1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die die Beklagte auf krankheitsbedingte Gründe stützt.

3

Der 1968 geborene Kläger, der 2 Kinder aus einer geschiedenen Ehe und 2 in 2006 und 2007 geborene Kinder hat, ist seit dem 01.07.1999 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt und bei der ein Betriebsrat gewählt ist, als Busfahrer zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.199,-- € beschäftigt.

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Seit dem Jahre 2000 hatte der Kläger folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten, wofür die Beklagte die aufgeführten Entgeltfortzahlungskosten aufgewendet hat:

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2000: = 7 Arbeitstage = 678,33 € Entgeltfortzahlungskosten zzgl. 140,08 € Arbeitgeberan-

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             teile zur SV

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2001: = 12 Arbeitstage = 1.520,80 € Entgeltfortzahlungskosten zzgl. 312,52 € Arbeitgeberanteile zur SV

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2002: = 26 Arbeitstage = 3.350,07 € Entgeltfortzahlungskosten zzgl. 741,96 € Arbeitgeberanteile zur SV

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2003: = 51 Arbeitstage = 7.467,22 € Entgeltfortzahlungskosten zzgl. 1.601,72 € Arbeitgeberanteile zur SV

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2004: = 46 Arbeitstage = 5.985,28 € Entgeltfortzahlungskosten zzgl. 1.268,88 € Arbeitgeberanteile zur SV

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2005: = 114 Arbeitstage = 13.654,46 € Entgeltfortzahlungskosten zzgl. 2.861,70 € Arbeitgeberanteile zur SV

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2006: = 65 Arbeitstage = 7.584,13 € Entgeltfortzahlungskosten zzgl. 1.573,71 Arbeitgeberanteile zur SV( bis 05.10.2006).

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              Der Kläger war auch über den 05.10.2006 hinaus weiterhin bis zum Ausspruch der Kündigung arbeitsunfähig krank, ohne dass Entgeltfortzahlungskosten anfielen.

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Mit Schreiben vom 27.12.2006, dem Kläger zugegangen am 27.12.2006, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31.03.2007. Der unter dem Datum vom 15.12.2006 angehörte Betriebsrat (Bl. 25 – 30 d.A.) widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 21.12.2007 (Bl. 7,8 d.A.). Die Kündigung stützt die Beklagte auf erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten des Klägers in den Jahren 2000 bis 2006, hierdurch veranlasste Betriebsablaufstörungen durch erforderliche Mehrleistungen anderer Arbeitnehmer, den damit verbundenen finanziellen Mehraufwand sowie eine Belastung mit erheblichen Entgeltfortzahlungskosten, da entsprechend dem Umfang der Fehlzeiten in der Vergangenheit auch für die Zukunft die Gefahr weiterer krankheitsbedingter Ausfallzeiten bestehe, was  künftig weder hinnehmbar noch zumutbar sei.

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Gegen die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung, die er für sozial ungerechtfertigt hält, wendet sich der Kläger mit seiner am 03.01.2007 bei Gericht eingegangenen Klage.

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Der Kläger ist der Auffassung, dass keine Gründe vorlägen, die in Bezug auf weitere Fehlzeiten eine negative Prognose rechtfertigen könnten. Die in den Jahren 2003 bis 2006 erfolgten Krankheiten seien auf ein psychisches Belastungssyndrom im Zusammenhang mit einem erbitterten Scheidungskrieg sowie erheblichen Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit Besuchs- und Sorgerecht der beiden Kinder aus dieser Ehe zurückzuführen. Die nach der Scheidung am 18.04.2006 erfolgten Erkrankungen seien auf Darmblutungen und eine Nasenoperation zurückzuführen. Sämtliche Erkrankungen seien ausgeheilt und damit mit Fehlzeiten nicht mehr zu rechnen.

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Der Kläger beantragt,

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  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.12.2006 aufgelöst worden ist.

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• 21

  2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Kraftomnibusfahrer bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

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Der Beklagtenvertreter beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte macht geltend, aufgrund der bisherigen Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit sei die Prognose gerechtfertigt, dass der Kläger auch in Zukunft im gleichen Maße arbeitsunfähig krank sein werde. Die durch die krankheitsbedingten Ausfallzeiten verursachten Belastungen seien nicht mehr hinzunehmen.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsaufassung wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

26

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, auf dessen Inhalt (Bl. 73 – 104 d.A.) verwiesen wird.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist zulässig und begründet.

29

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wird durch die Kündigung der Beklagten vom 27.12.2006 zum 31.03.2007 nicht beendet. Die Kündigung der Beklagten ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG nicht sozial gerechtfertigt und deshalb rechtsunwirksam.

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I.

31

Die Rechtswirksamkeit der Kündigung beurteilt sich nach den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes. Der Kläger war, als ihm die Kündigung zuging, bereits länger als 6 Monate für die Beklagte tätig (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer vollzeitig (§ 23 Abs. 1 S. 2 KSchG).

32

Die Kündigung gilt nicht gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Der Kläger hat die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung rechtzeitig geltend gemacht. Er hat die 3-wöchige Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG gewahrt. Die Kündigung wurde mit Schreiben vom 27.12.2006 ausgesprochen. Die Kündigungsschutzklage des Klägers ging am 03.01.2007 bei Gericht ein.

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II.

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Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.12.2006 nicht aufgelöst worden ist, denn die Kündigung ist nicht durch Gründe, die in der Person des Klägers liegen und die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt, § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.

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1.

36

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist sowohl die Sozialwidrigkeit einer Kündigung wegen häufiger (Kurz-) Erkrankungen als auch die Sozialwidrigkeit einer Kündigung wegen einer lang anhaltenden Krankheit in 3 Stufen zu prüfen. Danach ist zunächst – auf der ersten Stufe – eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen, abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen oder aber es muss die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit für längere Zeit ungewiss sein. Sodann ist zu prüfen, ob die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu erheblichen Beein-

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trächtigungen der betrieblichen Interessen führen. In einer dritten Stufe ist dann eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu  prüfen ist, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG, Urt. v. 10.11.2005, 2 AZR 44/05 m.w.N. zur  Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen; BAG, Urt. v. 24.11.2005, 2 AZR 514/04 m.w.N. zur Kündigung wegen lang anhaltender Krankheit). Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer darzulegen, weshalb mit einer baldigen und endgültigen Genesung zu rechnen ist.

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2.

39

Unter  Anwendung der vorstehenden Rechtsgrundsätze lässt sich die soziale Rechtfertigung der Kündigung der Beklagten nicht bejahen, da aufgrund der Erkrankungen des Klägers zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 27.12.2006 nicht von einer negativen Gesundheitsprognose ausgegangen werden konnte.

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Hinsichtlich der anzustellenden Prognose können allerdings häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft sprechen, worauf sich die Beklagte auch ausdrücklich beruft. Wegen der Notwendigkeit der individuellen Beurteilung von Fehlzeiten in der Vergangenheit und der daraus ggf. resultierenden Zukunftsprognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung der krankheitsbedingten Fehlzeiten wird in der Rechtsprechung hinsichtlich des Bewertungszeitraums in der Vergangenheit ein unterschiedlicher Maßstab angelegt. Im Allgemeinen wird auf einen Bezugszeitraum in der Vergangenheit von 3 Jahren, wobei die letzten 3 Jahre maßgeblich sind, abzustellen sein. Dabei ist für die Prognose auf den Zeitpunkt der Kündigung abzustellen. Grundsätzlich ist hierbei zu berücksichtigen, dass bereits der Gesetzgeber durch die Regelung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall von einer dem Arbeitgeber zumutbaren Fehlzeit von 6 Wochen pro Jahr, also 30 Arbeitstage im Rahmen der 5-Tage-Woche ausgeht (BAG, Urt. v. 10.11.2005, 2 AR 44/05). Hieraus folgt, dass nur Fehlzeiten, die diesen Lohnfortzahlungszeitraum übersteigen, im Rahmen der prognostischen Betrachtung geeignet sein können, den Anschein unzumutbarer Fehlzeiten in der Zukunft aufgrund der Krankheitsentwicklung in den letzten 3 Jahren zu begründen. Die Prognose ist nicht gerechtfertigt, wenn die Erkrankungen ausgeheilt sind oder es sich um einmalige Erkrankungen handelt, bei denen nach ihrer Natur keine Wiederholungsgefahr besteht (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Aufl., § 131 Rn. 35, 36 m.w.N.).

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Wie dem Gutachten des Dr. M zu entnehmen ist, ist ein großer Teil der Erkrankungen des Klägers ausgeheilt. Insbesondere die erheblichen Fehlzeiten, die im Jahre 2006 im Zusammenhang mit Nasenbluten und analem Blutabgang aufgetreten sind, sind danach als ausgeheilt anzusehen, auch wenn Hämorrhoiden zu Rezidiven neigen. Die im Jahre 2005 zur Arbeitsunfähigkeit führende Verbrennung ist ebenfalls ausgeheilt. Geht man des Weiteren mit dem Gutachter davon aus, dass bei den übrigen Erkrankungen des Klägers in den Jahren 2003 bis 2006 eine Einordnung als psychosomatische Erkrankung im weitesten Sinne als am wahrscheinlichsten erscheint, auch wenn die Benennung einer psychiatrischen, entsprechenden Diagnose nur einmalig erfolgt ist, so bleibt festzuhalten, dass bereits im Jahre 2006 insoweit nur noch zu einem geringen Prozentsatz Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers vorlagen. Berücksichtigt man dabei die veränderte Familiensituation des Klägers, die Scheidung am 18.04.2006, das Ende der Auseinandersetzungen im Hinblick auf Besuchs- und Sorgerecht in Bezug auf seine beiden Kinder aus der geschiedenen Ehe, so ist, auch wenn eine adäquate Behandlung des Klägers bezüglich der psychosomatischen Erkrankungen in der Vergangenheit nicht erfolgt ist, im Hinblick auf die neue Familiensituation nicht erkennbar, dass in Zukunft mit Blick auf dieses Krankheitsbild des Klägers eine negative Zukunftprognose gegeben ist. Selbst wenn man, wie der Gutachter dazu ausführt, damit rechnen muss, dass der Kläger im Falle einer erneuten Belastungssituation oder eines erneuten depressiven Schubs ggf. Arbeitsunfähigkeitszeiten aufweisen könnte, die auch den Zeitraum von 6 Wochen deutlich überschreiten könnten, so ist nicht erkennbar, dass insoweit derzeit Anhaltspunkte für weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers bestehen. Da der Gutachter ausdrücklich ausführt, der Kläger habe bisher nicht im Rahmen einer Therapie Bewältigungsstrategien der psychosomatischen Erkrankung erlernt, wäre dies im Rahmen einer eventuellen erneuten psychosomatischen Erkrankung durchaus möglich, um entsprechende Fehlzeiten des Klägers zu vermeiden, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger mit einer eventuell erneut auftretenden Arbeitsunfähigkeit wegen psychosomatischer Störungen anders umgeht als in der Vergangenheit. Die derzeit bestehende Unsicherheit über eventuell erneutes Auftreten umfangreicher Fehlzeiten des Klägers in der Zukunft, kann jedenfalls derzeit eine negative Zukunftsprognose nicht begründen.

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Ist somit im Hinblick auf die etwaigen psychosomatischen Erkrankungen des Klägers sowie die erhebliche Fehlzeit im Jahre 2006 wegen Nasenblutens und analem Blutabgang nicht von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen, weil, konkret, in absehbarer Zeit nicht mit einem Wiederauftreten der in dem genannten Zeitraum bestehenden Erkrankungen des Klägers gerechnet werden musste, so liegen schon die Voraussetzungen der bei der krankheitsbedingten Kündigung zu prüfenden ersten Stufe nicht vor.

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Da die Kündigung der Beklagten vom 27.12.2006 schon wegen Fehlens einer negativen Gesundheitsprognose sozial nicht gerechtfertigt, kam es auf die Frage, ob die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten geführt haben, nicht mehr an und auch eine einzelfallbezogene Interessenabwägung war nicht vorzunehmen.

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III.

45

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG, Urteil vom 27.02.1985, gs1 aus 84, AP-Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht.) Der Arbeitnehmer hat in der Regel einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits, wenn, wie vorliegend, in einem Urteil die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Umstände, die im Rahmen einer Abwägung der Interessen der Parteien ein überwiegendes Interesse der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers begründen, sind nicht ersichtlich.

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IV.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über den Streitwert gründet sich auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, § 42 Abs. 4 GKG, § 3 ZPO. Für den Feststellungsantrag wurden 3 Bruttomonatsverdienste zugrunde gelegt. Für den Weiterbeschäftigungsantrag wurden 2 Bruttomonatsverdienste berücksichtigt.