Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 3 BV 17/10

Gründe :

Die Beteiligten streiten darüber, ob zwischen dem Beteiligten zu 2), einem ehemaligen Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, und der beteiligten Arbeitgeberin gem. § 78 a Abs. 2 BetrVG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Die Arbeitgeberin begehrt hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78 a Abs. 4 BetrVG.

Im Betrieb der Antragstellerin ist ein Betriebsrat - der Beteiligte zu 3.) - sowie eine Jugend- und Auszubildendenvertretung - die Beteiligte zu 4.) - gewählt.

Der Bet. zu 2.) absolvierte bei der antragstellenden Arbeitgeberin - der Bet. zu 1.) - ab dem 01. 09. 2007 eine Ausbildung zum Gerüstbauer, welche er am 12. 07. 2010 mit Bestehen der Abschlussprüfung erfolgreich beendete.

Mit Schreiben vom 29. 01. 2010 teilte die Arbeitgeberin dem Bet. zu 2.) im Hinblick darauf, dass er voraussichtlich im Frühsommer des Jahres seine Ausbildung zum Gerüstbauer beenden würde mit, dass sie ihm im Anschluss an seine Ausbildung kein Arbeitsverhältnis anbieten würde, da sie im Laufe der Ausbildung gezwungen war, ihn dreimal wegen Verstößen gegen seine Pflichten als Auszubildender abzumahnen (vgl. Bl 7 d.A.). Unter dem 23. 02. 2010 wandte sich die IG Bauen-Agrar-Umwelt für den Bet. zu 2.) an die Arbeitgeberin und bat diese - u.a. mit der Begründung, dass seit Februar 2009 keinerlei weitere Abmahnungen ausgesprochen worden seien - ihre Entscheidung zu überdenken. In diesem Schreiben heißt es weiter:

„Gemäß § 78 a BetrVG beantragen wir daher schon jetzt rein vorsorglich die Weiterbeschäftigung des Herrn I1 nach erfolgreichem Bestehen der Gesellenprüfung auf unbestimmte Zeit".

Mit Schreiben vom 08. 03. 2010 (vgl. Bl. 15 der beigezogenen Gerichtsakte, Arbeitsgericht Gelsenkirchen, 3 Ca 1439/2010) teilte die Arbeitgeberin der IG Bauen-Agrar-Umwelt mit

„…hiermit teilen wir ihnen mit, dass wir Herrn I1 im Anschluss an die berufliche Ausbildung weiterbeschäftigen werden.

Sollten bis zum Ende der Ausbildung erneute Verstöße gegen die Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnis erfolgen, behalten wir uns vor, gem. § 78 a Abs. 4 BetrVG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen.

Wir werden Herrn I1 von diesem Schreiben gesondert in Kenntnis setzen".

Dem Bet. zu 2.) schrieb die Arbeitgeberin unter dem 09.03. 2010(vgl. Bl. 12 der beigezogenen Gerichtsakte 3 Ca 1439/10)

„…im Frühsommer dieses Jahres werden Sie voraussichtlich Ihre Ausbildung zum Gerüstbauer mit der Abschlussprüfung beenden.

Sollten Sie bis dahin ihren Pflichten als Auszubildener ordnungsgemäß nachkommen, werden wir Sie entgegen dem Schreiben vom 29. 01. 2010 weiterbeschäftigen".

Mit Ihrem am 16. 07. 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Feststellung, dass zwischen ihr und dem Bet. zu 2.) im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist. Zur Begründung macht sie geltend, dass das im Namen des Bet. zu 2.) erfolgte Weiterbeschäftigungsverlangen vom 23. 02. 1010 keine Rechtswirkung entfalten könne, weil dieses nicht innerhalb der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 BetrVG geltend machen worden sei. Sie habe eine Weiterbeschäftigung im Anschluss an die berufliche Ausbildung auch nicht zugesichert, sondern stets vom Unterlassen weiterer Pflichtverstöße abhängig gemacht.

Aber selbst wenn ein Arbeitsverhältnis mit dem Bet. zu 2.) gesetzlich begründet worden wäre, müsse dieses nunmehr aufgelöst werden, da die Weiterbeschäftigung der Arbeitgeberin nicht zugemutet werden könne.

Während der gesamten Ausbildungszeit sei der Bet. zu 2.) immer wieder durch Verstöße gegen seine Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnis negativ in Erscheinung getreten. Im wesentlichen handele es sich um verspäteten Arbeitsbeginn, unentschuldigtes Fehlen, Unterlassen der unverzüglichen Anzeige seiner Arbeitsunfähigkeit, verspätetes Einreichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, Verspätungen und unentschuldigte Fehlstunden im Rahmen der schulischen Ausbildung. Der Bet. zu 2.) sei unter dem 10. 11. 2008 (vgl. Bl. 10 f d.A.) und unter dem 24. 02. 2009 (vgl. Bl. 12 f d.A.) abgemahnt worden. Durch Schreiben der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes sei die Arbeitgeberin am 29. 09. 2009 (vgl. Bl. 16 d.A.) über die unentschuldigten Fehlstunden des Bet. zu 2.) im Zeitraum 23. 09. 2009 bis 25. 09. 2009 informiert worden. Einem Bericht des Ausbildungsleiters vom 24. 10. 2008 (vgl. Bl. 17 d.A.) war zu entnehmen, dass der Bet. zu 2.) sowohl durch unqualifizierte Äußerungen, abwertende Handbewegungen und Äußerungen gegenüber Vorgesetzten, als auch durch seine zurückbleibende Leistungsbereitschaft negativ aufgefallen sei.

Am 03.03. 2010, 04. 03. 2010 und 08.06.2010 sei es zu weiteren unentschuldigten Verspätungen von bis zu drei Stunden im Rahmen des schulischen Ausbildungsteils gekommen (vgl. Bl. 18 d.A.). Schließlich sei der Bet. zu 2.) in der Woche vom 28. 06. bis 02. 07. 2010 zur Arbeit auf der Baustelle in S1 eingeteilt gewesen. Er sei jedoch auch an diesen Tagen nicht zur Arbeit erschienen und habe sich auch nicht bei dem zuständigen Bauleiter gemeldet. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei erst am 05. 07. 2010 eingegangen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen der Antragstellerin und dem Bet. zu 2. nach Ablauf der Ausbildungszeit am 12. 07. 2010 ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist.

2. Hilfsweise das zustande gekommene Arbeitsverhältnis aufzulösen.

Der Bet. zu 2. beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Die Bet. zu 3.) und 4.) beantragen,

den Anträgen der Antragstellerin stattzugeben.

Vorgespielt und genehmigt

Der Bet. zu 2.) macht geltend, dass die IG Bauen-Agrar-Umwelt mit Schreiben vom 23. 02. 2010 eindeutig schriftlich ein Weiterbeschäftigungsverlangen formuliert habe. Die Arbeitgeberin könne sich nicht auf die sogenannte Drei-Monats-Frist berufen, da diese vielmehr darauf abziele, es den Arbeitgeber möglichst frühzeitig wissen zu lassen, ob der Auszubildende nach Ausbildungsabschluss weiterbeschäftigt werden wolle. Des weiteren habe die hinter dem Bet. zu 2.) stehende Einzelgewerkschaft das Verlangen des Bet. zu 2.) nochmals mit Schreiben vom 14. 07. 2010 erneuert. Damit habe die Arbeitgeberin sicher gewusst, dass es ein Weiterbeschäftigungsverlangen des Bet. zu 2.) gebe.

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung, ob der Arbeitgeberin die Beschäftigung des Bet. zu 2.) unzumutbar sei, sei der 12.07. 2010. Damit galten der Vortrag der Arbeitgeberin bezüglich etwaiger Vorfälle und Abmahnungen aus dem Jahre 2008 und März 2009 als rechtlich nicht einschlägig.

Der Bet. zu 3.) stützt den Antrag des Arbeitgebers und hält auch aus Sicht des Betriebsrats eine Weiterbeschäftigung des Bet. zu 2.) für nicht zumutbar. Das Ausbildungsverhältnis sei in regelmäßigen Abständen durch Pflichtversäumnisse des Bet. zu 2.) geprägt gewesen. Durch intensive Vermittlung des Betriebsrats sei der Arbeitgeber im Februar 2009 davon abgebracht worden, eine Kündigung des Ausbildungsverhältnisses auszusprechen. Ab September 2009 habe sich jedoch gezeigt, dass der Bet. zu 2.) weiterhin nicht seine Pflichten als Auszubildender einhalte. In seiner Eigenschaft als Jugend- und Auszubildendenvertreter sei der Bet. zu 2.) für seine Klientel selten erreichbar und als Vorbild in keiner Weise geeignet gewesen. Vielmehr habe sein Verhalten zu Nachahmungen und den daraus resultierenden Folgen bei den mit ihm eingesetzten Auszubildenden geführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

B.)

Der zulässige Antrag ist begründet.

1.)

Das geltend gemachte Begehren wird von der Arbeitgeberin zutreffend im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren verfolgt. Es handelt sich um eine Angelegenheit aus dem Betriebsverfassungsgesetz im Sinne der §§ 2 a Abs. 1 Nr. 1, 2 a Abs. 2, 80 Abs. 1 ArbGG.

Der Antrag des Arbeitgebers gem. § 78 a Abs. 4 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz auf Feststellung, dass die Voraussetzungen des § 78 a Abs. 2 oder 3 Betriebsverfassungsgesetz nicht gegeben sind, weil der Auszubildende das Weiterbeschäftigungsbegehren nicht form- oder fristgerecht geltend gemacht hat, ist ebenso wie ein Auflösungsantrag gem. § 78 a Abs. 4 Nr. 2 Betriebsverfassungsgesetz zusammen mit diesem in einem Beschlussverfahren als einheitliches Verfahren zu verfolgen (vgl. BAG, Urteil vom 11. 01. 1995, 7 AZR 574/94). Für das fristgebunden einzuleitende Beschlussverfahren spricht insbesondere, dass nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 Betriebsverfassungsgesetz in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht unter anderem der Betriebsrat und bei Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung auch diese notwendige Beteiligte sind. Eine derartige Beteiligung kennt das Gesetz grundsätzlich nur im Beschlussverfahren, nicht im Urteilsverfahren; sie ist nur in diesem Verfahren sinnvoll.

2.)

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag ergibt sich daraus, dass die Beteiligten darüber streiten, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem beteiligten Auszubildenden im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis gegründet worden ist.

3.)

Der neben der Arbeitgeberin betroffene (ehemalige) Auszubildende, der Bet. zu 2.), war gem. § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren zu beteiligen. Die Antragsberechtigung des antragstellenden Arbeitgebers folgt aus § 78 a Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz. Der Betriebsrat und die Jugend- und Auszubildendenvertretung sind gem. § 78 a Abs. 4 Satz 2 Betriebsverfassungsgesetz notwenige Beteiligte.

II.

Der Antrag ist auch begründet, denn der Bet. zu 2.) hat sein Weiterbeschäftigungsverlangen gegenüber der Arbeitgeberin nicht innerhalb der Drei-Monats-Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz geäußert.

1.)

Nach § 78 a Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, und dem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis als begründet, wenn der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung verlangt.

2.)

Danach ist zwischen der Arbeitgeberin und dem Bet. zu 2.) im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis nicht gegründet worden.

a.)

Der Bet. zu 2.) war bis zum Bestehen der Abschlussprüfung am 12. 07. 2010 Auszubildender im Betrieb der Arbeitgeberin.

b.)

Der Bet. zu 2.) war außerdem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung und genießt daher den Schutz des § 78 a Betriebsverfassungsgesetz.

c.)

Der Bet. zu 2.) hat das Verlangen auf Weiterbeschäftigung gegenüber dem Arbeitgeber jedoch nicht innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung seines Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich geäußert.

aa.)

Die Fristeinhaltung ist nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit des Weiterbeschäftigungsverlangens des Auszubildenden. Einerseits muss die Erklärung vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses - auch im Interesse des Arbeitgebers für dessen Disposition - zugegangen sein. Ergeht das Weiterbeschäftigungsverlangen erst nach Beendigung, kann es die Fiktionswirkung des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz nicht auslösen. Andererseits darf diese Erklärung nicht früher als drei Monate vor Beendigung zugehen, sonst entsteht ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nicht (vgl. BAG, Urteil vom 31. 10. 1985, 6 AZR 557/84; Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 09. 10. 1996, 6 P 20/94; Arbeitsgericht Essen, Beschluss vom 15. 12. 2009, 2 BV 67/09). Von daher muss das vor der Drei-Monats-Frist zugegangene Weiterbeschäftigungsverlangen innerhalb der drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses noch einmal schriftlich wiederholt bzw. bestätigt werden, wenn es wirksam werden soll (vgl. BAG, Urteil vom 15.01. 1980, 6 AZR 621/78).

bb.)

Danach ist das im Namen des Bet. zu 2.) am 23. 02. 2010 geäußerte Verlangen auf Weiterbeschäftigung nicht innerhalb der Drei-Monats-Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz erfolgt und damit unwirksam.

Ebenso wahrt ein Schreiben der IG Bauen-Agrar-Umwelt vom 14. 07. 2009 die Drei-Monats-Frist nicht, da das Ausbildungsverhältnis am 12. 07. 2010 endete.

cc.)

Soweit der Bet. zu 2.) die Ansicht vertritt, der Arbeitgeber könne sich auf die Drei-Monats-Frist nicht berufen, da diese vielmehr darauf abziele, es ihn möglichst frühzeitig wissen zu lassen, ob der Auszubildende nach Ausbildungsabschluss weiterbeschäftigt werden wolle, so spricht gegen diese Ansicht bereits der Wortlaut des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz. Danach muss der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verlangen. Nur dann gilt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als zustande gekommen. Damit ist zugleich festgelegt, dass ein entsprechendes Verlangen vor dieser Zeit oder nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis nicht mehr zu begründen vermag (vgl. BAG, Urteil vom 15. 01. 1980, 6 AZR 621/78). Es wird dem Arbeitgeber nur zugemutet, während des Drei-Monats-Zeitraums, in dem er stets mit einem Übernahmeverlangen rechnen muss, freie ausbildungsadäquate Arbeitsplätze nicht zu besetzen. Zum anderen begrenzt der Drei-Monats-Zeitraum den durch § 78 a Betriebsverfassungsgesetz bewirkten Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers.

Sofern dem entgegengehalten wird, dass beispielsweise auch Ausschlussfristen, die die Anspruchsstellung „innerhalb" einer bestimmten Frist vorsehen, grundsätzlich auch durch eine vorfristliche Geltendmachung gewahrt werden können und daher auch der Wortlaut des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz nicht entgegenstehe (vgl. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 19. 05. 2010, 12 TaBV 23/10) so ist dem entgegenzuhalten, dass ein außerhalb der Drei-Monats-Frist gestelltes, vorzeitiges Weiterbeschäftigungsverlangen insofern das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers beeinträchtigen kann, als dass er unter Umständen auf lange Sicht einen adäquaten Arbeitsplatz nicht besetzt, unter Umständen Überbrückungsmaßnahmen trifft, der Auszubildende sich jedoch dann beispielsweise vor Ablauf der Ausbildung gegen eine Weiterbeschäftigung entscheidet.

Soweit weiter die Ansicht vertreten wird, dass die Rechtsfolge der Unwirksamkeit eines vor dem Drei-Monats-Zeitraum erhobenen Verlangens auch nicht mehr aus dem gesetzlichen Zusammenhang zwischen § 78 a Betriebsverfassungsgesetz und dem Berufsbildungsgesetz abzuleiten sei, seit das Berufsbildungsgesetz in§ 12 Abs. 1 Berufsbildungsgesetz in der Fassung vom 23. 03. 2005 nunmehr einen Sechs-Monats-Zeitraum und nicht mehr, wie davor § 5 Abs. 1 Satz 2 Berufsbildungsgesetz eine Drei-Monats-Frist vorsieht, so ist dem entgegenzuhalten, dass § 78 a Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz der Novellierung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Berufsbildungsgesetz nicht angepasst worden ist. Außerdem betreffen die beiden Fristenregelungen unterschiedliche rechtliche Konstellationen. Im Fall des § 12 Abs. 1 Satz 2 Berufsbildungsgesetz kommt ein Vertrag aufgrund übereinstimmender Willenserklärung zustande. Im Fall des § 78 a Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz reicht die einseitige Willenserklärung, um kraft gesetzlicher Fiktion (ggfls. gegen den Willen des Arbeitgebers und entgegen betrieblicher Erfordernisse, die er erst im Verfahren nach § 78 a Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz geltend machen kann) ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit entstehen zu lassen.

Würde man auf die Einhaltung der Drei-Monats-Frist verzichten, so wäre ein Auszubildender, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, praktisch in der Lage, für sich bereits Monate vor Abschluss der Ausbildung eine offene Stelle vorsorglich freizuhalten. Insofern spricht für die Begrenzung auf einen Drei-Monats-Zeitraum, dass das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ausreichend Zeit hat - nämlich bis zum letzten Tag des Ausbildungsverhältnisses - die Weiterbeschäftigung zu verlangen. Der Arbeitgeber hingegen ist andererseits gegen eine zu frühe Bindung durch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung geschützt, und damit in seiner Personalplanung nicht unzumutbar eingeschränkt.

dd.)

Es liegen vorliegend auch nicht besondere Umstände vor, die unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausnahmsweise gebieten, dass das Weiterbeschäftigungsverlangen als fristgemäß gestellt gilt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 09. 10. 1996,6 P 20/94).

Die Arbeitgeberin hat zwar mit Schreiben vom 08. 03. 2010 der IG Bauen-Agrar-Umwelt mitgeteilt, dass sie den Bet. zu 2.) im Anschluss an die berufliche Ausbildung weiterbeschäftigen werde. Sie hat jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass sie sich vorbehalte, bei erneuen Verstößen gegen die Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnisgem. § 78 a Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen. In einem direkt an den Bet. zu 2.) gerichteten Schreiben vom 09. 03. 2010 hat sie diesem jedoch mitgeteilt, dass sie ihn - entgegen dem Schreiben vom 29. 01. 2010 - weiter beschäftigen werde, wenn er bis dahin seinen Pflichten als Auszubildender ordnungsgemäß nachkomme.

Auch wenn allein das Schreiben vom 08. 03. 2010 zunächst den Eindruck erwecken könnte, dass die Arbeitgeberin beabsichtigte, den Bet. zu 2.) in jedem Fall im Anschluss an die berufliche Ausbildung weiter zu beschäftigen und nur im Falle von weiteren Verstößen gegen die Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnis, gem. § 78 a Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz die Auflösung eines (bestehenden) Arbeitsverhältnisses beantragen werde, so wird dieses Schreiben durch das weitere Schreiben der Arbeitgeberin vom 09. 03. 2010 an den Bet. zu 2.) insoweit relativiert, als dass in diesem Schreiben zum Ausdruck kommt, dass sie den Bet. zu 2.) nur weiter beschäftigen würde, wenn er bis zum Bestehen der Abschlussprüfung seinen Pflichten als Auszubildender nachkäme. Damit war für den Bet. zu 2.) ersichtlich, dass die Arbeitgeberin ihn nicht ohne weiteres weiter beschäftigen wollte, sondern dies von gewissen Voraussetzungen, nämlich seinem Verhalten, abhängig machen wollte. Vor diesem Hintergrund war er nach Ansicht der Kammer gehalten, innerhalb der Drei-Monats-Frist nochmals zur Klarstellung einen Antrag nach § 78 a Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz zu stellen.

Nach alledem ist das Weiterbeschäftigungsverlangen des Bet. zu 2.) außerhalb der Fristen des § 78 a Abs. 2 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz erfolgt und daher unwirksam gewesen. Diese Rechtsfolge tritt unabhängig davon ein, ob der Arbeitgeber seinen Mitteilungspflichten gem. § 78 aAbs. 1 Betriebsverfassungsgesetz fristgerecht, nämlich auch innerhalb von drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, nachgekommen ist. Die Absätze 2 bis 4 des § 78 a Betriebsverfassungsgesetz finden gem. Abs. 5 nämlich unabhängig davon Anwendung, ob der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht nach Abs. 1 nachgekommen ist. Insofern ist es unschädlich, dass die Arbeitgeberin ihre Verpflichtung auch außerhalb der Drei-Monats-Frist, nämlich mit Schreiben vom 29. 01. 2010 nachgekommen ist.

C.)

Diese Entscheidung ergeht Gerichtsgebühren frei (§ 2 Abs. 2 GKG in Verbindung mit § 2 a Abs. 1 ArbGG).