Tatbestand:

Die Parteien streiten zuletzt noch über die Zahlung von zusätzlichem Kurzarbeitergeld und dabei insbesondere über die zutreffende Berechnungsgrundlage.

Die am 25.07.1978 geborene Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 01.11.2000 als Kassenmitarbeiterin beschäftigt. In dem letzten Arbeitsvertrag vom 30.09.2010, wegen dessen Inhalt auf Bl. 22 ff. der Akte verwiesen wird, ist unter § 2 („Arbeitszeit“) vereinbart, dass die „regelmäßige monatliche Arbeitszeit 86 Stunden“ beträgt und dass die Arbeitsleistung auf Abruf durch den Arbeitgeber erfolgt. Der aktuelle Stundenlohn der Klägerin beträgt 10,61 € brutto; zusätzlich wird gemäß § 3 des Arbeitsvertrages monatlich ein Mankogeld i.H.v. 5,59 € brutto sowie eine Zulage i.H.v. 20,88 € brutto gezahlt.

Auf das Arbeitsverhältnis findet ein zwischen der ver.di und der Beklagten abgeschlossener Haustarifvertrag vom 02.12.2012 Anwendung, der unter § 5 („Zuschlagspflichtige Mehrarbeit“) regelt, dass Mehrarbeit ist die

„ausschließlich über die monatliche Soll-Arbeitszeit von 173 Stunden hinaus geleistete Arbeit; dies gilt auch für Teilzeitkräfte. Mehrarbeit wird mit der anteiligen monatlichen Grundvergütung und einem Zuschlag von 25 % bezahlt, oder nach Wahl der ArbeitnehmerInnen in Freizeit ausgeglichen. Für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.07.2001 begründet wurde, gilt die über die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit als Mehrarbeit.“

In der Vergangenheit war die Klägerin für die Beklagte regelmäßig in einem Umfang tätig, der weit über 86 Stunden pro Monat hinausging; entsprechend der tariflichen Regelung zahlte die Beklagte für alle über 86 Monatsstunden hinausgehenden Arbeitsstunden einen Mehrarbeitszuschlag i.H.v. 25 %. Bei der Beklagten ist nur eine weitere Arbeitnehmerin beschäftigt, die ebenfalls vor dem 01.07.2001 eingestellt worden ist; bei ihr erfolgt die Bezahlung ebenso wie bei der Klägerin. Alle anderen Kassenmitarbeiter wurden nach dem 01.07.2001 eingestellt. Auch mit ihnen wurde eine monatliche Arbeitszeit von 86 Stunden vereinbart; entsprechend der tariflichen Regelung erhielten sie jedoch keinen Mehrarbeitszuschlag für die darüber hinaus geleisteten Arbeitsstunden.

Zum 16.03.2020 ist bei der Beklagten Kurzarbeit „Null“ eingeführt worden. Dazu hat die Beklagte mit dem Betriebsrat unter dem 25.03.2020 eine „Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit“ abgeschlossen (Bl. 76 ff. der Akten), in der es unter § 5 („Zuschuss zum Kurzarbeitergeld (Aufstockung)“) heißt:

„Mitarbeiter, die Kurzarbeitergeld beziehen, erhalten von der Gesellschaft einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld (Aufstockung), der brutto zu gewähren ist. Das Kurzarbeitergeld wird von der Gesellschaft im jeweiligen Abrechnungszeitraum für Mitarbeiter, die den allgemeinen Leistungssatz gemäß § 105 Nr. 2 SGB III (60 %) erhalten, um 25 Prozentpunkte auf 85 % der Nettoentgeltdifferenz im Sinne des § 106 SGB III aufgestockt.“

Für die Klägerin hat die Beklagte das Kurzarbeitergeld auf Basis der vertraglich vereinbarten Monatsarbeitszeit von 86 Stunden berechnet. Wegen der Abrechnungen der streitgegenständlichen Monate wird auf Bl. 89 ff. d.A. verwiesen. Für die nach dem 01.07.2001 eingestellten Arbeitskräfte (zur namentlichen Benennung s. Bl. 66 d.A.) berechnete die Beklagte das Kurzarbeitergeld hingegen auf Basis des Durchschnittsverdienstes der letzten drei Monate.

Mit Schreiben vom 16.06.2020, 28.06.2020 Bl. 95 d.A.), 16.08.2020 (Bl. 97 d.A.) und 29.09.2020 (Bl. 99 d.A.) machte die Klägerin die Zahlung eines höheren Kurzarbeitergeldes für die Monate März bis August 2020 vergeblich gegenüber der Beklagten geltend. Sie berief sich darauf, dass das Kurzarbeitergeld auf der Basis des Durchschnittsverdienstes der letzen drei Monate zu berechnen sei. Mit ihrer am 27.07.2020 eingegangenen Klage begehrt die Klägerin den Differenzbetrag für den Monat März, mit der Klageerweiterung vom 07.10.2020 (Bl.65 d.A.) die Differenzbeträge für die Monate April bis August und mit Klageerweiterung vom 23.11.2020 (Bl. 124 d.A.) die Differenzbeträge für die Monate September und Oktober 2020.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu Unrecht nur die vertraglich vereinbarte Monatsarbeitszeit von 86 Stunden zugrundegelegt habe. Denn die Klägerin sei seit vielen Jahren regelmäßig in wesentlich größerem Umfang tätig gewesen. Für eine Ungleichbehandlung mit den nach dem 01.07.2001 eingestellten Mitarbeitern gebe es kein sachliches Differenzierungskriterium. Die Tatsache, dass die Klägerin – anders als die nach dem 01.07.2001 eingestellten Mitarbeiter – für die über 86 Monatsstunden hinausgehende Arbeitszeit einen tariflichen Mehrarbeitszuschlag erhalte, stelle keinen zulässigen Grund für die Ungleichbehandlung dar.

Das Kurzarbeitergeld sei deshalb auf Basis der Bruttomonatsvergütung zu ermitteln, die die Klägerin in den letzten drei Monaten vor Einführung der Kurzarbeit erzielt habe. Dies habe die Mitarbeiterin A so auch allen Mitarbeitern mitgeteilt. In einem Referenzzeitraum von 12 Monaten von März 2019 bis Februar 2019 habe die Klägerin eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 144,15 Stunden aufzuweisen (vgl. zur Arbeitszeit in den einzelnen Monaten Bl. 71 d.A.). Zwar gehe die Vorschrift des § 106 Abs. 1 S. 2 SGB III zur Berechnung von Kurzarbeitergeld von einem Bruttoarbeitsentgelt aus, dass der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, vermindert um das Entgelt für Mehrarbeit. Aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin in der Vergangenheit aber regelmäßig in dem dargestellten Umfang tätig geworden sei, ergebe sich, dass es sich bei den über 86 Monatsstunden hinausgehenden Arbeitsstunden nicht um Mehrarbeit im Sinne des § 106 Abs. 1 S. 2 SGB III gehandelt habe, sondern um die regelmäßige Arbeitszeit. Denn in einem Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer über Jahre hinweg eine Arbeitsleistung erbringe, die erheblich über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehe, sei die tatsächliche Arbeitszeit nicht mehr als Mehrarbeit anzusehen. Mehrarbeit liege nur vor, wenn eine Arbeitsleistung wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich zur individuellen regelmäßigen Arbeitszeit geleistet werde.

Das Kurzarbeitergeld sei deshalb auf der Basis von 144,15 Stunden monatlich zu berechnen. Danach ermittele sich ein Durchschnittsgehalt der Klägerin für den Zeitraum Dezember 2019 bis Februar 2020 i.H.v. 1.758,44 € brutto (wegen der Berechnung der durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung wird auf Bl. 66 ff. der Akten verwiesen). Entgegen dem Vortrag der Beklagten habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt abgelehnt, die regelmäßige Arbeitszeit vertraglich anzupassen; ein entsprechendes Angebot sei ihr zu keinem Zeitpunkt unterbreitet worden.

Die Klägerin hatte zunächst noch die Zahlung eines weiteren Urlaubsentgelts in Höhe von 566,29 € brutto eingeklagt. Über diesen Betrag haben die Parteien im Kammertermin einen Teilvergleich geschlossen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

17
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 767,06 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.06.2020,
18
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 4.054,27 € € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2020,
19
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 1.505,21€ brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz aus 766,49 € seit dem 06.10.2020 und aus 738,72 € seit dem 06.11.2020.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen. Die Beklagte habe die der Klägerin zustehenden Vergütungsansprüche unter Berücksichtigung des § 106 Abs. 1 SGB III zutreffend berechnet und ausgezahlt. Die Parteien hätten zu keinem Zeitpunkt eine höhere als die arbeitsvertraglich festgelegte Arbeitszeit vereinbart. Dies sei der Klägerin zwar mehrfach angeboten worden, die Klägerin habe das Angebot im Hinblick auf die dann wegfallenden Mehrarbeitszuschläge jedoch stets abgelehnt. Da die Klägerin sich ausdrücklich geweigert habe, eine Vertragsanpassung vorzunehmen, könne auch nicht von einer konkludenten Vereinbarung über eine Erhöhung der Arbeitszeit auf 144,15 Stunden ausgegangen werden. Vor dem Hintergrund der ganz unterschiedlichen Regelungen zur Arbeitszeit könne sich die Klägerin auch nicht auf eine Ungleichbehandlung gegenüber den von ihr namentlich benannten weiteren - nach dem 01.07.2001 eingestellten - sieben Beschäftigten berufen, denn diese erhielten anders als die Klägerin keine Mehrarbeitszuschläge für jede über 86 Monatsstunden hinausgehende Arbeitsleistung aufgrund der Regelung unter § 5 des Manteltarifvertrages vom 21.12.2012. Für sie gelte nur jede über die Sollarbeitszeit von 173 Stunden hinaus geleistete Arbeit als Mehrarbeit.

Es habe auch keine Abrede zwischen den Parteien gegeben über die Berechnung des Kurzarbeitergeldes auf Grundlage des Durchschnittsverdienstes der letzten drei Monate vor Beginn der Kurzarbeit. Das Kurzarbeitergeld habe die Beklagte deshalb zutreffend nach § 106 Abs. 1 SGB III auf Basis der regelmäßigen Arbeitszeit von 86 Monatsstunden berechnet. Es bestehe entgegen der klägerischen Auffassung auch kein Grund, auf die Regelung des § 106 Abs. 4 SGB III zurückzugreifen, da das Entgelt der Klägerin aufgrund des Arbeitsvertrages hinreichend feststellbar sei. Schließlich sei auch die von der Klägerin vorgenommene Berechnung der in den letzten Monaten geleisteten Arbeitsstunden unzutreffend.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie deren Anlagen und auf die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

I. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung eines weiteren Zuschusses zum Kurzarbeitergeld für den streitgegenständlichen Zeitraum März bis August 2020 zu.

1. Gemäß § 5 der „Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit“ vom 25.03.2020 hat die Beklagte einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld gezahlt, wobei sie die Nettoentgeltdifferenz auf Basis einer monatlichen Arbeitszeit von 86 Stunden berechnet und auf dieser Basis den Zuschuss i.H.v. 25% ermittelt hat. Das ergibt sich aus den zur Gerichtsakte gereichten Lohnabrechnungen und ist zwischen den Parteien auch unstreitig.

2. Ein Anspruch auf Zahlung eines weiteren Betrages steht der Klägerin nicht zu, denn die Beklagte hat den Zuschuss für den streitgegenständlichen Zeitraum zutreffend auf Basis einer regelmäßigen Arbeitszeit von 86 Monatsstunden ermittelt. Dies entspricht der Regelung des Arbeitsvertrages i.V.m. den geltenden Betriebsvereinbarungen i.V.m, § 106 SGB III.

a) Gemäß § 5 der „Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit“ wird das Kurzarbeitergeld „um 25 Prozentpunkte auf 85 % der Nettoentgeltdifferenz im Sinne des § 106 SGB III aufgestockt.“ Gemäß § 106 Abs. 1 S. 1 SGB III entspricht die Nettoentgeltdifferenz der Differenz zwischen dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem sog. „Soll-Entgelt“ und dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem sog. „Ist-Entgelt“. Das Soll-Entgelt ist gemäß § 106 Abs. 1 S. 2 SGB III das Bruttoarbeitsentgelt, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, vermindert um das Entgelt für Mehrarbeit. Das Ist-Entgelt ist das Bruttoarbeitsentgelt, das die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielt hat, zuzüglich aller zustehenden Entgeltanteile.

b) Unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 106 SGB III hat die Beklagte die Nettoentgeltdifferenz und daraus den Zuschuss zum Kurzarbeitergeld zutreffend auf Basis des Entgelts berechnet, das einer monatlichen Arbeitszeit von 86 Stunden entspricht. Die darüber hinaus gezahlte Vergütung war nicht zu berücksichtigen, da es sich dabei um „Entgelt für Mehrarbeit“ i.S.d. § 106 Abs. 1 S. 2 SGB III handelt. Das ergibt sich aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien i.V.m. § 5 des Haustarifvertrages vom 02.12.2012. In dem Arbeitsvertrag haben die Parteien eine monatliche Arbeitszeit von 86 Stunden vereinbart, nach § 5 des Haustarifvertrages gilt die über die einzelvertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit als Mehrarbeit. Der Wortlaut der Regelungen ist insoweit eindeutig. Auch die Durchführung des Arbeitsverhältnisses entspricht diesen Regelungen, denn unstreitig hat die Klägerin bis zum Beginn der Kurzarbeit Mehrarbeitszuschläge in Höhe von 25% für jede über 86 Stunden pro Monat geleistete Arbeitsstunde erhalten.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer abweichenden Vereinbarung der Parteien. Ob der Klägerin ein Angebot zur Vertragsänderung unterbreitet worden ist, ist insoweit unerheblich, denn jedenfalls ist eine Einigung darüber auch nach ihrem eigenen Vortrag nicht zustande gekommen, auch nicht stillschweigend. Dem steht schon entgegen, dass die Klägerin bis zuletzt für alle über 86 Monatsstunden hinausgehenden Arbeitsstunden Mehrarbeitszuschläge erhalten hat. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, dass die regelmäßige angefallene Mehrarbeit konkludent zur regelmäßigen Arbeitszeit erhoben worden ist.

d) Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen.

aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleichzubehandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz eine sachfremde Gruppenbildung und die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe (vgl. BAG, Urteil vom BAG, Urteil vom 03. Juni 2020 – 3 AZR 730/19 –, Rn. 4243, juris mwN). Im Bereich der Arbeitsvergütung ist er trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem der Arbeitgeber bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 14 mwN, juris).

bb) Gemessen daran liegt nach Auffassung der Kammer schon kein kollektiver Tatbestand vor. Die Beklagte hat keine kollektive Regelung aufgestellt, nach der bei bestimmten Mitarbeitergruppen das Kurzarbeitergeld auf einer anderen Grundlage berechnet wird als bei anderen Mitarbeitern. Der Zahlung des Zuschusses zum Kurzarbeitergeld liegt keine verteilende Entscheidung der Beklagten zugrunde. Die Beklagte hat vielmehr lediglich die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen und die geltenden Betriebsvereinbarungen vollzogen. Ein bloßer Normenvollzug enthält aber ebenso wie eine bloße Vertragserfüllung keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers. Eine solche trifft der Arbeitgeber erst dann, wenn er freiwillig, d.h. ohne rechtliche Verpflichtung über die Vertragserfüllung hinaus Leistungen gewährt (BAG, Urteil vom 21. September 2011 – 5 AZR 520/10 –, juris, Rn. 21).

Genau das ist vorliegend nicht der Fall. Die Arbeitsverträge aller Arbeitnehmer enthalten eine regelmäßige Arbeitszeit von 86 Stunden; alle Arbeitnehmer werden unstreitig in einem darüber hinausgehenden Umfang beschäftigt. Bei Beurteilung der Frage, ob es sich bei diesen Stunden um Mehrarbeit i.S.d. § 106 Abs. 3 SGB III handelt und wie diese zu vergüten ist, trifft die Beklagte keine verteilende Entscheidung, sondern sie wendet § 5 der geltenden Betriebsvereinbarung an. Davon hat die Klägerin in der Vergangenheit über viele Jahre profitiert, indem sie anders als die nach dem 30.06.2001 eingestellten Arbeitnehmer dafür Mehrarbeitszuschläge erhalten hat. Dass sich die Regelung der Betriebsvereinbarung, die Mehrarbeit definiert, nun im Rahmen des § 106 SGB III zum Nachteil der Klägerin auswirkt, stellt keine Ungleichbehandlung der Klägerin dar, sondern ist lediglich Folge der Rechtsanwendung durch die Beklagte.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 91 ZPO. Der Klägerin waren als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert entspricht dem eingeklagten Betrag.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Dortmund, 9 Ca 2979/20

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