Versand von Eintrittskarten, Annahme und Bearbeitung aller Kundenreklamationen, aller Veranstaltungen, Betreuung der Mitglieder des H - T e.V., Führen der Korrespondenz mit Kunden, unterstützende Tätigkeiten im Bereiche Ticketing, Callcenter, Empfang, Buchhaltung und Servicepoint und Information der Abteilungsleitung über Verbesserungsmöglichkeiten zu beschäftigen . Darüber hinaus wurde die Beklagte zur Zahlung einer  Vergütungsdifferenz von 2.790,75 EUR netto aus Annahmeverzug und als Arbeitsvergütung verurteilt. Im übrigen wurde die Klage in Höhe von 350,00 EUR netto abgewiesen.

Am 21.09.2016 erschien die Klägerin zur Arbeitsaufnahme, sollte zunächst die Arbeit in dem Cateringbüro aufnehmen, sollte dann aber nicht arbeiten.

Mit Schreiben vom 21.09.2016, 06.10.2016 und 11.10.2016 forderte der Klägervertreter die Beklagte zur vertragsgemäßen Beschäftigung der Klägerin auf und erklärte die Ausübung ihres Zurückbehaltungsrechts an der Arbeitsleistung. Eine Zuweisung von Arbeit erfolgte nicht. Unter dem 01.11.2016 machte die Klägerin von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch.

Unter dem 05.10.2016 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens am 29.09.2016.

Der H - T suchte u.a. Mitarbeiter in den Bereichen Organisation, Museum und Erlebnis, Filialleiter/in für den Fanshop in H, Verkäufer für den Fanshop P, Mitarbeiter in dem Bereich Kundenservice Hotline.

In der Mitgliederabteilung wurde vor 2 Jahren eine neue Mitarbeiterin eingestellt, die erheblich jünger als die Klägerin ist. In der Ticketabteilung  arbeitet Herr T2, beschäftigt seit 6 Jahren, zwischen 30 und 35 Jahre alt, verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet.

In der Abteilung T hilft ist die Mitarbeiterin U unverheiratet, keine Kinder und erheblich jünger als die Klägerin, seit 2 Jahren beschäftigt.

In dem Bereich Kundenreklamation und Kundenanfrage, im Back-Office sind seit ca. 5 Jahren 2 jüngere Mitarbeiterinnen mit einem Kind beschäftigt.

In der Ebay-Abteilung sind seit 3 Jahren die Mitarbeiter O , 28 Jahre alt und C, 27 Jahre alt, seit 5 Jahren beschäftigt.

Mit Schreiben vom 16.11.2016 erklärte die Beklagte die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 20.04.3017.

Die Beklagte zahlte am 25.10.2016 für Oktober 2016 1329,16 EUR netto. Am 30.11.2016 leistete die Beklagte eine als Weihnachtsgeld 2015 bezeichnete Zahlung.

Die Agentur für Arbeit Essen bewilligte mit Bescheid vom 02.01.2017

Im Widerspruchsverfahren die Leistung von Arbeitslosengeld für November 2016 in Höhe von 499,07 EUR netto und für Dezember 2016 in Höhe von 1.151,70 EUR netto und erbrachte entsprechende Zahlungen.

Mit der bei Gericht am 24.11.2016 eingegangenen, der Beklagten am 05.12.2016 zugestellten Klageschrift hat die Klägerin zunächst Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 16.11.2016 sowie den unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 30.04.2017 hinaus begehrt. Mit dem bei Gericht am 15.12.2016 eingegangenen, der Beklagten am 19.12.2016 zugestellten Schriftsatz hat die Klägerin die Entfernung der Abmahnung vom 05.10.2016 aus der Personalakte sowie die Vergütungsansprüche für die Monate Oktober und November in Höhe von jeweils 2.350,00 EUR brutto nebst des Anspruchs auf Zahlung von Weihnachtsgeld in Höhe von 2.350,00 EUR brutto gerichtlich geltend gemacht. Mit dem bei Gericht am 11.01.2017 eingegangenen, der Beklagten am 16.01.2017 zugestellten Schriftsatz hat die Klägerin den Anspruch auf Vergütung für den Monat Dezember 2016 unter Berücksichtigung geleisteten Arbeitslosengeldes geltend gemacht. Zugleich hat sie den Antrag auf Zahlung von 2350,00 EUR brutto für den Monat November 2016 in Höhe von 499,07 EUR netto für erledigt erklärt.

In der Kammerverhandlung vom 04.04.2017 hat die der Klägervertreter erklärt, dass der Zusatz  zu dem Kündigungsschutzantrag aus der Klageschrift „sondern über den 30.04.2017 hinaus unverändert fortbesteht“ keine eigenständige Bedeutung hat.

Die Klägerin ist zu dem Kündigungsschutzantrag der Ansicht, dass die Kündigung vom 16.11.2016 sei bereits nach den Grundsätzen der Wiederholungskündigung rechtswidrig und darüber hinaus nicht sozial gerechtfertigt.

Zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Für den Fall, dass die Behauptung der Beklagten zuträfe und ein Betriebsteilübergang des Bereichs des Kundencenters auf den H - T e.V. erfolgt sei, sei das Arbeitsverhältnis der Klägerin von dem Betriebsübergang erfasst und auf den H -T e.V. übergegangen. Ein Wegfall der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten ergäbe sich daraus nicht. Jedenfalls unterhalte die Beklagte mit dem H - T e.V. in dem Bereich des Kundencenters einen Gemeinschaftsbetrieb. Dafür spräche die einheitliche Ausübung der Leitungsmacht in allen wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten durch den Vorstand Q und der Direktorin Finanzen S des H - T e.V. zusammen mit den Leitungsorgangen der jeweiligen Tochtergesellschaften. Der ständige Wechsel der Mitarbeiter zwischen den Tochtergesellschaften des H - T e.V. und dem H - T e.V. deute darauf hin.

Die Kündigung sei bereits nach den Grundsätzen der Wiederholungskündigung unzulässig.  Die Beklagte habe ihr Gestaltungsrecht verbraucht.

Zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung vom 16.11.2016 aus betriebsbedingten Gründen ist die Klägerin der Ansicht, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast  bezüglich einer gestaltenden unternehmerischen Entscheidung und dem daraus resultierenden Beschäftigungswegfall nicht nachgekommen sei. Die Beklagte habe noch im Oktober 2016 Mitarbeiter in dem Bereich des Empfangs eingestellt.

Die Klägerin könne in vielen Bereichen insbesondere kaufmännischer Tätigkeiten eingesetzt werden, wie beispielsweise, Ticketverwaltung und Ticketverkauf, Mitgliederabteilung, Datenpflege und Kundenreklamation. Entsprechend der ausgeschriebenen Stellen sei die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin möglicherweise als Filialleiterin im Bereich Fanshop als Mitarbeiter in dem Bereich Museum , Kiosk, Service und dem Verkauf von Karten sowie der Kundenservicehotlinie einsetzbar.

Jedenfalls könne die Klägerin mit den bei der Beklagten noch vorhandenen kaufmännischen Tätigkeiten in den Bereichen Veranstaltungs-Serviceleitung, Logistik, Leitung Personaldisposition Büro und Leitung Operations Kiosk betraut werden.

Mit dem Urteil zu dem Az. 5 Ca 908/16 sei der Tätigkeitsbereich der Klägerin auch nicht auf die austenorierten Tätigkeiten eingeschränkt worden. Streitgegenstand sei vielmehr die Untersagung einer unterwertigen Beschäftigung der Klägerin.

Die Sozialauswahl sei fehlerhaft. Die Beklagte habe ihre Auskunftspflicht nicht erfüllt. In allen weiteren Abteilungen seien zahlreiche Mitarbeiter beschäftigt, die erheblich jünger als die Klägerin seien und über eine kürzere Betriebszugehörigkeit sowie keine großen Unterhaltspflichten verfügten, so die Behauptung der Klägerin. So seien die Arbeitnehmer E, U1, Q1, P1 und C1 mit der Klägerin vergleichbar, aber weniger sozial schutzwürdig.

Die Klägerin sei ebenso mit den Mitarbeiterinnen X1, I und H2 vergleichbar.

Ebenso sei sie mit den Mitarbeitern T2 in dem Bereich Ticket, U, aus dem Bereich „T hilft“,  Frau F und einer G, und aus dem Bereich der Ebay-Abteilung mit den Mitarbeitern O und C vergleichbar, so ihre Behauptung. Sie könne diese Tätigkeiten jederzeit übernehmen.

Jedenfalls habe die Beklagte im Hinblick auf die jedenfalls bei ihr noch vorhandenen kaufmännischen Hilfstätigkeiten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die vorrangige Änderungskündigung als milderes Mittel erklären müssen.

Der Klägerin stünden für die Monate Oktober bis Dezember 2016 Ansprüche auf Zahlung von Annahmeverzugslohn zu. Die Beklagte befinde sich mit der Annahme der Dienste der Klägerin seit dem 21.09.2016 in Verzug.

Der Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld sei nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstanden.

Der Klägerin beantragt,

• 44

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.11.2016 nicht aufgelöst worden ist,

• 46

  2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 05.10.2016 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen,

• 48

  3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.350,00 € brutto abzgl. gezahlter 1.329,16 € netto als Gehalt für Oktober 2016 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2016,

• 50

  4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.350,00 € brutto für den Monat November 2016 zzgl. 2.350,00 € brutto Weihnachtsgeld für 2016 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.12.2016, abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 499,07 € netto,

• 52

  5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.350,00 € brutto Gehalt für Dezember 2016 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2017 abzgl. auf die Agentur für Arbeit übergegangene Arbeitslosengeldzahlung in Höhe von 1.151,70 € netto.

Die Beklagte hat den Antrag zu 2. auf Entfernung der Abmahnung vom 05.10.2016 aus der Personalakte der Klägerin anerkannt und im übrigen beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Die Kündigung vom 06.11.2016 sei aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Der Beschäftigungsbedarf der Klägerin sei aufgrund der Ausgliederung des Bereichs Payment entfallen.

Dazu behauptet die Beklagte,  die unternehmerische Entscheidung getroffen zu haben, das Ticketing, der Verkauf und Versand von Eintrittskarten, Kundenreklamationen und Kundenkorrespondenz nebst Callcenters seit dem 01.06.2016 auf den H - T e.V. zu übertragen. Ebenfalls seien die Tätigkeiten des Empfangs ausschließlich bei dem H – T e.V. angesiedelt. Die Buchhaltungstätigkeiten würden seit dem 01.07.2013 für die Beklagte von dem H - T e.V. wahrgenommen. Der Bereich „Payment“ sei zum 01.11.2015 vollständig im Wegen des Betriebsteilübergangs auf die X GmbH & Co.KG übertragen worden.

Ein Betriebsteilübergang auf den H - Te.V. läge insoweit aber nicht vor.

Mitarbeiter des H - T e.V. und der Beklagten würden ausschließlich bei den jeweiligen Rechtsträgern beschäftigt und nicht ausgetauscht.

Der Bereich der Mitgliederverwaltung sei bereits seit November 2012 bei dem H – T e.V. angesiedelt.

Die Beklagte betreibe nur noch den Verkauf und die Bewirtschaftung von Veranstaltungen in der W-Arena und das Catering.

Informationen über Verbesserungsmöglichkeiten seien bei der Beklagten nie angefallen bzw. ersatzlos weggefallen.

Eine vertragliche Beschäftigung der Klägerin in dem Umfang des Urteils vom 20.09.2016 zu dem Az. 5 Ca 908/16 sei der Beklagten unmöglich geworden. Die austenorierte Beschäftigungsverpflichtung sei eindeutig.

Freie Stellen seien bei der Beklagten nicht vorhanden, so dass die Beklagte den Entschluss gefasst habe, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zu kündigen. Die Beschäftigung der Klägerin mit Hilfstätigkeiten im Küchenbereich ab dem 21.07.2016 sei ohne einen bestehenden, freien Arbeitsplatz erfolgt.

Die von der Klägerin angeführten Beschäftigungsanzeigen seien veraltet und hätten den H - Te.V. betroffen.

Einen anderweitigen Beschäftigungsbedarf, insbesondere freie Arbeitsplätze, habe die Klägerin nicht aufgezeigt.

Eine Sozialauswahl sei nicht zu treffen. Dazu behauptet die Beklagte, dass alle mit der Klägerin vergleichbaren Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen hätten. Die von der Klägerin angeführten Mitarbeiter seien Arbeitnehmer des H - T e.V.  .

Auch betreibe der H - T e.V. mit der Beklagten keinen Gemeinschaftsbetrieb. Entscheidungen des Finanzvorstandes Q und der Direktorin Finanzen S  H - Te.V. würden nur im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Beziehungen getroffen. Entscheidungen im operativen Bereich der Beklagten würden von dem H - T e.V. nicht getroffen.

Vergleichbare Arbeitnehmer, die bei der Beklagten beschäftigt seien, habe die Klägerin nicht benannt.

Tätigkeiten im Rahmen der geringfügigen Beschäftigung hätte die Beklagte der Klägerin durch Ausspruch einer Änderungskündigung nicht anbieten müssen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

                                          E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Kündigung vom 06.11.2016 aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nicht sozial gerechtfertigt ist, §§ 1 Abs. 2 S. 1, 4 KSchG. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Der Ausspruch der Kündigung vom 06.11.2016 ist rechtsmissbräuchlich.

I.1.

Zwischen den Parteien besteht unstreitig ein feststellungsfähiges Arbeitsverhältnis im Sinne des § 4 S.1 KSchG. Anhaltspunkte, die den Schluss auf einen Betriebsteilübergang auf den H – T e.V. oder die X GmbH & Co.KG und damit Übergang des Arbeitsverhältnisses der Parteien  indizieren, sind nicht konkret dargelegt.

I.2.

Die Kündigung vom 05.11.2015 gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.

Die Klägerin hat form- und fristgerecht innerhalb der Frist des § 4 S. 1 KSchG durch Einreichung der Klageschrift am 13.11.2015, der Beklagten zugestellt am 18.11.2015, Klage erhoben.

I.3.

Das Kündigungsschutzgesetz ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG aufgrund der Beschäftigungszeit der Klägerin seit dem 01.07.2002 sowie der Beschäftigung von mehr als 10 vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern in dem Betrieb der Beklagten nach § 23 Abs. 1 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar.

I.4.

Die Beklagte hat keine hinreichend konkreten Tatsachen dargelegt, die die soziale Rechtfertigung der Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 S. 1, 4 KSchG begründen können. Der Ausspruch der Kündigung verstößt gegen die Grundsätze des Rechtsmissbrauchs.

I.4.a.

Eine Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, wenn der Bedarf einer Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers in dem Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist und der Arbeitnehmer nicht auf einen anderen Arbeitsplatz in diesem Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, § 1 Abs. 2 S. 1 , S. 2 KSchG.

Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus außerbetrieblichen Gründen (gebundene unternehmerische Entscheidung) oder innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidung wie Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung des Betriebs oder Produktion, Fremdvergabe von Tätigkeiten – freie unternehmerische Entscheidung ) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Der Beschäftigungsüberhang muss auf Dauer sein und die Kündigung muss unvermeidbar sein. Der nicht auf bloße Schlagworte beschränkte Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob das Bedürfnis einer Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers durch eine innerbetriebliche Maßnahme oder einen außerbetrieblichen Anlass wegfällt. Der Arbeitgeber muss seine tatsächlichen Angaben im Einzelnen so darlegen, dass sie von dem Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und von dem Gericht überprüft werden können. Maßgeblicher Beurteilungszeit ist derjenige des Kündigungszugangs. ( Urteile des BAG vom 23.02.2012, Az.2 AZR 548/09, NZA 2012, S. 852, 853; vom 16.02.2012, Az.8 AZR 693/10, Juris Rn 40-41, 52, NZA RR 2012, S. 465; vom 17.06.1999, Az.2 AZR 141/99, NZA 1999, S. 1089 (1099); des LAG Hamm vom 27.01.2012, Az.10 Sa 1410/11, Juris Rn 20)

Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt.( Urteile des BAG vom 20.06.2013, Az.2 AZR 379/12, Juris Rn 20; des LAG Hamm vom 27.01.2012, Az. 10 Sa 1410/11, Juris Rn 62, des LAG Köln vom 07.08.2012, Az.12 Sa 521/11, Juris Rn 67)

Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung, insbesondere wenn sie nur aus der Entscheidung besteht einen oder mehrere Arbeitnehmer zu kündigen, zeitlich an den Kündigungsentschluss heranrückt, um so stärkere Anforderungen werden etwa an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt, der verdeutlichen muss, dass infolge der unternehmerischen Entscheidung ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer tatsächlich entfallen ist ( Urteile des BAG vom 07.07.2011, Az.2 AZR 12/10, juirs Rn.41, 42, NZA 2012, S.148; des LAG Hamm vom 27.01.2012, Az.10 Sa 1410/11, Juris Rn 62 )

Die Gestaltung des Betriebes, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, sind Bestandteile der durch Art. 12, 14, 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Dazu gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen ausgeführt oder an ein anderes Unternehmen vergeben werden soll. Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch Arbeitsverhältnissen die Grundlage entzogen wird. (Urteile des BAG vom 18.06.2015, Az. 2 AZR 480/14, juris RN.36, NZA 2015, S.1315; vom 31.07.2014, Az.2 AZR 422/13, juris Rn.42; vom 20.06.2013, Az.2 AZR 379/12, Juris Rn 21, DB 2014, S. 63)

Die unternehmerische Freiheit ist aber auch durch die Gewährung eines Mindestbestandsschutzes zugunsten des Arbeitnehmers aus der Berufsfreiheit des Art.12 Abs.1 GG begrenzt. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestbestandsschutz für ein Arbeitsverhältnis strahlt auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Die Gerichte haben von Verfassungswegen zu prüfen, ob von ihrer Anwendung im Einzelfall das Grundrecht des Art.12 Abs.1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann haben die Gerichte die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden. Die unternehmerische Entscheidung ist daher stets darauf zu prüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

Diese Missbrauchskontrolle hat sich daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt wird. Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. Der Arbeitgeber handelt missbräuchlich, der durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen frei kündigen zu können. (Urteile des BAG vom 26.09.2002, Az. 2 AZR 636/01, juris Rn.20, 22, NZA 2003, S.549; des LAG Berlin-Brandenburg vom 01.03.2007, Az.2 Sa 18/07, juris Rn.29-31).

Es ist ebenfalls rechtsmissbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber ein unternehmerisches Konzept zur Kostenreduzierung gewählt hat, das faktisch nicht zu Änderungen in den betrieblichen Abläufen führt, jedoch bei allen Arbeitnehmern der betroffenen Abteilungen erklärtermaßen zum Verlust ihres Arbeitsplatzes führen sollte, obwohl nach wie vor ein, möglicherweise reduzierter, Beschäftigungsbedarf bestand (Urteil des BAG vom 26.09.2002, Az. 2 AZR 636/01, juris Rn.24).

Bei der Prüfung des Rechtsmissbrauchs einer unternehmerischen Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass nicht jeden Strukturveränderung bei bestehender einer wirtschaftlicher Verflechtungen oder innerhalb eines Konzerns ohne weiteres die Rechtsmissbräuchlichkeit einer unternehmerischen Entscheidung indiziert (Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 06.01.2016, Az. 23 Sa 1347/15, juris Rn.46; des LAG Sachsen-Anhalt vom 21.06.2013, Az. 6 Sa 416/11, juris R.49).

Grundsätzlich stellt die Annahme des Rechtsmissbrauchs die Ausnahme da. Der Arbeitnehmer muss Indizien vortragen, die den Schluss auf einen Rechtsmissbrauch zulassen. Bei ausreichendem Bestreiten des Arbeitgebers trägt der Arbeitnehmer die objektive Beweislast. Dabei ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den unstreitigen und bewiesenen Tatsachen in ihrer Gesamtschau beimisst (

Urteil des BAG vom 18.06.2015, Az. 2 AZR 480/14, juris Rn.35; LAG Berlin-Brandenburg vom 06.01.2016, Az. 23 Sa 1347/15, juris Rn.44; KR-Griebeling, KSchG, § 1 Rn.556, 557).

So kann die Tatsache, dass nach einem organisatorischen Konzept nur ein Arbeitsplatz betroffen ist, bei dem Hinzutreten weiterer Umstände auf die Umgehung des Kündigungsschutzes geschlossen werden (Urteil des BAG vom 18.06.2015, Az. 2 AZR 480/14, juris Rn.36; APS-Kiel, BGB § 626 Rn 318 d ).

Maßgeblich sind die bei dem Vertragsarbeitgeber des betroffenen Arbeitnehmers getroffenen Entscheidungen und Verhältnisse (Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 06.01.2016, Az. 23 Sa 1347/15, juris Rn.47).

I.4.b)

Die der Kündigung der Klägerin vom 06.11.2016 zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung, Ticketing, der Verkauf und Versand von Eintrittskarten, Kundenreklamationen und Kundenkorrespondenz nebst Callcenters seit dem 01.06.2016 auf den H - T e.V. zu übertragen, ist in der Gesamtschau der unstreitigen Umstände, der Art und Weise der Umsetzung und der Umstände des gelebten Arbeitsverhältnisses  rechtsmissbräuchlich. Die Indizwirkung der ihrem Zeitpunkt nach bereits zum 01.06.2016 möglicherweise umgesetzte unternehmerische Entscheidung ist widerlegt.

Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Annahme des Rechtsmissbrauchs eine Ausnahme, auch bei Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns auch bei positiver wirtschaftlicher Lage, nicht den Regelfall darstellt.

Unter Berücksichtigung der weiteren Umstände und der bisher von der Beklagten behaupteten unternehmerischen Entscheidungen, die den Kündigungserklärungen vom  18.02. und 05.11.2015 zugrundengelegen haben, ist hier der Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Ausübung der unternehmerischen Freiheit der Beklagten zulässig.

Von allen drei unternehmerischen Entscheidungen war nach den Darlegungen der Beklagten vom Beschäftigungswegfall jeweils nur der Arbeitsplatz mit der Klägerin dergestalt betroffen, dass das Arbeitsverhältnis  beendet werden musste. Die Klägerin war nach den bisherigen Darlegungen der Beklagten die einzige Mitarbeiterin der Beklagten, der gegenüber bei allen drei unternehmerischen Entscheidungen eine Beendigungskündigung erklärt worden ist.

Konkrete Tatsachen bezüglich der Auswirkung der unternehmerischen Entscheidung auf andere Arbeitnehmer der Beklagten hat die Beklagte nicht dargelegt. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, auf welcher rechtlichen Grundlage die zuvor bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer nunmehr Arbeitnehmer des H - T e.V. geworden sind. Insoweit fehlen konkrete Angaben zur Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung.

Die Gesamtzahl der von der Beklagten gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung ist ebenso zu berücksichtigen. Insgesamt hat die Beklagte gegenüber der Klägerin in drei Jahren fünf Kündigungen erklärt. Bei vier Kündigungen hat das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt, dass diese das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst haben.

Zu den bei der Beklagten bestehenden Verhältnissen, die bei der Gesamtschau der Beurteilung der Frage, ob des Rechtsmissbrauchs zu berücksichtigen sind, gehört auch die vertragswidrige Beschäftigung der Klägerin ab dem 21.07.2016 mit nichtkaufmännischen Tätigkeiten im Bereich des gastronomischen Service und der Logistik ebenso wie die zwischenzeitlich nur unvollständige Erfüllung der Vergütungs- und Annahmeverzugslohnansprüche.

Damit treten zu der Tatsache, dass die Klägerin mit der streitgegenständlichen Umstrukturierung zum dritten Mal allein vom Beschäftigungswegfall betroffen ist, weitere Tatsachen, wie Art und Anzahl der ausgesprochenen Kündigungen, Art der Beschäftigung, fehlende Darlegung der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung, die den Schluss auf die rechtsmissbräuchliche Ausübung der unternehmerischen Freiheit der Beklagten zulassen, um sich von der Klägerin als langjähriger Mitarbeiterin zu trennen.

Nicht zu berücksichtigen ist hingegen die gesellschaftsrechtliche Verflechtung mit dem H – T e.V. .

II.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 05.10.2016 aus ihrer Personalakte aufgrund des Anerkenntnisses des Antrags in der Kammerverhandlung vom 04.04.2016 zu, §§ 313 b Abs.1 ZPO, 46 Abs.2 S.1 ArbGG.

III.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf  Zahlung  von  2.350,00 EUR brutto abzgl. bereits gezahlter 1.326,16 EUR netto aus Annahmeverzug nach §§ 615 S.1, 293, 295, 296 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2016 zu. Der Anspruch ist zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach unstreitig.

III.1.

Zwischen den Parteien bestand im Oktober 2016 ein Arbeitsverhältnis.

III.2.

Nach § 615 S.1 BGB kann der zum Dienst Verpflichtete die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Dienstberechtige mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät, weil er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, § 293 BGB.

Die Voraussetzungen eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung der Klägerin nach § 293 ZPO am 21.09.2016 ist zwischen den Parteien unstreitig.  Eine inhaltliche Weisung, wann und wo die Klägerin welche Tätigkeit aufnehmen sollte, erfolgte durch die Beklagte nicht.

III.3.

Tatsachen, die eine Unmöglichkeit  der Arbeitsleistung nach § 275 BGB begründen können, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Nach § 275 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zu einem Ausschluss des Leistungsanspruchs des Arbeitgebers. Ob der Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers aufrecht erhalten wird, richtet sich nach § 326 Abs.1 oder § 326 Abs.2 BGB (Urteil des BAG vom 23.09.2015, Az. 5 AZR 146/14, juris Rn.25, 26).

Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für seine Einwendungen gegen den Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslog (Schaub-Linck, ArbR-Hdb. § 95 Rn.95).

Tatsachen, nach denen die Erbringung der Arbeitsleistung wegen vollständigen Entfalls aller Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten unmöglich geworden ist, hat die Beklagte nicht hinreichend konkret dargelegt.  Die Beklagte hat nicht dargelegt, wie sie die Rückübertragung der Tätigkeiten des Ticketing, des Verkaufs und Versands von Eintrittskarten, der Kundenreklamationen und Kundenkorrespondenz seit dem 01.06.2016 auf den H - T e.V., rechtlich und tatsächlich umgesetzt hat.

III.4.

Die Beklagte hat auch keinen Tatsachen für eine fehlende Leistungsfähigkeit oder einen fehlenden Leistungswillen nach § 297 BGB dargelegt.

III.5.

In Höhe von 1.329,16 EUR netto ist der Anspruch ist der Anspruch gem. § 362 Abs.1 BGB wegen Erfüllung untergegangen.

Weitere Tatsachen, die den Untergang bzw. die Nichtdurchsetzbarkeit des geltend gemachten Anspruchs begründen können, hat die Beklagte nicht dargelegt.

III.6.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.350,00 EUR brutto abzüglich 1.329,16 EUR netto nach §§ 288 Abs.1, 286 Abs.2, 291 BGB jedenfalls seit dem 20.12.2016 zu.

IV.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf  Zahlung  von  2.350,00 EUR brutto abzgl. bereits gezahlter 1.326,16 EUR netto aus Annahmeverzug nach §§ 615 S.1, 293, 295, 296 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2016 zu. Der Anspruch ist zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach unstreitig (vgl.III.)

Jedenfalls seit dem 01.11.2016 macht die Klägerin nach § 273 Abs.1 BGB wegen fehlender Zuweisung einer vertragsgemäßen Tätigkeit von ihrem Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung unstreitig (vgl. Urteil des BAG vom 19.01.2016, Az. 2 AZR 449/16, juris Rn.52, 53, NZA 2016, S.1144). Die Klägerin hatte mit Schreiben des Klägervertreters vom 21.09.2016 die Beklagte zur vertragsgemäßen Beschäftigung aufgefordert und das Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung erklärt.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.350,00 EUR brutto abzüglich 499,07 EUR netto nach §§ 288 Abs.1, 286 Abs.2, 291 BGB jedenfalls seit dem 20.12.2016 zu.

V.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf  Zahlung  von  2.350,00 EUR brutto abzüglich auf die Arbeitsagentur übergegangener 1.151,70 EUR netto aus Annahmeverzug nach §§ 615 S.1, 293, 295, 296 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2017 zu. Der Anspruch ist zwischen den Parteien dem Grunde und der Höhe nach unstreitig (vgl.III., IV.).

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.350,00 EUR brutto abzüglich 1.151,70 EUR netto nach §§ 288 Abs.1, 286 Abs.2, 291 BGB seit dem 13.01.2017 zu.

VI.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes in Höhe von 2.350,00 EUR nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung wegen wiederholter unstreitiger Zahlung eines Bruttomonatsentgeltes in dem Monat November eines jeden Jahres nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.12.2016 zu.

Der Anspruch ist dem Grunde und der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig.

Konkrete Tatsachen, die den Untergang bzw. die Nichtdurchsetzbarkeit des geltend gemachten Anspruchs begründen können, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.350,00 EUR brutto nach §§ 288 Abs.1, 286 Abs.2, 291 BGB jedenfalls seit dem 20.12.2016 zu.

VII.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte als unterlegene Partei nach §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs.1 S.1 ZPO, 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG.

Dem Zusatz zu dem Antrag aus der Klageschrift kommt keine eigenständige Bedeutung als allgemeiner Feststellungantrag und damit kein eigener Streitwert zu.

Das Teilanerkenntnis des Antrags zu 2. führt zu keiner anderen Verteilung nach §§ 93, 307 S.2 ZPO, 46 Abs.2 S.1 ArbGG. Es ist nicht in der Klageerwiderung vor der mündlichen Verhandlung erfolgt.

Bezüglich des Annahmeverzugslohnanspruchs für den Monat November 2016 in Höhe von 499,07 EUR netto ist von einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung auszugehen. Der Klägervertreter hat insoweit mit Schriftsatz vom 11.01.2017 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Erledigungserklärung der Beklagten ergibt sich aus schlüssigem Verhalten in der Kammerverhandlung vom 04.04.2017 durch die Erklärung des Teilanerkenntnisses und des Klageabweisungsantrags im übrigen.  Das prozessuale Verhalten der Beklagten lässt den Schluss zu, dass auch für sie kein Interesse an einer Entscheidung in der Hauptsache bezüglich des Teilanspruch in der auf die Agentur für Arbeit übergegangenen Höhe besteht (vgl. Beschluss des BGH vom 15.03.1995, Az. XII ZB 29/95, juris Rn.3, 4; Urteil des LAG Hamm vom 26.05.2010, Az. 18 Sa 608/09 juris Rn.51, 52; Anders/Gehle, Assessorexamen ZivR, P Rn.7).

Zwischen den Parteien war der Anspruchsübergang durch die nachträgliche Bewilligung der Leistungen der Arbeitsagentur mit Bescheid vom 02.01.2017 nach §§ 115 Abs.1 SGB X, 412 BGB unstreitig. Ein Interesse an einer Entscheidung über den übergegangenen Anspruch in Höhe von 499,07 EUR netto in der Hauptsache bestand für beide Parteien nicht.

Die Verteilung der Kosten ist insoweit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach §§ 91 a Abs.1 S.1 ZPO, 46 Abs.2 S.1 ArbGG nach billigem Ermessen erfolgt. Im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, der Leistung der Arbeitsagentur, war der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Annahmeverzugslohn zulässig und begründet (siehe III. und IV.)

Der im Urteil nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzende Streitwert entspricht nach § 42 Abs. 2 S. 1 GKG einem Vierteljahreseinkommen zuzüglich eines Bruttomonatsentgeltes bezüglich des Antrags auf Entfernung der Abmahnung vom 05.10.2016 aus der Personalakte und den bezifferten Zahlungsanträgen unter Berücksichtigung der Erhöhung der Gerichtskosten aufgrund des Gebührensprungs in der Tabelle zu § 34 Abs.1 S.3 GKG Anlage 2, §§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG, 3 ZPO.

Der Kostenstreitwert beträgt 16.425,50  EUR.