T A T B E S T A N D

Die Parteien streiten um die Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

Der Verfügungskläger ist seit dem 24.08.1987 bei der Verfügungsbeklagten beschäftigt. Es existiert ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 15.10.2002 (Blatt 8 ff. d.A.) sowie eine Stellen-beschreibung vom 29.10.2003 (Blatt 19 ff. d.A.). Nach der Stellenbeschreibung ist der Kläger als Leiter Fahrzeug-Studien und Fahrzeug-Benchmarking beschäftigt.

§ 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages vom 15.10.2002 lautet wie folgt:

Im Übrigen ist die Firma berechtigt, den Arbeitnehmer jederzeit unter Fortzahlung der

ihm noch zustehenden Bezüge – unter Anrechnung des Urlaubs - von seiner Tätigkeit

zu beurlauben.

Dem Abschluss des Arbeitsvertrages vom 15.10.2002 ging eine Korrespondenz zwischen den anwaltlichen Vertretern der Parteien voraus. Mit E-mail vom 07.10.2002 (Blatt 49 ff. d.A.) übermittelte der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten dem Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers die Entwürfe eines Anstellungsvertrages sowie einer Stellenbeschreibung mit der Bitte um Mitteilung, ob der Verfügungskläger mit den Entwürfen einverstanden sei. Mit E-mail vom 10.10.2002 (Blatt 58 ff. d.A.) schlug der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers Änderungen des Arbeitsvertragsentwurfs sowie der Stellenbeschreibung vor. Im Hinblick auf den Arbeitsvertrag schlug er eine Änderung der Versetzungsklausel (§ 1 Abs. 2), der Regelung des 13. Monatsgehalts (§ 4 Abs. 2), der Urlaubsregelung (§ 7 Abs. 1 Satz 1) und der Beendigungsregelung (§ 10 Abs. 1) vor. Eine Änderung des § 4 Abs. 3 verlangte der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers nicht.

Die Verfügungsbeklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30.08.2004 und 31.08.2004 zum 31.03.2005 betriebsbedingt. Gleichzeitig stellte die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger ab dem 01.09.2004 bis zum 31.03.2005 unter Fortzahlung seiner Bezüge unwiderruflich frei. Gegen die beiden Kündigungen erhob der Verfügungskläger eine unter dem Aktenzeichen 5 Ca 2715/04 bei der erkennenden Kammer anhängige Kündigungsschutzklage. Mit Schreiben vom 02.09.2004 forderte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte auf, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Mit Schreiben vom 10.09.2004 lehnte die Verfügungsbeklagte eine weitere Beschäftigung unter Hinweis auf Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ab.

Der Verfügungskläger hält die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages für unwirksam. Die Regelungen des Arbeitsvertrages vom 15.10.2002 seien AGB. Die Freistellungsklausel sei eine erhebliche Abweichung vom Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und damit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässig. Der Erlass der einstweiligen Verfügung sei notwendig, da angesichts der Dauer des Hauptsacheverfahrens mit einer Entscheidung innerhalb der Kündigungsfristen nicht gerechnet werden könne. Der Verfügungskläger sei im Hinblick auf seine weitere berufliche Entwicklung darauf angewiesen, an dem Know-How-Fortschritt im Bereich der Fahrzeugakustik zu partizipieren. In der Branche der Fahrzeugakustik sei ein erheblicher Technologiefortschritt zu verzeichnen. Der Verfügungskläger könne den weiteren Entwicklungsfortschritt nicht nachvollziehen, wenn er nicht aktiv sein Beruf weiter ausübe.

Der Verfügungskläger hat zuletzt beantragt,

die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, den Verfügungskläger bis zum 31.03.2005

nach Maßgabe der Stellenbeschreibung vom 29.10.2003 weiterzubeschäftigen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages schränke den Beschäftigungsanspruch des Verfügungsklägers wirksam ein. Er handele sich nicht um AGB. Die Verfügungsbeklagte habe dem Verfügungskläger zwar zunächst einen von ihr standardisiert verwendeten Arbeitsvertrag vorgelegt. Im Anschluss seien die Vertragsbedingungen jedoch zwischen den Prozessbevollmächtigten im Einzelnen ausgehandelt worden. § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages verstoße auch nicht gegen wesentliche gesetzliche Grundgedanken. Die Beschäftigungspflicht sei eine vertragliche Nebenpflicht von der die Arbeitsvertragsparteien abweichen könnten. Der Verfügungsbeklagten sei es ferner tatsächlich unmöglich, den Verfügungskläger zu beschäftigen. Die Verfügungsbeklagte habe sich entschlossen, ihre Tätigkeiten im Bereich Fahrzeug-Benchmarking einzustellen. Der Verfügungskläger verliere auch bei einer Nichtbeschäftigung auch keine Fachkenntnisse. Er könne seinen Know-How-Stand durch ein Studium entsprechender Fachliteratur aufrechterhalten. Ferner könne er sich durch das Internet weiterbilden. Der Verfügungskläger habe zudem die besondere Eilbedürftigkeit seines Antrags selbst widerlegt. Er habe fast 4 Wochen abgewartet, bevor er das einstweilige Verfügungsverfahren eingeleitet habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

Der Verfügungskläger hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.

Der Verfügungskläger hat einen Verfügungsanspruch auf Weiterbeschäftigung.

1) Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche vertragsgemäße Beschäftigung (st. Rspr. des BAG vgl. BAG 10.11.1955, AP Nr. 2 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG 13.06.1990, 5 AZR 350/89, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 44; BAG 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch besteht grundsätzlich auch nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (vgl. BAG 19.08.1976, 3 AZR 173/75, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; BAG 26.05.1977, 2 AZR 632/76, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Rechtsgrundlage dieses allgemeinen Beschäftigungsanspruchs ist eine ergänzende Rechtsfortbildung des Dienstvertragsrechts der §§ 611 ff. BGB auf Grund § 242 BGB i.V.m. Art. 1 und 2 GG (BAG 27.02.1985 a.a.O.). Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tritt dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch nur zurück, wo überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen.

2. Der Beschäftigungsanspruch des Verfügungsklägers wird durch die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages nicht eingeschränkt. Die Regelung ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

a) Die Regelungen des § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ist eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB.

aa) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei dem ursprünglichen Arbeitsvertragsentwurf um einen standardisierten Arbeitsvertragentwurf handelte, den die Verfügungsbeklagte für mehrere Arbeitnehmer verwandte. Die Vertragsbedingungen wurden auch von der Verfügungsbeklagten gestellt i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB. Das Merkmal des Stellens ist nur dann zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer die AGB in den Vertrag eingeführt hat (vgl. Preis in ErfK 4. Auflage §§ 305 bis 310 Rz. 26). Dies ist vorliegend unstreitig nicht geschehen.

bb) Die Regelung des § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages wurde zwischen den Parteien auch nicht im Einzelnen ausgehandelt (vgl. § 305 Abs. 1 Satz 3).

Aushandeln bedeutet mehr als verhandeln (vgl. BGH 09.10.1986, VII ZR 245/85, BB 1987, 784; BGH 03.11.1999, VIII ZR 269/98; Preis a.a.O. Rz. 27). Es genügt nicht, dass das Formular dem Vertragspartner bekannt ist und nicht auf Bedenken stößt und dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Vielmehr kann von einem Aushandeln nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen AGB enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt, mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH 03.11.1999 a.a.O., BGH 30.09.1987, IV a ZR 6/86, BB 1988, 14; BGH 09.10.1986 a.a.O.). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Auch wenn der Text unverändert bleibt, kann aber ausnahmsweise § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB anwendbar sein, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wurde (Palandt, Heinrichs, 62.A., § 305 Rz. 22 m.w.N.).

Die Regelung des § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages blieb im Vergleich zum ursprünglichen Entwurf der Verfügungsbeklagten unverändert. Der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers hat keine Änderungsvorschläge im Hinblick auf diese Regelung unterbreitet. Im Kammertermin erklärte er, dass er zum damaligen Zeitpunkt keine Einwendungen gegen die Regelung hatte. Weder der Vortrag des Verfügungsklägers noch die Schilderung der Vertragsverhandlungen durch die Verfügungsbeklagte geben etwas dafür her, dass der Verfügungskläger nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wurde. Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass es sich vorliegend nicht um die typische Situation eines Aushandelns von Arbeitsbedingungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer handelt. Vielmehr waren beide Seiten anwaltlich vertreten. Die Tatsache, dass sich der Verfügungskläger gegebenenfalls nach Beratung mit seinem Rechtsanwalt mit § 4 Abs. 3 einverstanden erklärte und keine Änderung vorschlug, bedeutet jedoch nicht, dass die Klausel i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt wurde. Vielmehr wurde die von der Verfügungsbeklagten einseitig gestellte Klausel vom Verfügungskläger schlicht hingenommen.

cc) Die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages gilt auch nicht deshalb als ausgehandelt i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, weil einige andere Klauseln des Arbeitsvertrages auf Vorschlag des Verfügungsklägers geändert wurden. Ein Aushandeln einzelner Klauseln ändert grundsätzlich nichts daran, dass die übrigen AGB bleiben (Palandt, Heinrichs, 62.A., § 305 Rz. 23, arg „soweit“).

b) Die Regelung in § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist grundsätzlich dispositiv. Der Arbeitnehmer kann hierauf im Rahmen von individuell vereinbarten, arbeitsvertraglichen Freistellungsklauseln rechtswirksam verzichten (vgl. LAG Hamburg 10.06.1994 6 Sa 42/94, LAGE Nr. 37 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; ArbG Düsseldorf 03.06.1993, 9 Ga 28/93, zitiert nach Juris).

Einschränkungen gelten jedoch im Hinblick auf Freistellungsklauseln in formularmäßigen Arbeitsverträgen. Eine Regelung die - wie vorliegend – eine unbeschränkte Suspendierung des Arbeitnehmers ermöglicht, ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar (vgl. ArbG Frankfurt 19.11.2003 a.a.O.; Preis in Der Arbeitsvertrag, 2002, II F 10,9.; ders. in ErfK 4. A., § 611 BGB Randnummer 707; Hümmerich NZA 2003, 753). Grundgedanke der bereits oben unter I. 1) zitierten Rechtsprechung ist, dass der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses einen verfassungsrechtlich gewährleisteten Beschäftigungsanspruch hat. Nur bei überwiegenden Interessen des Arbeitgebers ist eine Freistellung gerechtfertigt. Demgegenüber sieht § 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages vor, dass der Verfügungskläger „jederzeit“ von der Arbeitsleistung freigestellt werden kann. Die Regelung knüpft nicht daran an, ob das Arbeitsverhältnis gekündigt oder ungekündigt ist und nennt auch keine Gründe für die Freistellung. Eine derart unbeschränkte Freistellungsmöglichkeit widerspricht dem gesetzlichen Grundgedanken. Zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Pflicht zur vertragsgemäßen Beschäftigung um eine klagbare Nebenleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis handelt, die eng mit den Hauptleistungspflichten zusammenhängt. Von derartigen Pflichten kann sich der Arbeitgeber nicht von vornherein einschränkungslos freizeichnen (vgl. Preis, Der Arbeitsvertrag a.a.O.; Beckmann, NZA 2004,1131).

§ 4 Abs. 3 des Arbeitsvertrages widerspricht ferner dem gesetzlichen Grundgedanken des § 7 BUrlG. Nach dieser Regelung sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs zu berücksichtigen, es sei denn, dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer stehen entgegen. Demgegenüber ermöglicht § 4 Abs. 3 des Vertrages der Verfügungsbeklagten praktisch eine einseitige Festlegung des Urlaubs ohne Rücksicht auf Urlaubswünsche des Arbeitnehmers. Nach dem Wortlaut der Regelung soll der Arbeitnehmer nämlich jederzeit unter Anrechnung von Urlaub von der Arbeitsleistung freigestellt werden können.

3) Die Verfügungsbeklagte hat auch keine überwiegenden Interessen vorgetragen, die sie zur Freistellung des Verfügungsklägers berechtigen würden. Nach Ansicht der Kammer hat die Verfügungsbeklagte nicht glaubhaft gemacht, dass ihr eine Beschäftigung des Verfügungskläger tatsächlich unmöglich ist.

Der Arbeitgeber kann die Anordnung einer Freistellung nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung nur ausnahmsweise auf wirtschaftliche oder betriebliche Gründe stützen. Der Arbeitgeber muss seinen Betrieb so organisieren, dass er den Arbeitnehmer vertragsgemäß beschäftigen kann (LAG München 19.08.1992, 5 Ta 185/92, NZA 1993, 1131; Beckmann a.a.O.; Hoß/Lohr, BB 1998, 2575). Den Ausnahmetatbestand einer Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der vom Arbeitnehmer beanspruchten Beschäftigung muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen bzw. glaubhaft machen (vgl. LAG München 19.08.1992 a.a.O.; ArbG Leipzig 08.08.1996, 18 Ga 37/96, BB 1997, 366).

Nach dem Sachvortrag der Verfügungsbeklagten ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ihr die vertragsgemäße Beschäftigung des Verfügungsklägers unmöglich ist. Sie hat zwar dargelegt, dass sie mit Wirkung ab dem 01.09.2004 den Bereich Fahrzeug-Benchmarking nicht mehr weiterführt. Der Verfügungskläger war jedoch nach seiner Stellenbeschreibung nicht nur im Fahrzeug-Benchmarking tätig. Er war er vielmehr Leiter Fahrzeug-Studien und Fahrzeug-Benchmarking. Die Erweiterung der Aufgabenstellung des Klägers auf den Bereich Fahrzeug-Studien vereinbarte die Beklagte mit dem Kläger Ende 2003. Der Vergleich zwischen der alten und der neuen Stellenbeschreibung ergibt, dass dem Kläger eine nicht geringe Anzahl von Tätigkeiten aus dem Bereich Fahrzeug-Studien übertragen wurde. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Verfügungskläger im Kammertermin machte seine Tätigkeit im Bereich Fahrzeug-Benchmarking zum Schluss nur noch einen Bruchteil seiner Gesamttätigkeit aus. Die Verfügungsbeklagte hat ihren Vortrag nicht auf die weiteren gemäß Stellenbeschreibung vom 29.10.2003 geschuldeten Tätigkeiten erweitert. Die Kammer konnte auf Grund dessen nicht feststellen, dass es der Verfügungsbeklagten ausnahmsweise unmöglich ist, den Verfügungskläger zu beschäftigen. Aus dem Sachvortrag der Verfügungsbeklagten war zudem nicht zu entnehmen, dass es der Verfügungsbeklagten aus anderen Gründen unzumutbar war, den Verfügungskläger zu beschäftigen.

II.

Der Verfügungskläger beruft sich zu Recht auf einen Verfügungsgrund.

1) Gemäß § 940 ZPO sind einstweilige Verfügungen zur Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnisses zulässig, sofern die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen, ähnlich gewichtigen Gründen notwendig erscheint. Im Fall einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung muss der Arbeitnehmer nach überwiegender Ansicht glaubhaft machen, dass ihm durch die Nichtbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist besondere Nachteile drohen (LAG Hamm 3 Sa 297/98, LAGE Nr. 41 zu § 611 Beschäftigungspflicht; LAG Frankfurt 19.08.2002, 16 FaGa 1118/02 zitiert nach Juris; LAG Hamburg 10.06.1994, LAGE Nr. 37 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Die Kammer hält es für überwiegend wahrscheinlich, dass eine Nichtbeschäftigung den Verfügungskläger über einen Zeitraum von 6 Monaten in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt. Die Kammer hat hierbei zunächst die vom Verfügungskläger vorgetragenen Besonderheiten der Fahrzeugakustik-Branche berücksichtigt. Sie hält es für glaubhaft, dass der Technologiefortschritt in der Branche besonders schnell ist, da es um die Analyse und Ausstattung neu auf den Markt erscheinender Fahrzeugmodelle geht. Die Kammer folgt dem Vortrag der Verfügungsbeklagten, dass der Verfügungskläger seinen Know-How Stand durch Lektüre von Fachliteratur oder Internetveröffentlichungen halten kann, nicht. Nach dem Vortrag des Verfügungsklägers im Kammertermin führt die Verfügungsbeklagte mehrwöchige Fahrzeugstudien zur Innen- und Außenakustik neuer Fahrzeugmodelle bzw. -teile durch und entwickelt für diese Fahrzeuge Akustiksysteme. Der Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, dass seine Qualifikation und seine Chancen auf einen Ersatzarbeitsplatz nicht von der abstrakten Kenntnis von Mess- und Prüfsystemen, sondern gerade von der konkreten, praktischen Teilnahme an diesen Studien zu neuen Fahrzeugen abhängt. Die Kammer hat bei der Prüfung des Verfügungsgrundes auch berücksichtigt, dass es sich bei der Beschäftigung um eine Fixschuld der Verfügungsbeklagten handelt, die mit der Nichterfüllung unmöglich wird und erlischt. Der Verfügungskläger konnte daher letztlich nur durch die einstweilige Verfügung wirksam vor der Vereitelung seines Beschäftigungsanspruchs geschützt werden (vgl. LAG München 19.08.1992, 5 Ta 185/92, NZA 1993, 1131).

2) Die Kammer folgt der Auffassung der Verfügungsbeklagten, der Verfügungskläger habe den Verfügungsgrund durch ein vierwöchiges Zuwarten vor Antragstellung bereits selbst widerlegt, nicht.

Unterlässt es der Arbeitnehmer, in dem von ihm geführten Bestandsrechtsstreit den Weiterbeschäftigungsantrag im Wege der objektiven Klagehäufung zu stellen, entfällt im allgemeinen der Verfügungsgrund auf Weiterbeschäftigung. Insoweit hat der Arbeitnehmer die Eilbedürftigkeit selbst widerlegt (LAG Rheinland-Pfalz 21.08.1986 , 1 Ta 140/86, LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht; LAG Köln 06.08.1996, 1 Ta 151/96, LAGE Nr. 40 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht; LAG Köln 18.08.2000, 12 Ta 189/00, LAGE § 935 ZPO Nr. 14). Gleiches gilt, wenn der Arbeitnehmer 6 Monate nach dem Urteil im Kündigungsverfahren verstreichen lässt, bevor er eine einstweilige Verfügung beantragt (LAG Hamm 18.02.1986, 11 Sa 1656/85, NZA 1986, 399).

Der Verfügungskläger hat mit seiner Kündigungsschutzklage einen Antrag auf Weiterbeschäftigung verbunden und damit auch im Hauptsacheverfahren sein Rechtsschutzziel deutlich gemacht. Er hat zwar geraume Zeit zwischen Ausspruch der Freistellung durch die Verfügungsbeklagte und Antragstellung verstreichen lassen. Nach Ansicht der Kammer führt ein Zuwarten von 4 Wochen bei einer noch ausstehenden Kündigungsfrist von mehr als 5 Monaten noch keine Widerlegung des Verfügungsgrundes.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO. Der Streitwert war mit einem Bruttomonatsgehalt zu bemessen.

Arbeitsgericht Bochum, 5 Ga 46/04

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E