1

Tatbestand:

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, einen Weiterbeschäftigungsanspruch sowie um diverse Zahlungsansprüche.

3

Die am 31.05.“0000“ geborene und verheiratete Klägerin ist seit dem 28.07.1980 bei der A Profile GmbH (nachfolgend: „Insolvenzschuldnerin“) als Bürokauffrau gegen eine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung von 5.232,75 EUR beschäftigt. Grundlage der Beschäftigung ist der Arbeitsvertrag vom 06.08.1982, auf welchem Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 17-23 d. A.) und in welchem es auszugsweise heißt:

4

„2.              Grundlagen des Dienstverhältnisses

5

(1)               Die Mitarbeiterin ist Tarif-Angestellte.

6

(2)               Für das Dienstverhältnis gelten die tariflichen Bestimmungen, die Arbeitsordnung der Gesellschaft, die sonstigen betrieblichen Regelungen und ergänzen die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften in der jeweils gültigen Fassung, soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist. …“

7

Das Amtsgericht Hagen eröffnete mit Beschluss vom 01.03.2020, AZ 106 IN 116/19 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und ernannte den hiesigen Beklagten zum Insolvenzverwalter. Bis zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung war die Insolvenzschuldnerin Mitglied im Arbeitgeberverband, welcher Tarifverträge im Bereich der Metall und Elektroindustrie NRW abgeschlossen hat und wandte die entsprechenden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis an. Durch die Insolvenzeröffnung schied die Insolvenzschuldnerin nach der Satzung des Arbeitgeberverbands aus.  Mit Wirkung zum 01.03.2020 schlossen die IG Metall Nordrhein-Westfalen und der hiesige Beklagten einen Haustarifvertrag ab (nachfolgend: „Haustarifvertrag“). Unter III. Nr. 1 vereinbarten die Tarifvertragsparteien folgendes:

8

„III. Sonderregelung

9

1. Der einheitliche Tarifvertrag über die tarifliche Absicherung des Teils eines 13. Monatseinkommens (ETV 13. ME) vom 18.12.2003 für die Metall-und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen findet keine Anwendung. Die A Profile GmbH gewährt ihren Arbeitnehmern kein 13. Einkommen.“

10

Auf den Haustarifvertrag wird im Übrigen Bezug genommen (Bl. 207-212 d.A.).

11

Unter dem 27.03.2020 schlossen der Beklagte und der bei der Insolvenzschuldnerin gebildete Betriebsrat (nachfolgend: „Betriebsrat“) einen ersten Interessenausgleich mit Namensliste ab (nachfolgend: „Interessenausgleich I“). Entsprechend der Namensliste kündigte der Beklagte im Anschluss 61 Arbeitnehmern bei einer damaligen Gesamtbelegschaft der Insolvenzschuldnerin von 396 Arbeitnehmern zum nächst zulässigen Zeitpunkt bzw. leitete entsprechende ggf. erforderliche Zustimmungsverfahren ein. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war von dieser ersten Kündigungswelle nicht betroffen.

12

Mit Schreiben vom 27.05.2020, auf welches im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 172-187 d.A.) hörte der Beklagte –  zur Vorbereitung der zweiten Kündigungswelle – den Betriebsrat u.a. zur Kündigung der Klägerin zum 30.09.2020 an.

13

Nachdem die Gläubigerversammlung am 28.05.2020 keine endgültige Entscheidung über Stilllegung oder Verkauf des Betriebs bzw. des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin traf, ließ der Beklagte dem Betriebsrat ein weiteres Anhörungsschreiben vom 18.06.2020, auf welches erneut im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 190-206 d.A.), zukommen. Dem Schreiben, welche sich u.a. auf die Kündigung aller bisher noch ungekündigten Arbeitsverhältnisse der Insolvenzschuldnerin bezog, waren zusätzlich die Sozialdaten, Tätigkeiten, Kündigungsfristen und –termine in einer gesonderten Anlage beigefügt. Aufgrund einer zu diesem Zeitpunkt avisierten Ausproduktion und einem damit verbunden zumindest partiellen Arbeitnehmerbedarf bis einschließlich des 31.05.2021 sollten die Kündigungen danach zu unterschiedlichen Zeitpunkten, insbesondere teilweise zum 30.09.2020 und teilweise erst zum 31.05.2020 erfolgen. Eine Sozialauswahl nahm der Beklagte in der Anhörung nicht vor bzw. teilte die diesbezüglichen Gründe nicht mit, da er davon ausging, dass aufgrund des Umstands der Kündigung sämtlicher Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin eine solche nicht erforderlich sei.

14

Im Anschluss bemühte sich der Beklagte weiterhin um einen Investor. Unter dem 24.06.2020 lehnte der Gläubigerausschuss der Insolvenzschuldnerin das einzig vorliegende Angebot eines Investors ab und beschloss die endgültige Stilllegung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin mit einer Auslaufproduktion bis zum 31.05.2021.

15

Unter dem 29.06.2020 kam sodann ein zweiter Interessenausgleich mit Namensliste zustande (nachfolgend: „Interessenausgleich II“), wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 134-156 d.A. Bezug genommen wird. Der Interessenausgleich II unterscheidet hinsichtlich der Namensliste u.a. zwischen 190 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die zum 31.05.2020 und weiteren 107 Arbeitnehmerinnen, die zum nächstmöglichen Zeitpunkt, gekündigt werden sollen. Die Klägerin gehörte der zweiten Gruppe an.

16

Im Rahmen des Interessenausgleichs vom 29.06.2020 nahm der Betriebsrat unter der Bestätigung der umfassenden Information in diversen Gesprächen abschließend zu den beabsichtigten Kündigungen unter der Überschrift „Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG“ Stellung.

17

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach Abschluss des Interessenausgleichs II mit Schreiben vom 29.06.2020 sodann zum 30.09.2020.

18

Mit ihrer am 10.07.2020 beim Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt und u.a. angekündigt, zu beantragen, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht.

19

Die Klägerin ist u.a. der Auffassung, die Kündigung vom 29.06.2020 sei sinngemäß wegen unterbliebener Sozialauswahl unwirksam. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Sozialdaten der Klägerin, die immerhin seit dem 28.07.1980 beschäftigt, knapp 60 Jahre alt und verheiratet sei. Es seien zahlreiche Mitarbeiter vorhanden, die ein geringeres Lebensalter aufwiesen und geringere Unterhaltspflichten aufwiesen und über eine geringere Betriebszugehörigkeit verfügten.

20

Mit dem Beklagten am 24.11.2020 zugestellter Klageerweiterung hat die Klägerin ihre Klage um vier Zahlungspositionen in Höhe von insgesamt 34.674,42 EUR brutto sowie einen Anspruchs auf Nachteilsausgleichs, erweitert:

21

Dabei ist sie zunächst der Auffassung, ihr stünde ein Anspruch auf den sogenannten Verfrühungsschaden nach § 113 S. 3 der Insolvenzordnung zu. Außerhalb der Insolvenz hätte eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zugunsten der Klägern gegolten, sodass – aufgrund des Ausspruchs der Kündigung vom 29.06.2020 mit einer Frist von lediglich drei Monaten –  vier Gehälter i.H.v. jeweils 5.500,00 EUR brutto, insgesamt also 22.000,00 EUR brutto geschuldet seien.

22

Weiterhin hätte sie einen Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2020. In diesem Zusammenhang behauptet sie, die Insolvenzschuldnerin habe in der Vergangenheit immer ein 13. Gehalt gezahlt, welches allein der Anerkennung der Betriebstreue gedient habe und stets mit der Oktoberabrechnung zur Auszahlung gelangt sei. Den entsprechenden Anspruch beziffert die Klägerin auf 5.500,00 € brutto.

23

Zudem stehe der Klägerin noch ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung i.H.v. 21,4 Arbeitstagen für das Jahr 2020 zu. Insgesamt sei dieser Anspruch auf 7.674,42 € brutto zu beziffern.

24

Letztlich stehe ihr auch noch ein Nachteilsausgleichsanspruch gegenüber dem Beklagten zu. Dieser folge daraus, dass der Beklagte entweder gar keinen Interessenausgleich abgeschlossen oder jedenfalls von diesem zum Nachteil der Klägerin abgewichen sei.

25

Die Klägerin beantragt zuletzt unter Klagerücknahme im Übrigen,

26

• 27

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 29.06.2020 nicht aufgelöst worden ist;

• 28

  2. den Beklagten zu verurteilen, sie zu den im Arbeitsvertrag geregelten Bedingungen bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Bürokauffrau weiterzubeschäftigen;

• 29

  3. den Beklagte zu verurteilen, an sie 34.674,42 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2020 zu zahlen.

• 30

  4. den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Nachteilsausgleich, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der aber einen Betrag von 5.000,00 EUR nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.11.2020 zu zahlen.

31

Der Beklagte beantragt,

32

                      die Klage abzuweisen.

33

Der Beklagte ist der Auffassung, die Kündigung vom 29.6.2020 sei wirksam.

34

Die Kündigung sei insbesondere nicht aufgrund einer unterbliebenen bzw. fehlerhaften Sozialauswahl sozialwidrig.

35

Er ist dabei zunächst der Auffassung, dass es einer Sozialauswahl aufgrund der Kündigung sämtlicher Arbeitnehmer im Rahmen der zweiten Kündigungswelle nicht bedurft hätte. Eine Sozialauswahl sei nach dem Gesetz, konkret § 1 Abs. 3 KSchG, nur für den Fall vorgesehen, dass der Arbeitgeber eine Auswahl bei den betriebsbedingt zu kündigenden Mitarbeitern habe. Eine solche Auswahl komme bei der Betriebsstilllegung – ungeachtet unterschiedlicher Beendigungszeitpunkte der Arbeitsverhältnisse – nicht in Betracht, da sämtliche Arbeitsverhältnisse aufgelöst würden. Dies gelte insbesondere auch für den Fall der Betriebsschließung mit Ausproduktion. Entscheidend sei insoweit allein, dass nach Durchführung der Betriebsschließung kein Arbeitsplatz bei dem Beklagten bzw. der Insolvenzschuldnerin mehr verbleibe.

36

Selbst wenn man vorliegend rechtlich eine Sozialauswahl für erforderlich halte, liege keine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl vor. Es käme dabei rechtlich nicht darauf an, ob das aus Auswahlverfahren korrekt durchgeführt worden sei. Rechtlich entscheidend sei allein, ob sich eine hypothetische Sozialauswahl im Ergebnis als grob fehlerhaft darstelle. Führe man eine solche durch, sei die Klägerin der Vergleichsgruppe „Verkehrswirtschaft“ zuzuordnen. Innerhalb der Vergleichsgruppe Verkehrswirtschaft seien vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens – unstreitig – folgende Arbeitnehmer mit folgenden Sozialdaten beschäftigt gewesen:

37

Name	Vorname	Geburtsdatum	Anzahl Kinder	Familienstand	Eintrittsdatum	Schwerb./ Gleichstellung
B.		31.5.“0000	Null	VH	28.7.1980	–
D.		21.4.“0000“	Null	VH	1.9.1975	–
C.		14.4.“0000“	Null	NV	30.8.1976	–

38

Die Arbeitnehmerin C. sei – unstreitig – bereits im Rahmen der ersten Kündigungswelle gekündigt worden. Ausweislich des Interessenausgleichs vom 29.06.2020 werde zukünftig bis zum Ende der aus Produktion (31.05.2021) nur noch ein Mitarbeiter in der Verkehrswirtschaft benötigt. Vor dem Hintergrund der vorgestellten Sozialdaten sei der Mitarbeiter D. schutzwürdiger als die Klägerin. Dies gelte jedenfalls unter Zugrundelegung des seitens des Beklagten ausgewählten Punkteschemas, welches sich – unstreitig – für die ersten Kündigungswelle auf Basis des Interessenausgleichs I (27.03.2020) wie folgt gestaltet habe:

39

Alter:	pro vollendetem Lebensjahr ein Punkt, max. 55 Punkte
Betriebszugehörigkeit:	für jedes vollendete Beschäftigungsjahr ein Punkt, max. 40 Punkte
Unterhaltspflichten:	vier Punkte für Familienstand verheiratet/eingetragene Lebenspartnerschaft; acht Punkte pro unterhaltsberechtigtem Kind
Schwerbehinderung:	fünf Punkte für schwerbehinderte Menschen im Sinne des SGB IX (= GDB 50) oder Gleichgestellte im Sinne des SGB IX; je einen weiteren Punkt pro zehn GDB über 50 GdB (Beispiel GdB von 60 = sechzig Punkte)

40

Danach käme die Klägerin auf 98 Sozialpunkte, während der Mitarbeiter D. 99 Sozialpunkte auf sich vereinige. Im Übrigen müsse bezüglich der Darlegung und Beweislast berücksichtigt werden, dass ein formwirksamer Interessenausgleich nebst Namensliste vorliege.

41

Mit Blick auf die Zahlungsanträge hat sich der Beklagte im Prozess wie folgt positioniert:

42

Der Antrag auf Zahlung eines sogenannten Verfrühungsschaden sei sinngemäß bereits unzulässig, da der Klägerin allenfalls die Möglichkeit der Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle zur Seite stehe.

43

Ein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2020 bestehe ebenfalls nicht. Die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband habe satzunsgemäß durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet. Auch in der Vergangenheit seien diverse Haustarif- oder Sanierungstarifverträge abgeschlossen worden, die die Zahlung eines 13. Monatseinkommens nach den Vorschriften der Metall-Elektroindustrie NRW ausgeschlossen hätten. Der durch den Beklagten mit der IG-Metall abgeschlossene Haustarifvertrag schließe explizit Weihnachtsgeldzahlungen für das Jahr 2020 aus. Seit 2014 bis einschließlich 2018 sei auf Grundlage von Sanierungs- und Haustarifverträgen der Klägerin ohnehin kein 13. Monatseinkommen mehr gezahlt worden. Zudem sei auch nie ein vollständiges 13. Monatsgehalt zur Auszahlung gekommen, sondern allenfalls das, was nach tarifvertraglichen Regelungen geschuldet gewesen sei.

44

Hinsichtlich der von der Klägerin geforderten Urlaubsabgeltung sei anzumerken, dass diese nur geschuldet sei, wenn es tatsächlich zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses komme. Weiterhin sei ein etwaiger Urlaubsanspruch durch eine – unstreitig erfolgte –  Freistellung unter Anrechnung auf Urlaubsansprüchen ab dem 01.07.2020 bis einschließlich des 30.09.2020 erloschen.

45

Ein Anspruch aus § 113 BetrVG bestehe letztlich nicht, da unstreitig der Interessenausgleich II abgeschlossen worden sei. Etwaige Abweichungen von dem Interessenausgleich II seien nicht ersichtlich.

46

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften des Gütetermins sowie Kammertermins vollinhaltlich Bezug genommen.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

48

• 49

  A. Die im noch rechtshängigen Umfang überwiegend zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

50

• 51

  I. Die Klage ist zunächst unzulässig, soweit die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung eines Verfrühungsschaden i.H.v. 22.000 € gemäß § 113 S. 3 der Insolvenzordnung begehrt.

52

Dieser Anspruch konnte nicht im Wege der Leistungsklage verfolgt werden, nachdem das Amtsgericht Hagen am 01.03.2020 über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet hat, § 87 InsO. Bei den Schadensersatzansprüchen gerichtet auf den Ersatz des sog. Verfrühungsschadens handelt es sich um Insolvenzforderungen (BAG 19.11.2015 – 6 AZR 559/14), für die jedenfalls nach Insolvenzeröffnung allein die Feststellung zur Insolvenztabelle vorgesehen ist (Müller-Glöge, in: ErfK, 21. Auflage 2021, InsO, § 113, Rn. 16).

53

II.              Die im Übrigen zulässige Klage ist nur hinsichtlich des Kundenschutzantrags zu 1) begründet (1.). Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bestand gleichwohl nicht (2.). Die geltend gemachten Zahlungsansprüche sowie ein Anspruch auf Nachteilsausgleich standen der Klägerin ebenfalls nicht zu (3.).

54

• 55

  1. Die Kündigung vom 29.06.2020 ist unwirksam.

56

• 57

  a. Die Kündigung vom 29.06.2020 gilt zunächst nicht bereits gemäß §§ 4 S. 1, 7 KSchG als wirksam. Gegen die Kündigung hat die Klägerin am 10.07.2020 und somit rechtzeitig innerhalb von drei Wochen Klage erhoben.

58

• 59

  b. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt.

60

Bei der Kündigung hat der Beklagte – entgegen der in der Kammerverhandlung seitens des Vorsitzenden vorbehaltlich der endgültigen Beratung mit der Kammer geäußerten Rechtsauffassung – soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG berücksichtigt.

61

Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, § 1 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 KSchG.

62

Diese Voraussetzungen liegen vor. Selbst unter Zugrundelegung des Maßstabs des § 125 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 1 Abs. 5 KSchG ist die rechtlich erforderliche Sozialauswahl grob fehlerhaft. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin, d.h. der groben Fehlerhaftigkeit, gilt gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Der Beklagte, der –  entgegen der rechtlichen Pflicht – unstreitig keine Sozialauswahl vorgenommen hat, konnte sich auf eine etwaige hypothetische Sozialauswahl mangels Anhörung des Betriebsrats zu dieser Sozialauswahl nicht berufen.

63

aa.               Dabei war nach Auffassung der Kammer eine Sozialauswahl zwischen den Mitarbeitern in der Vergleichsgruppe „Verkehrswirtschaft“ zunächst rechtlich erforderlich.

64

(1)          Die soziale Auswahl dient der personellen Konkretisierung der zur Kündigung führenden dringenden betriebl. Erfordernisse des § 1 Abs. 2 KSchG, wenn die Anzahl der AN die der vorhandenen Arbeitsplätze übersteigt (BAG 31.5.2007 NZA 2008, 33 Rn. 53 27.4.2017 NZA 2017, 902 Rn. 15; MHdB ArbR/Kreft § 115 Rn. 177). Im Verhältnis der AN untereinander soll von mehreren vergleichbaren AN die Kündigung denjenigen treffen, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf den Arbeitsplatz angewiesen ist (BAG 04.05.2006 NZA 2006, 1096 Rn. 24; 27.4.2017 NZA 2017, 902 Rn. 15). Dabei sind die Umstände maßgebend, wie sie zu dem Zeitpunkt bestehen werden, zu dem das Arbeitsverhältnis endet (s. dazu Moll/Steinbach MDR 1997, 711). Funktional tritt die Sozialauswahl an die Stelle der Interessenabwägung, da diese auf eine Zwei-Personen-Beziehung zugeschnitten ist und der betriebsbedingten Kündigung i.d.R. eine kollektive Dimension innewohnt (s. a. MHdB ArbR/Kreft § 115 Rn. 38 ff.).

65

Eine Auswahl der Arbeitnehmer unter sozialen Gesichtspunkten kommt grundsätzlich aber dann nicht mehr in Betracht, wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird. Denn die Verpflichtung des Arbeitgebers zur sozialen Auswahl dient dem Zweck, bei unvermeidbaren Kündigungen aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer den sozial stärksten Arbeitnehmer ausfindig zu machen; dies ist grundsätzlich derjenige Arbeitnehmer, der auf Grund seiner Sozialdaten am wenigsten auf seinen Arbeitsplatz angewiesen ist. Diese Frage wird jedoch dann nicht relevant, wenn alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen (BAG 04.05.2006 - 8 AZR 299/05; BAG 27.10 2005 - 8 AZR 568/04;  BAG 10.10.1996, NZA 1997, 92 m.w. Nachw.).

66

(2)          Gemessen an diesen Anforderungen war vorliegend eine Sozialauswahl erforderlich.

67

Der Beklagte geht zunächst selbst davon aus, dass grundsätzlich noch zwei vergleichbare Arbeitnehmer bei der Insolvenzschuldnerin in der Vergleichsgruppe Verkehrswirtschaft verbleiben, von denen einer/eine aufgrund des verringerten Arbeitsvolumens zu kündigen ist. Statt der Klägerin soll der Mitarbeiter D. bis zum 31.05.2021 fortbeschäftigt werden. Zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist der Klägerin (Ablauf des 30.09.2020) besteht damit noch ein Beschäftigungsbedarf in der Vergleichsgruppe „Verkehrswirtschaft“ fort. Es ist gerade nicht die Situation gegeben, dass alle Arbeitsplätze zum gleichen Zeitpunkt wegfallen, was eine Sozialauswahl entbehrlich werden ließe.

68

bb.              Die vor diesem Hintergrund erforderliche Sozialauswahl ist grob fehlerhaft.

69

(1)          Ist eine Sozialauswahl überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine – sei es auch zufällig – objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde. Die Darlegungslast dafür, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre, trägt der Arbeitgeber (BAG, NZA 2018, 234, Rn. 41).

70

(2)          Entsprechenden Vortrag hat der Beklagte zwar geleistet, auf die von ihm vorgetragenen hypothetische Sozialauswahl mit dem Mitarbeiter D. kann er sich indes aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen nicht berufen.

71

(a)              Dabei stimmt die Kammer dem Beklagten im Ausgangspunkt zu, dass jedenfalls seine hypothetisch vorgenommene Sozialauswahl zunächst grundsätzlich nicht grob fehlerhaft sein dürfte.

72

(aa)              Eine soziale Auswahl kann mit Erfolg nämlich nur rügen, wenn sich der Auswahlfehler unmittelbar auf ihn auswirkt. Entscheidend ist nicht, ob das Auswahlverfahren beanstandungsfrei ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem zutreffenden – nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG „ausreichenden“ – Auswahlergebnis führen. Die Kündigung ist bei fehlender oder methodisch fehlerhafter Sozialauswahl nicht unwirksam, wenn gleichwohl ein objektiv vertretbares Auswahlergebnis vorliegt (BAG 27.06.2019 – 2 AZR 50/19 m.w.N.). Die soziale Auswahl ist nicht ausreichend, wenn der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter, mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzwürdig ist (BAG 10.6.2010 – 2 AZR 420/09, NZA 2010, 1352). Kann der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess anhand eines Punktesystems aufzeigen, dass der gekündigte Arbeitnehmer trotz eines Auswahlfehlers selbst bei richtiger Erstellung der Rangliste zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. In diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden und die Sozialauswahl im Ergebnis ausreichend (BAG 05.11.2009 – 2 AZR 676/08, NZA 2010, 457 Rn. 32; 09.11.2006 – 2 AZR 812/05, NZA 2007, 549).

73

              Sind die zu kündigenden Arbeitnehmer  in einem Interessenausgleich in einer mit dem Betriebsrat erstellten Namensliste konkret bezeichnet, wird die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 KSchG im weiteren Sinne, also nicht nur die Bewertung der sozialen Daten, sondern auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen sowie die Herausnahme von „Leistungsträgern“ aus der Auswahl (BAG 21.2.02 – 2 AZR 581/00, NZA 02, 1360) nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft.

74

(bb)               Wäre der Vortrag des Beklagten berücksichtigungsfähig, erwiesen sich die Sozialdaten des Klägerin und die des Mitarbeiters D. als nahezu identisch, der Mitarbeiter D. erwiese sich unter Zugrundelegung des Punkteschemas des Beklagten sogar als sozial schwächer im Sinne der Vereinigung von mehr Sozialpunkten.

75

(b)              Nach Auffassung der Kammer ist dieser Vortrag des Beklagten im Rahmen der Entscheidung der Kammer indes nicht berücksichtigungsfähig, da der Betriebsrat hierzu nicht angehört worden ist.

76

(aa)              Dabei ist in rechtlicher Hinsicht von folgenden Grundsätzen auszugehen:

77

(aaa)              Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Betriebsratsanhörung selbst nicht fehlerhaft, wenn sich der Arbeitgeber entschlossen hat, nicht nach sozialen Gesichtspunkten auszuwählen, und er „das dem Betriebsrat so mitteilt.“ (vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 167/99 - a.a.O., unter I.2.b) der Gründe; Urteil vom 16.01.1987 - 7 AZR 49/85 - BeckRS 1987, 30719846, unter I.2. der Gründe; Urteil vom 12.08.2010 - 2 AZR 945/08 - a.a.O., Rn. 19; Urteil vom 09.09.2010 - 2 AZR 936/08 - NJOZ 2011, 707, Rn. 16). Über eine abstrakt mögliche, tatsächlich aber unterbliebene Auswahl muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht unterrichten, weil sie für seinen Kündigungsentschluss nicht maßgeblich ist (vgl. schon LAG Hessen, Urteil vom 11.12.1998 - 3 Sa 1566/96 - BeckRS 1998, 30874866).

78

(bbb)              Hiervon zu trennen ist die Frage, ob sich der Arbeitgeber trotz dem Betriebsrat nicht mitgeteilter Sozialauswahl auf eine solche, jedenfalls im Ergebnis zutreffende Sozialauswahl berufen kann:

79

              Dem individuellen Schutz des Arbeitnehmers wird nämlich dadurch Rechnung getragen, dass im Streit um die soziale Rechtfertigung der Kündigung solche Kündigungsgründe nicht berücksichtigt werden können, zu denen der Betriebsrat nicht angehört worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.02.2000 - 8 AZR 167/99 - a.a.O., unter I.2.b) der Gründe).

80

Aufgrund der abgestuften Darlegungslast bei der Sozialauswahl ist diesbezüglich wieder zu differenzieren: Ein gegen § 102 BetrVG verstoßendes Nachschieben von Kündigungsgründen liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber den bisherigen Kündigungssachverhalt, er habe mangels Vergleichbarkeit keine Sozialauswahl durchführen müssen, lediglich konkretisiert und sich der Kern des Kündigungsgrundes dadurch nicht verändert hat (vgl. Mestwerdt/Zimmermann in Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 5. Aufl. 2015, § 1 KSchG, Rn. 819). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber aus nachvollziehbaren Gründen bei Ausspruch der Kündigung davon ausgegangen ist, eine Sozialauswahl sei insgesamt entbehrlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber im Prozess erst auf entsprechende Rüge des Arbeitnehmers zur Sozialauswahl substantiiert vortragen muss. Ein Vortrag zur Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern ist demnach zulässig, ohne durch die Betriebsratsanhörung „präkludiert“ zu sein (ebenso BAG, Urteil vom 09.09.2010 - 2 AZR 936/08).  Anders verhält es sich indes mit der Sozialauswahl im engeren Sinne, d.h. innerhalb der Vergleichsgruppe.  Hat sich ein vergleichbarer Arbeitsplatz gefunden, ist es dem Arbeitgeber nicht mehr möglich, darzulegen, dass die Sozialauswahl wegen schwächerer Sozialkriterien dennoch ausreichend gewesen ist, denn insoweit ist der Betriebsrat nicht angehört worden (LAG München 03.12.2015 - 3 Sa 471/15, BAG 09.09.2010 − 2 AZR 936/08).

81

(bb)              Gemessen an diesen Anforderungen war der Vortrag des Beklagten, als Vortrag zur Sozialauswahl im engeren Sinn, nicht berücksichtigungsfähig.

82

Der Vortrag bezog sich gerade nicht auf eine Abwehr klägerischen Vortrags zu vermeintlich weiteren vergleichbaren Arbeitnehmer außerhalb der vom Beklagten gebildeten und ggf. insgesamt unter Wegfall jeglichen Beschäftigungsbedarf innerhalb der Vergleichsgruppe gekündigten Arbeitnehmern. Mit seinem Vortrag, die Sozialauswahl sei deshalb im Ergebnis zutreffend, weil der einzige vergleichbare Mitarbeiter D. bei vorrübergehendem Fortbestand einer Beschäftigungsmöglichkeit jedenfalls ähnlich schutzwürdig sei und deshalb keine grobe Fehlerhaftigkeit vorliege, nimmt der Beklagte viel mehr Bezug auf die Sozialauswahl im engeren Sinn und Teile des dem Betriebsrat nicht mitgeteilten Kündigungsgrundes.

83

(3)              Vor diesem Hintergrund bzw. der fehlenden Möglichkeit zur Berücksichtigung des Beklagtenvortrags, ist dieser seiner ihm obliegenden Darlegungslast aufgrund der Nichtdurchführung der rechtlich erforderlichen Sozialauswahl nicht nachgekommen.

84

              Der Vortrag der Klägerin, es gebe weniger schutzwürdige Arbeitnehmer, denen vorrangig hätte gekündigt werden müssen, gilt daher – selbst in dieser Pauschalität – als zugestanden und die Sozialauswahl ist als grob fehlerhaft anzusehen.

85

2.               Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zugunsten der Klägerin als Bürokauffrau bestand gleichwohl nicht.

86

              Der Beklagte hat Interessenausgleich vom 19.06.2020 dargelegt, dass die Stelle der Klägerin entfallen ist. Eine Beschäftigung ist dem Beklagten auf Basis dieses Vortrags nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich. Der insoweit seitens des Beklagten geleistete Vortrag gilt als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Es wäre an dieser Stelle Aufgabe der Klägerin gewesen, konkret mitzuteilen, inwieweit bzw. zumindest wo sie sich eine Beschäftigung bei dem Beklagten nach Wegfall ihres Arbeitsplatzes genau vorstellt.

87

3.              Die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen nicht zu ihren Gunsten.

88

a.              Der Klägerin steht zunächst kein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2020 i.H.v. 5.500,00 € zu.

89

• 90

  aa. Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus einer betrieblichen Übung.

91

(1)              Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte (BAGE 133, 337 = BeckRS 2010, 67367 Rn. 20). Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar auf Grund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden (BAG, Urt. v. 17.9.2013 - 3 AZR 300/11, BeckRS 2014, 66290 Rn. 59).

92

(2)              In Anwendung dieser Prämissen scheidet ein Anspruch aus einer betrieblichen Übung schon deshalb aus, weil die Insolvenzschuldnerin nach unbestrittenem Vortrag die Zahlungen auf Basis der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel i.V.m. der tariflichen Regelung, konkret des einheitlichen Tarifvertrags über die tarifliche Absicherung eines 13 Monatseinkommens (ETV 13. ME vom 18.12.2003) für die Metall- und  Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen, erbrachte.

93

Darüber hat der Beklagte bestritten, dass der Klägerin regelmäßig eine Leistung i.H.v. 5.500,00 € zukam. Er hat vielmehr – seitens der Klägerin nicht substantiiert bestritten – vorgetragen, dass in den Jahren 2014-2018 überhaupt keine Auszahlung erfolgt sei. Vor diesem Hintergrund wäre es Aufgabe der Klägerin gewesen, ungeachtet der tariflichen Implikationen, zu einer etwaigen betrieblichen Übung näher vorzutragen.

94

bb.              Ein Anspruch auf das Weihnachtsgeld für das Jahr 2020 ergibt sich auch nicht aus der arbeitsrechtlichen Bezugnahmeklausel in Verbindung mit dem Tarifvertrag über die tarifliche Absicherung eines Teils des 13 Monatseinkommens (E TV 13. ME) vom 08.12.2003 für die Metall- und  Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen.

95

              Selbst wenn ein solcher Anspruch aus diesen Vorschriften – insbesondere auch der Höhe nach – grundsätzlich folgen könnte, wäre durch die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag, welche schlicht auf die tariflich maßgeblichen Bestimmungen abstellt, auch der Haustarifvertrag dynamisch in Bezug genommen. Da nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten mit Insolvenz ein Austritt der Insolvenzschuldnerin satzungsmäßig aus dem Arbeitgeberverband stattfand, befände sich der ursprüngliche Tarifvertrag über das 13. Monatsgehalt aufgrund einer „andere Abmachung“ im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG in Gestalt der Regelung des Haustarifvertrags (Ausschluss jeglichen Weihnachtsgeldes) nicht mehr in der Nachwirkung.

96

4.              Die Klägerin hat weiterhin keinen Anspruch auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 des BUrlG i.H.v. 7.674,42 € brutto.

97

              Nach § 7 Abs 4 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers abzugelten, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann.

98

Mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht der Anspruch nicht. Die Kündigung vom 29.06.2020 hat das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.

99

• 100

  5. Die Klägerin hat letztlich keinen Anspruch auf Nachteilsausgleich im Sinne des § 113 Abs. 2, 3 BetrVG diesbezüglich fehlt es an substantiierten Vortrag der Klägerin.

101

Unstreitig hat der Beklagte mit dem bei der Insolvenzschuldner gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich abgeschlossen. Inwieweit von diesem zum Nachteil der Klägerin abgewichen worden ist, lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.

102

• 103

  B. Die Kosten des Rechtsstreits hatten die Klägerin und der Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu tragen, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

104

• 105

  I. Dabei gingen bei dem Kostenstreitwert der Kündigungsschutzantrag mit drei Bruttomonatsgehälter und der allgemeine Feststellungsantrag sowie der Weiterbeschäftigungsantrag jeweils mit einem Bruttomonatsgehalt ein. Die Berücksichtigung der Zahlungsanträge erfolgte mit ihrem Nennwert. Der Antrag auf Nachteilsausgleich wurde mit 5.000,00 EUR berücksichtigt.

106

• 107

  II. Dabei hatte die Klägerin die Kosten im Umfang ihres Unterliegens mit dem Weiterbeschäftigungsantrag, im Umfang der Klagerücknahme hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags sowie hinsichtlich des Unterliegens mit den Zahlungsanträgen zu tragen. Im Übrigen fielen die Kosten dem mit dem Kündigungsschutzantrag unterlegenen Beklagten zur Last.

108

• 109

  C. Der Streitwert war nach §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 2 S. 1 GKG im Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang festzusetzen.

110

Dabei wurde für den Kündigungsschutzantrag die dreifache monatliche Bruttovergütung von 5.232,75 EUR berücksichtigt. Der Weiterbeschäftigungsantrag ging mit einem Bruttomonatsgehalt ein. Sodann hat die Kammer die Zahlungsanträge mit ihrem Nennwert hinzugesetzt, wobei der Antrag auf Nachteilsausgleich erneut mit 5.000,00 in die Bewertung einging. Der allgemeine Feststellungsantrag hatte hingegen keinen eigenen Wert.

111

RECHTSMITTELBELEHRUNG

112

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

113

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

114

Landesarbeitsgericht Hamm

115

Marker Allee 94

116

59071 Hamm

117

Fax: 02381 891-283

118

eingegangen sein.

119

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

120

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

121

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

122

• 123

  1. Rechtsanwälte,

• 124

  2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 125

  3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

126

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

127

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.