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Gründe

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A.

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Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Betriebsrates gegen die Arbeitgeberin auf Freistellung von Anwaltskosten.

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Die Arbeitgeberin befasst sich mit der Erbringung von Leistungen in Industrie und Handwerk, Gebäudemanagement, Konstruktion, Herstellung und Vertrieb von Umwelttechnologie und -anlagen. Dabei stellt sie ihren Kunden zur Erledigung der Aufgaben auch Personal zur Verfügung. Herr T2xxxxxxxx ist Ersatzmitglied des Betriebsrates und hat in dieser Funktion an Beratungen und Beschlüssen teilgenommen. Er ist 41 Jahre alt, keiner Person zum Unterhalt verpflichtet und seit dem 23.06.2003 als Montagehelfer zu einem monatlichen Bruttogehalt von ca. 2 000,00 Euro bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Er war zuletzt in der Zeit bis zum 18.07.2006 bei dem Kunden D6x GmbH in L1xxx eingesetzt.

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Am Samstag, den 16.07.2005 begab Herr T2xxxxxxxx sich um 13.45 Uhr zu den verantwortlichen Projektleitern K4xxxx und S4xxxxxxxxx und bat um die Unterzeichnung seines Wochenarbeitszeitnachweises einschließlich jenes Tages bis 14.00 Uhr. Die Projektleiter wiesen ihn darauf hin, er könne nicht bereits um 13.45 Uhr die Arbeitszeit bis einschließlich 14.00 Uhr abgezeichnet bekommen. Daraufhin verließ Herr T2xxxxxxxx aufgebracht und sich lautstark beschwerend das Büro des Projektleiters, wobei er die Tür laut zuknallte. Als er daraufhin auf sein Verhalten angesprochen wurde, beschwerte er sich lautstark dahingehend, die Mitarbeiter würden immer gequält und die Projektleiter sollten sich bedanken, dass überhaupt jemand zur Samstagsarbeit erscheine. Nach einem weitergehenden lautstarken Wortgefecht verließ er vorzeitig seinen Arbeitsplatz und fuhr nach Hause. Am darauffolgenden Montag, den 18.07.2005 fand ein Gespräch zwischen dem Niederlassungsleiter der Arbeitgeberin S5xxxxx, dessen Assistentin P2xx, dem Projektleiter K4xxxx sowie den Betriebsratsmitgliedern H1xxxxxx und S6xxxx statt, um über arbeitsrechtliche Konsequenzen des Vorfalls vom Samstag zu beraten. Ehe hier jedoch eine abschließende Entscheidung ergehen konnte, kam es zu einem weiteren Vorfall. Am 18.07.2005 gegen 14.00 Uhr sprach Herr T2xxxxxxxx den Projektleiter K4xxxx an, ob ihm tatsächlich für den vorhergehenden Samstag Arbeitszeit abgezogen würde. Dieser wies darauf hin, dass ein Abzug zu erfolgen hätte, da Herr T2xxxxxxxx eigenmächtig die Halle verlassen hatte. Herr T2xxxxxxxx griff Herrn K4xxxx lautstark verbal an und zeigte ihm dabei den sogenannten Stinkefinger, indem er ihm den ausgestreckten Mittelfinger unmittelbar vor das Gesicht hielt.

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Wegen dieses Vorfalls bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat zunächst mit Schreiben vom 19.07.2005 um Zustimmung zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung. Das Schreiben trug jedoch versehentlich das Datum 22.06.2005 und verwies fälschlicherweise auf eine Anhörung gem. § 102 BetrVG. Mit weiterem Schreiben vom 22.07.2005 bat die Arbeitgeberin nochmals ausdrücklich um Zustimmung zur fristlosen Kündigung gem. § 103 BetrVG. Mit Schreiben vom 21.07.2005 widersprach der Betriebsrat.

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Mit Schreiben vom 27.07.2005, per Fax bei Gericht am selben Tag eingegangen, leitete die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Dortmund ein (5 Ca 68/05).

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Am 09.09.2005 fand eine Güteverhandlung statt, an der für die Arbeitgeberin deren Prokurist S5xxxxx mit Rechtsanwalt R2xxxxx, für den Betriebsrat dessen Vorsitzender H1xxxxxx und Herr T2xxxxxxxx mit Rechtssekretär N2xxxxx teilnahmen. In dieser Verhandlung stellten die Beteiligten zunächst unstreitig, dass Herr T2xxxxxxxx am 18.07.2005 Herrn K4xxxx den Stinkefinger gezeigt hat. Anschließend relativierte Herr T2xxxxxxxx dieses, indem er erklärte, er habe Herrn K4xxxx den ausgestreckten Zeigefinger im Sinne einer Drohung bzw. Warnung vorhalten wollen und so etwas gesagt wie "komm mir nicht mit Samstagsarbeit". Herr K4xxxx habe ihn so provoziert, er wisse nicht mehr, was er getan habe. Sollte er den Stinkefinger gezeigt haben, würde er sich dafür entschuldigen. Die Vorsitzende wies darauf hin, dass sie den Zustimmungsersetzungsantrag für begründet hält. Dem Betriebsrat wurde aufgegeben, auf die Antragsschrift zu erwidern und darzulegen, warum die Zustimmung zur fristlosen Kündigung nicht erteilt worden ist. Zur Erfüllung der Auflage wurde ihm eine Frist bis zum 23.09.2005 gesetzt. Am 24.09.2005 beauftragte der Betriebsrat Rechtsanwalt S7xxxxxx. Dieser begründete den Zurückweisungsantrag mit einem zweiseitigen Schriftsatz vom 27.09.2005, in dem er erklärte, Herr T2xxxxxxxx sei am 16.07.2005 von Herrn K4xxxx in Kenntnis des Temperaments von Herrn T2xxxxxxxx provoziert worden. Auf das Zeigen des sogenannten Stinkefingers am 18.07.2005 geht der Schriftsatz nicht ein. Auf den Kammertermin vom 19.10.2005 erging ein Beschluss, in dem die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds T2xxxxxxxx ersetzt wurde. In der Begründung verwies die Kammer darauf, dass das Zeigen des sogenannten Stinkefingers gegenüber einem Projektleiter unzweifelhaft als grobe Beleidigung zu verstehen ist. Gegen diesen Beschluss wurde keine Beschwerde eingelegt.

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Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wurde auf 6 000,00 Euro festgesetzt. Rechtsanwalt S7xxxxxx stellte der Arbeitgeberin für die Vertretung des Betriebsrates

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1 003,40 Euro in Rechnung.

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Der Betriebsrat behauptet, er habe nach dem Gütetermin nicht gewusst, ob das Zeigen des Stinkefingers zum Ausspruch der fristlosen Kündigung ausreicht. Am 18.07.2005 habe der Vorgesetzte K4xxxx Herrn T2xxxxxxxx süffisant mitgeteilt, dass bestimmte Teile der Arbeitszeit nicht berücksichtigt würden. Er ist der Ansicht, man habe daran denken können, dass eine fristlose Kündigung nicht durchgreift, weil es sich um eine bloße Formalbeleidigung handele. Er behauptet (insofern unstreitig), er sei im Unklaren darüber gewesen, wie die Tatsache richtig zu bewerten sei, dass Herr T2xxxxxxxx sich dahingehend einließ, sich an den Vorfall nicht mehr genau erinnern zu können. Er ist der Ansicht, dass es der Waffengleichheit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat entspreche, dass der Betriebsrat rechtsanwaltlich vertreten wird, wenn sich der Arbeitgeber rechtsanwaltlich vertreten lässt, zumal es sich bei der fristlosen Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes um einen schwerwiegenden Eingriff in den Betriebsrat handele. Der Prozessbevollmächtigte des Betriebsrats erklärte, er könne nicht sagen, ob der Betriebsratsvorsitzende H1xxxxxx und sein Stellvertreter S5xxxxx beim Zeigen des Stinkefingers am 18.07.2005 anwesend gewesen seien.

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Der Betriebsrat beantragt,

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die Arbeitgeberin zu verpflichten, zur Freistellung des Betriebsrats von der gegen ihn gerichteten Anwaltskostenforderung einen Betrag in Höhe von 1003,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Rechtsanwälte T1xxxx und S7xxxxxx zu zahlen.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

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Sie behauptet, beim Zeigen des sogenannten Stinkefingers am 18.07.2005 seien der Betriebsratsvorsitzende H1xxxxxx und sein Stellvertreter S6xxxx anwesend gewesen. Hierzu legt die Arbeitgeberin eine Aktennotiz vom 18.07.2005 vor, die die beiden als Zeugen, die den Inhalt der Aktennotiz bestätigen, unterschrieben haben. Der Betriebsratsvorsitzende H1xxxxxx habe ursprünglich selbst der Arbeitgeberin sein Verständnis für die anstehende Kündigung mitgeteilt. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, der Betriebsrat habe zumindest nach dem Gütetermin am 09.09.2005 keinen Rechtsanwalt beauftragen dürfen. Das Vorfahren 5 BV 68/05 sei rechtlich einfach und aus Sicht des Betriebsrates aussichtslos gewesen, zumal der Betriebsrat den Rechtsanwalt erst vor dem Kammertermin nach Ablauf der Stellungnahmefrist beauftragt hat. Des Weiteren sei der Schriftsatz des damaligen Prozessbevollmächtigten des Betriebsrates vom 27.09.2005 inhaltsleer gewesen.

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Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze und ihrer Anlagen, die Terminsprotokolle sowie die beigezogene Akte des Vorverfahrens 5 BV 68/05 verwiesen.

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B.

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Der zulässige Antrag ist unbegründet.

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Der Betriebsrat hat keinen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber aus § 40 Abs. 1 BetrVG.

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Zwar kann der Arbeitgeber die Kosten eines vom Betriebsrat im gerichtlichen Verfahren beauftragten Rechtsanwalts zu tragen haben. Das gilt jedoch nicht, wenn die vorgenommene Rechtsverteidigung offensichtlich aussichtslos ist (BAG vom 19.04.1989, 7 ABR 6/88, AP BetrVG 1972 § 40 Nr. 29; Richardi/Thüsing, BetrVG, 10. Auflage 2006,

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§ 40 Rdnr. 22; Fitting, BetrVG, 23. Auflage 2006, § 40 Rdnr. 60). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts, hier also der 24.09.2005. Zu diesem Zeitpunkt war die Rechtsverteidigung des Betriebsrats gegen den Antrag der Arbeitgeberin auf Ersetzung der Zustimmung zur fristlosen Kündigung offensichtlich aussichtslos.

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Es war bei Beauftragung des Rechtsanwalts unstreitig, dass Herr T2xxxxxxxx dem Projektleiter K4xxxx am 18.07.2005 den ausgestreckten Mittelfinger (Stinkefinger) unmittelbar vor das Gesicht gehalten hat. Das Gericht geht davon aus, dass der Betriebsratsvorsitzende H1xxxxxx und sein Stellvertreter S6xxxx diesen Vorfall als Zeugen miterlebten. Sie haben eine Aktennotiz über diesen Inhalt als Zeugen unterschrieben. Auch der Prozessbevollmächtigte des Betriebsrates in diesem Verfahren bestritt die Anwesenheit der beiden Betriebsratsmitglieder nicht, sondern erklärte lediglich, er könne dazu nichts sagen. Des Weiteren wurde im Gütetermin des Verfahrens 5 BV 68/05 am 09.09.2005 unstreitig gestellt, dass Herr T2xxxxxxxx Herrn K4xxxx den Stinkefinger gezeigt hat. Anschließend relativierte zwar Herr T2xxxxxxxx diese Aussage und erklärte, er wüsste nicht mehr, was er getan habe, er habe den Zeigefinger im Sinne einer Drohung oder Warnung zeigen wollen, Herr K4xxxx solle ihm nicht mit Samstagsarbeit kommen. Er behauptete jedoch nicht, es entspräche der Unwahrheit, dass er Herrn K4xxxx den Stinkefinger gezeigt hat.

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Das Zeigen eines Stinkefingers gegenüber einem Projektleiter ist eine grobe Beleidigung und stellt damit einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB dar. Vorliegend wurde die Beleidigung noch dadurch verschärft, dass der Stinkefinger dem Projektleiter K4xxxx unmittelbar vor das Gesicht gehalten wurde.

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Der Betriebsrat beruft sich auf ein Urteil des LAG Köln vom 18.04.1997 (11 Sa 995/96, LAGE BGB § 626 Nr. 111). Aus diesem Urteil ergibt sich jedoch für diese Verfahren nichts anderes. Das Zeigen des Stinkefingers ist kein Fehlgriff im Ausdruck und auch keine bloße Formalbeleidigung, erst recht nicht eine Formalbeleidigung im Kollegenkreis in Abwesenheit von Vorgesetzten und in der Erwartung, die Äußerung würde nicht aus dem Kreis der Gesprächsteilnehmer hinausdringen. Des Weiteren ist der vom LAG Köln entschiedene Sachverhalt mit dem hiesigen nicht vergleichbar. In dem vom LAG Köln zu beurteilenden Sachverhalt hatte ein Arbeitnehmer die Einladung zu einer Weihnachtsfeier gegenüber einem Kollegen mit der Bemerkung abgelehnt, mit den Geschäftsführern setze er sich nicht an einen Tisch, beide wären Verbrecher.

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Selbst wenn die Behauptung des Betriebsrates den Tatsachen entsprechen sollte, Herr K4xxxx habe am 18.07.2005 Herrn T2xxxxxxxx süffisant mitgeteilt, dass bestimmte Teile der Arbeitszeit nicht berücksichtigt würden, so entschuldigt dieses nicht ansatzweise das Verhalten von Herrn T2xxxxxxxx. Hinsichtlich der vom Betriebsrat in Erwägung gezogenen Provokation am 16.07.2005 hat das Gericht der Begründung des Beschlusses der 5. Kammer vom 19.10.2005 nichts hinzuzufügen: Bis zum Vorfall am 18.07.2006 waren mehr als 48 Stunden einschließlich eines freien Sonntages vergangen. Das Temperament von Herrn T2xxxxxxxx spielt keine Rolle, da er für seine Zügelung selbst verantwortlich ist.

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Bei der im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Abwägung der Interessen beider Vertragsteile ergibt sich nichts anderes. Herr T2xxxxxxxx war zum Zeitpunkt des Vorfalls noch nicht lange betriebszugehörig, nämlich erst seit zwei Jahren. Sofern die übrigen sozialen Umstände zu berücksichtigen sein sollten, ist hinzuzufügen, dass er durchschnittlich alt war (41 Jahre) und keiner Person zum Unterhalt verpflichtet war.

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Die Wirksamkeit der beabsichtigten fristlosen Kündigung war zum Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts bei vernünftiger Betrachtungsweise auch für einen juristischen Laien eindeutig erkennbar und erst recht für einen im Arbeitsleben verwurzelten Betriebsrat.

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Dabei war auch offensichtlich, dass es keine Rolle spielen konnte, dass Herr T2xxxxxxxx angab, sich nicht erinnern zu können, ob er Herrn K4xxxx den Stinkefinger gezeigt hat, da vom Betriebsrat nicht in Zweifel gezogen wurde, dass Herr T2xxxxxxxx sich wie ihm vorgeworfen verhalten hatte.

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Auch aus dem vom Betriebsrat für sich reklamierten Gebot der Waffengleichheit zwischen ihm und der rechtsanwaltlich vertretenden Arbeitgeberin ergibt sich nichts anderes. Bisher ist in Rechtsprechung und Literatur soweit erkennbar nicht postuliert worden, dass der Betriebsrat einen Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtsanwalt in einem gerichtlichen Verfahren gegen einen rechtsanwaltlichen Arbeitgeber auch dann hätte, wenn seine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung offensichtlich erfolglos ist (vgl.

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Richardi/Thüsing, am angegebenen Ort, § 40 Rdnr. 23 ff.; Fitting am angegebenen Ort,

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§ 40 Rdnr. 60 ff.; Däubler/Wedde, BetrVG, 9. Auflage 2004, § 40 Rdnr. 25 ff.; GK-BetrVG/Weber, 8. Auflage 2005, § 40 Rdnr. 93 ff.). Dieses wäre nicht gedeckt durch den Sinn und Zweck des § 40 Abs. 1 BetrVG, wonach der Arbeitgeber die Kosten der Betriebsrattätigkeit tragen soll, die dem Betriebsrat bei vernünftiger Beurteilung erforderlich erscheinen. Hierzu zählt eine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit nicht. Ein derartiger Anspruch ist auch nicht normiert. Vergleichbare Regelungen finden sich nur im Recht der Prozesskostenhilfe (§ 121 Abs. 2, 2. Variante ZPO; § 11a Abs. 1 S. 1 ArbGG). Zum einen fehlt es für eine analoge Anwendung dieser Vorschriften jedoch insbesondere an einer mit einem Kostenübernahmeanspruch des Betriebsrates (§ 40 Abs. 1 BetrVG) vergleichbaren Interessenlage. Auch ist ein (geschulter) Betriebsrat rechtskundiger als ein durchschnittlicher, durch § 11a Abs. 1 S. 1 ArbGG begünstigter Arbeitnehmer. Zum Anderen gelten die Ansprüche auf Beiordnung eines Rechtsanwalts durch § 121 Abs. 2 ZPO und § 11 a Abs. 1 S. 1 ArbGG nicht schrankenlos. Im allgemeinen zivilgerichtlichen Verfahren existiert ein Anspruch auf Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 ZPO nur bei hinreichenden Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (§ 114 ZPO). § 11a ArbGG kennt das Ausschlusskriterium der offensichtlichen Mutwilligkeit (§ 11a Abs. 2 ArbGG).

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Kühl