1

Tatbestand :

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten, fristgerechten Kündigung der Beklagten.

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Die am 07. 03. 1955 geborene, geschiedene und einem Sohn zum Unterhalt verpflichtete Klägerin war seit dem 01. Januar 1994 bei der Beklagten als Verkaufsstellenverwalterin zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 2.526,76 € beschäftigt. Sie verrichtete ihre Tätigkeit in der Verkaufsfiliale in G1. Die Beklagte beschäftigt mehr als 10 Arbeitnehmer.

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Mit dem Vorwurf gegen die Klägerin, sie habe entgegen einer Kassieranweisung mehrmals den Kauf von Waren nicht in die Kasse eingebont, keinen Bon erstellt und das vereinnahmte Geld nicht in die Kassenschublade eingelegt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26.09. 2008 zum 31. 03. 2009. Gegen die Kündigung richtet sich die bei Gericht am 10. 10. 2008 eingegangene Kündigungsschutzklage der Klägerin.

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Der Kündigung war aufgrund desselben Kündigungssachverhalts eine fristlose, hilfsweise fristgerecht zum 30. 11. 08 ausgesprochene Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27. 05. 08 vorangegangen, die Gegenstand des beigezogenen Verfahrens 2 Ca 1062/08 war, welches am 03.09.2008 mit einem Vergleich endete. In diesem wurde zu Ziffer 1) vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Arbeitsbedingungen unaufgelöst über den 27. 05. 2008 und 30. 11. 2008 fortbesteht.

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Zur Kündigung der Beklagten vom 26. 09. 2008 trägt die Klägerin u.a. vor:

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Der Kündigungssachverhalt sei durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 27. 05. 2008 und das darauf bezogene, vergleichsweise beigelegte Verfahren 2 Ca 1062/08, verbraucht.

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Bei der Betriebsratsanhörung - sofern diese stattgefunden habe - seien der Vorsitzenden des Betriebsrates Unterlagen über angebliche Testkäufe nicht vorgelegt worden. Die Testkäufe hätten nicht stattgefunden. Sie habe von den Testkäufen erst nachträglich, in einem Gespräch am 20. 05. 2008, erfahren. Sie, die Klägerin, habe an den angeblichen Tagen der Testkäufe nicht den alleinigen Zugang zur Kasse gehabt. Die Tageskassenberichte seien von anderen Kolleginnen unterzeichnet worden.

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Die Klägerin beantragt:

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5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 26.09.2008, ihr zugegangen am 27.09.2008, zum 31.03.2009 aufgelöst worden ist,

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6. sie zu den im Arbeitsvertrag vom 01.01.1994 geregelten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiterin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen,

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hilfsweise zu 1) und 2)

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ihr ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor:

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Der Betriebsrat habe nach Anhörung durch ihr, der Beklagten, Schreiben vom 17.09. 2008 (Bl. 178/179 d.A.) der Kündigung zugestimmt.

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Durch zwei als Zeugen zu vernehmende Mitarbeiter eines beauftragten Unternehmens sei am 17. 12. 2007, 26 02. 2008, 19. 05. 2008 und 20. 05. 2008 jeweils ein Testkauf durchgeführt worden, wobei die Klägerin ihr übergebene Beträge von tagesweise jeweils 5,60 €, 5,60 €, 6,90 € und 6,90 € nicht eingebont und nicht in die Kassenschublade eingelegt habe. Die Geldbeträge seien auch nicht als Überschuss bei den Tageseinnahmen aufgetaucht, wie die Tageskassenberichte zeigen würden. Am 20. 05. 2008 habe einer der Mitarbeiter des beauftragten Unternehmens mit einem bestimmten 5,-- €-Schein bezahlt, der dann später - wie sich während eines Gesprächs mit der Klägerin am 20. 05. 2008 herausgestellt habe - in der Geldbörse der Klägerin aufgefunden worden sei.

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Wegen des Parteivorbringens im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe :

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Die Klage ist begründet.

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1.

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Die fristgemäße Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 26 09. 2008 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet.

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1.1.

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Es bleibt dahingestellt, ob die Kündigung allein schon wegen einer nicht ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG rechtsunwirksam ist. Die Beklagte hat mit den Vorwürfen gegen die Klägerin, entgegen einer Kassieranweisung mehrmals den Kauf von Waren nicht in die Kasse eingebont zu haben, jeweils keinen Bon erstellt zu haben und das vereinnahmte Geld nicht

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in die Kassenschublade eingelegt zu haben, eine sogenannte Tatkündigung ausgesprochen, während das Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat zwecks dessen Anhörung vom 17. 09. 2008 nicht deutlich gemacht hat, ob der Betriebsrat zu einer Tat- oder zu einer Verdachtskündigung angehört werden soll. So heißt es zum Schluss des Schreibens nach Schilderung der Testkäufe und Darlegung der Vorwürfe:

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"Darüber hinaus haben wir den Verdacht, dass die Mitarbeiterin sich das Geld zu unseren Lasten angeeignet hat."

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1.2.

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Unabhängig von der Frage einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung ist die Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial nicht gerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt.

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Die gegen die Klägerin erhobenen, oben unter 1.1. dargestellten Vorwürfe können geeignet sein, möglichweise auch ohne vorhergehende Abmahnung einen Grund darzustellen, der bei Abwägung der beiderseitigen Interessen einen verständig entscheidenden Arbeitgeber zur (fristgerechten) Kündigung veranlassen würde.

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Das Gericht vermag jedoch nicht den Wahrheitsgehalt und die Stichhaltigkeit der Vorwürfe festzustellen. Der Vernehmung der für den Verlauf von angeblichen Testkäufen am 17. 12. 2007, am 26. 02. 2008, am 19. 05. 2008 und am 20. 05. 2008 benannten Privatdetektive als Zeugen steht ein Beweiserhebungs- bzw. Beweisverwertungsverbot entgegen.

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Testkäufe ohne vorherige, diese zeitlich eingrenzende Information des Arbeitnehmers verstoßen gegen die Vorschriften der §§ 241 Abs. 2, 242 BGB (Verstoß des Arbeitgebers gegen die arbeitsvertragliche Rücksichts- und Fürsorgepflicht sowie gegen Treu und Glauben), indem sie in das grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) unverhältnismäßig eingreifen; die genannten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind angesichts der verwandten Generalklauseln im Lichte der Grundrechte auszulegen (a). Der Verwertung der unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin unzulässig erlangten Beweise steht zudem der Grundsatz eines fairen Prozessverfahrens gem. Art. 6 MRK entgegen (b). Das Gericht sieht sich in der Annahme eines grundsätzlichen Beweiserhebungs- und Verwertungsverbots in Fällen von geheimen Testkäufen nicht zuletzt durch die höchstrichterliche, französische Rechtsprechung bestätigt (c).

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a.)

34

In Ermanglung einer gesetzlichen Regelung zur Frage der zulässigen Reichweite von Kontrollmaßnahmen des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern hält das Bundesarbeitsgericht mit dem Hinweis, das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers sei nicht schrankenlos gewährleistet, Ehrlichkeitskontrollen des Arbeitnehmers für erlaubt, wenn eine konkrete Güter- und Interessenabwägung ergebe, dass derartige Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers durch überwiegende Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt und verhältnismäßig seien ( BAG, Urteil vom 04. 04. 1990 - 5 AZR 299/89, AP Nr. 21 zu § 611 Persönlichkeitsrecht; BAG, Urteil vom 18. 11. 1999 - 2 AZR 743/98 - NZA 2000, 418 unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichtes vom 26. 03. 1991 - 1 ABR 26/90). Das LAG Hamm hat dementsprechend in einem Fall des Einsatzes eines Detektivs zur Kontrolle der Einhaltung von Arbeitszeiten im Ergebnis eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des betroffenen Arbeitnehmers verneint (Urteil vom 08. 03. 2007 - 17 Sa 1604/06), und zwar u.a. mit dem Hinweis, der Arbeitgeber könne stattdessen auch selbst heimliche Kontrollen vornehmen.

35

Die erkennende Kammer verkennt nicht, dass Kontrollen der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber aus dessen Direktionsrecht folgen und daher grundsätzlich erlaubt sind. Bei der Frage der Art und Weise solcher Kontrollen hat der Arbeitgeber allerdings das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers zu beachten, welches auch an seinem Arbeitsplatz zu garantieren ist. Dieses Recht gewichtet die Kammer im Verhältnis zu den ökonomisch begründeten Interessen des Arbeitgebers stärker, zumindest in den Fällen, wo ohne vorherige Information des Arbeitnehmers Privatdetektive nicht nur passiv beobachten, sondern - wie vorliegend - aktiv künstliche Testsituationen schaffen. Dies ist wie folgt zu begründen:

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• Zunächst ist bei der Abwägung gegensätzlicher Grundrechtspositionen abstrakt nicht außer Acht zu lassen, dass dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG) ein grundsätzlich höheres Gewicht beizumessen ist als grundrechtlich durch Art. 12, 14 GG geschützte, ökonomische Interessen des Arbeitgebers, vorliegend z.B. dessen Interesse an der Verhinderung von Kassenmankos und Warenschwund. Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist in dessen Menschenwürde verwurzelt und steht, anders als die Grundrechtspositionen aus Art. 12 und 14 GG, gem. Art. 79 Abs. 3 GG nicht einmal zur Disposition des Gesetz- bzw. des Verfassungsgebers (gegen eine abstrakte Abwägung, BAG, Beschluss vom 26. 08. 2008, NZA 2008, 1190 Rdnr. 21).

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• Bei zeitlich nicht angekündigten Testkäufen entsteht (im Wissen, dass diese im Unternehmen üblich und jederzeit möglich sind - wie dies bei der Klägerin der Fall war) beim Arbeitnehmer ein permanenter, daher unmenschlicher Überwachungsdruck. Jeder Kunde kann für einen Kassierer/Kassiererin ein falscher sein. Die dauernde Angst, nicht fehlerfrei zu arbeiten und Opfer einer gestellten Falle zu werden, führt auf Dauer zur Deformation der Persönlichkeit des Arbeitnehmers.

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• Weiterhin ist das in der Menschenwürde verwurzelte Persönlichkeitsrecht des ahnungslos getesteten Arbeitnehmers dadurch verletzt, dass bei Durchführung unangekündigter Testkäufe der Arbeitnehmer an der Kasse zum bloßen Objekt, zum "Versuchskaninchen" und zum Spielball der Testkäufer degradiert wird. Besonders ist die Grenze zur Manipulation des Arbeitnehmers durch als Testkäufer fungierende Privatdetektive fließend, die im Sinne eines "agent provocateur" tätig werden. Nicht außer acht zu lassen ist, dass diese als Testkäufer ein gewisses, berufliches Interesse haben, den Arbeitnehmer einer Pflichtverletzung zu überführen, sind sie doch zu diesem Zweck engagiert worden und misst sich doch der Erfolg ihrer Tätigkeit an eben diesem Zweck. Dies unterscheidet Privatdetektive weitgehend von staatlichen Polizeibeamten.

39

• Unter dem Blickwinkel des Rechtsmäßigkeitsmaßstabs der Erforderlichkeit von unangekündigten Testkäufen zur Ermittlung der Ursachen von Inventurdifferenzen muss nach Meinung der erkennenden Kammer über die konkrete Verdachts- und Ermittlungssituation im Einzelfall hinausgehend auf generell einem Arbeitgeber zur Verfügung stehende anderweitige, präventive und/oder nachträglich bestehende Möglichkeiten abgestellt werden, seine gem. Art. 12 und Art. 14 GG geschützten, wirtschaftlichen Interessen zu verfolgen. Dem entsprechend darf bei einer Güter- und Interessenabwägung nicht ausgeblendet werden, dass Kassierern und Kassiererinnen durch technische Vorrichtungen (ggfls. unter Wahrung der Mitbestimmung des Betriebsrats) kontrolliert werden können, dass Kundenhinweisen nachgegangen werden kann, und dass bei Kassen- oder Warendifferenzen Mitarbeitergespräche zur Ermittlung der Ursachen geführt werden können. Bei dringendem Verdacht von dauernden Pflichtverletzungen, ggfls. mit vermögensschädigender Absicht kann sich der Arbeitgeber von dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Verdachtskündigung trennen. Im Interesse der Prävention verbleibt dem Arbeitgeber schließlich immer die Möglichkeit, Testkäufer nach vorheriger, zeitlich derartige Käufe eingrenzender Information des Arbeitnehmers durchzuführen.

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In jedem Fall wäre - jetzt konkret auf den vorliegenden Fall bezogen - unter dem Maßstab der Erforderlichkeit und auch der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu prüfen, ob gerade gegen die Klägerin vor Durchführung der Testkäufe ein konkreter Verdacht pflichtwidriger Handlungen bestand, der persönlichkeitsverletzende Ermittlungsmaßnahmen wie geheime Testkäufe notwendig gemacht hätte. Umstände für einen derartigen Verdacht sind nicht vorgetragen.

41

Nach alledem wiegt bei der Beurteilung der Zulässigkeit von unangekündigten Testkäufen und der prozessualen Verwertbarkeit entsprechender Zeugenaussagen zu deren Ergebnissen das aus der Menschenwürde abgeleitete Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, hier der Klägerin, stärker als die rechtlich geschützten Interessen des Arbeitgebers.

42

b.)

43

Aussagen von Privatdetektiven als Zeugen, die den Hergang und das Ergebnis heimlicher Testkäufe bekunden sollen, sind nicht nur wegen der mit unangekündigten Testkäufen einhergehenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen (siehe oben 1.2. a.) sondern auch wegen des Grundsatzes eines zu gewährleistenden fairen Prozessverfahrens als Beweismittel nicht verwertbar.

44

Werden Testkäufe vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zwecks deren zeitlicher Eingrenzung nicht vorher mitgeteilt, hat der Arbeitnehmer als Kläger im Kündigungsschutzverfahren gegen eine auf das Ergebnis der Testkäufe gestützte Kündigung des Arbeitgebers kaum Mittel des Gegenbeweises bzw. keine ausreichende Möglichkeit, Tatsachen vorzutragen, die die Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit der die Testkäufe bekundenden Zeugen bzw. Zeugenaussagen erschüttern könnten (siehe für den Strafprozess BGH, 1. Strafsenat, Urteil vom 18. 11. 1999, 1 StR 221/99). Zwar mag - nach einer Vernehmung der vom Arbeitgeber benannten Zeugen zum Hergang von Testkäufen - mit Rücksicht auf Art. 6 Abs 1 MRK die Vernehmung des klagenden Arbeitnehmers als Partei bzw. dessen Anhörung als Partei geboten sein, jedoch stehen einer solchen Aussage belastende Zeugenbekundungen gleich mehrerer professioneller Testkäufer entgegen, die nicht nur die Testkäufe inszeniert sondern auch ihre Aussagen vor Gericht einstudiert haben werden. Der gekündigte Arbeitnehmer hat ihren Bekundungen erfahrungsgemäß - eben weil er in völliger Unkenntnis ihn betreffender Testkäufe war - wenig entgegenzusetzen. In diesem Zusammenhang wendet die Klägerin im vorliegenden Fall im übrigen zu Recht ein, dass - wenn sie schon nicht über den ersten Testkauf informiert war - dann wenigstens danach hätte benachrichtigt werden müssen, um sofort Möglichkeiten zur Gegenvorstellung zu haben und um für neue Testkäufe "gerüstet" zu sein.

45

c.)

46

Die vom erkennenden Gericht vorgenommenen, über den streitbefangenen Einzelfall hinausgehenden Abwägungen der gegensätzlichen Rechtsposition von Arbeitnehmer und Arbeitgeber, die zur Annahme eines grundsätzlichen Beweiserhebungs- und Verwertungsverbot im Falle von unangemeldeten Testkäufen führen, entsprechen im Ergebnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Frankreich. Sie nimmt in allen Fällen der geheimen Beschattung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber oder dessen Hilfspersonen, auch in Fällen arrangierter, künstlicher Testsituationen, grundsätzlich ein Verwertungsverbot derart ermittelter Beweise an und begründet dies u.a. unter Hinweis auf das illoyale Verhalten des Arbeitgebers ( zum Fall des Testkaufs Cour de Cassation soc. 18. März 2008 Nr. 06-40.852 P + B - s. auch Waquet, Halte aux Stratagèmes, Semaine Sociale, Lamy, April 2008). Zwar verkennt das Gericht nicht, dass die Rechtsprechung in anderen Ländern nicht ohne weiteres in die Judikatur des eigenen Landes übertragen werden kann, zumal bei Rechtsvergleichen leicht der rechtssystematische und rechtshistorische Zusammenhang von Rechtsprechung verlorengehen kann. Dennoch sei auf die Judikatur französischer Arbeitsgerichte hier verwiesen, da offenbar wird, dass richterliche Güter- und Interessenabwägung bei bestimmten Sachverhaltskonstellationen der Arbeitnehmerüberwachung, das heißt nicht nur bezogen auf den streitbefangenen Einzelfall, zu generellen Verboten und Sanktionen (etwa in Form von Verwertungsverboten) führen können und müssen. Angesichts der deutlichen Zunahme geheimer Maßnahmen zur Überwachung von Arbeitnehmern in deutschen Unternehmen sind - in Ermanglung gesetzlicher Regelungen - unter anderem gerade die Gerichte aufgerufen, den Schutz von Grundrechten bei der Überwachung von Arbeitnehmern sicherzustellen. Generelle Verbots- und Sanktionsregeln im Falle von geheimen Testkäufen, aber auch in Fällen anderer Kontrollmaßnahmen von der Arbeitgeberseite, die sich nicht nur aus einer Interessenabwägung im Einzelfall ergeben und sich nur auf einen solchen beziehen, dienen einem wirksamen Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis und geben zudem Rechtssicherheit für die Rechtspraxis. Eine Rechtsprechung, die "nur" eine auf den konkreten Fall abstellende Güter- und Interessenabwägung und damit eine lediglich einzelfallbezogene Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips einfordert, erscheint nur bedingt dem Gebot eines wirksamen Grundrechtsschutzes im Arbeitsverhältnis gerecht zu werden.

47

2.

48

Die Beklagte ist verpflichtet, die Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu den im Arbeitsvertrag vom 01. 01. 1994 geregelten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiterin weiterzubeschäftigen.

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Die Klägerin hat angesichts der erstinstanzlichen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung durch den Arbeitgeber einen arbeitsvertraglichen, vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Feststellungsbegehren. Überwiegende Interessen des Arbeitgebers die einer solchen Weiterbeschäftigung entgegenstehen können, sind nicht ersichtlich.

50

3.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die weitere Nebenentscheidung auf §§ 61 Abs. 1, 42 Abs. 4 GKG. Der festzusetzende Streitwert entspricht der fünffachen Bruttomonatsvergütung der Klägerin.