Arbeitsgericht Bocholt, 1 Ca 1774/18

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wiedereinstellung der Klägerin.

Die 1960 geborene Klägerin war seit dem 01.11.1993 bei der Beklagten zu 1) bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und einem Bruttomonatslohn in Höhe von 1.926,00 EUR im Service beschäftigt.

Die Beklagte zu 1) unterhielt 24 Stunden am Tag an 365 Tagen im Jahr einen Vier-Sterne-Hotelbetrieb im Supperior-Segment mit 102 Hotelzimmern und den klassischen Dienstleistungen eines Hotels mit 132 Mitarbeitern, davon 34 im Service. Darüber hinaus betrieb sie zwei für jedermann zugängliche Restaurants mit Speisekarte und einer Hotelbar, wofür eine gaststättenrechtliche Konzession notwendig war. Der Businessanteil lag bei knapp 50% bezüglich Seminarkunden und einzelnen Übernachtungsgästen aus dem gewerblichen Bereich. Darüber hinaus zählten zu den Kunden der Beklagten zu 1) Busreisende, Individualreisende, Arrangementgäste, reine Übernachtungsgäste sowie Teilnehmer von Hochzeiten oder sonstigen Familienfeiern.

Die Klägerin war ausschließlich im Frühstücks- und Mittagsservice tätig.

Mit Gesellschafterbeschluss des Alleingesellschafters vom 11.09.2018 beschloss die Beklagte zu 1), den Geschäftsbetrieb - jedenfalls selbst – nicht fortzuführen. Unter dem 26.09.2018 schloss sie mit der Beklagten zu 2) einen Mietvertag mit Wirkung ab dem 01.02.2019 und einem ungehinderten Betretungsrecht ab dem 02.01.2019. Auf den auszugsweise vorliegenden Mietvertrag wird Bezug genommen.

Eine Vereinbarung zwischen den Beklagten dazu, dass Kunden und Veranstaltungen übergehen, existiert nicht. Sämtliche knapp 40 Bankettveranstaltungen, die für 2019 bei der Beklagten zu 1) gebucht waren, sind abgesagt worden. Lizenzen, Rechte, Patente Firmenwerte oder Software sowie die Internetseite und Hotel- und Buchungssoftware sind von der Beklagten zu 1) gekündigt worden.

Die letzten Übernachtungsgäste der Beklagten zu 1) haben das Hotel am 21.12.2018 verlassen.

Die Beklagte zu 1) teilte mit, dass der Geschäftsbetrieb zu 31.12.2018 ersatzlos eingestellt werde und das W schließen werde. Mit Schreiben vom 02.10.2018 kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.05.2019, wogegen die Klägerin sich nicht im Wege einer Kündigungsschutzklage zur Wehr gesetzt hat. Sämtliche andere Mitarbeiter erhielten ebenfalls eine Kündigung.

Die Beklagte zu 2) betreibt Seminarhäuser in acht europäischen Ländern, die außer in den Sommer- und Weihnachtsferien montags bis freitags buchbar sind. Am Standort W waren zunächst 19, zuletzt 30 Mitarbeiter beschäftigt, womit das Team komplett ist. 11 Mitarbeiter waren zuvor bei der Beklagten zu 1) tätig. Bei der Beklagten zu 2) ist es nur Firmenkunden möglich, für ihre Mitarbeiter zu buchen. Die Seminarhäuser stehen ausschließlich Unternehmen für Arbeitsmeetings, Weiterbildungs- und Coachingseminare zur Verfügung. Lokale Kunden oder solche aus der Region spielen dabei keine Rolle. Bei der Beklagten zu 2) gibt es keine öffentlich zugänglichen Bereiche, das Gelände ist vielmehr durch Hecken, Zäune und Tore abgeriegelt. Der Zugang wird über eine Rufanlage sichergestellt, die an der Zufahrt zum Parkplatz im Bereich der Schrankenanlage montiert ist. Zugang erhält, wer über seine Firma im Vorfeld entsprechend angemeldet wurde. Seminargäste können sich im Speisesaal am Büffet bedienen oder es wird ein vorgegebenes Menü serviert. Getränke und Essen sind frei zugänglich und müssen nicht gesondert bezahlt werden. Tischservice findet nur beim Abendessen statt. Eine Bar wird in Selbstbedienungsform angeboten.

Getreu dem Konzept „Wie zu Hause fühlen“ gibt es nunmehr ein Gastgeberehepaar, das sich um die Wünsche der Seminargäste kümmert. Die Hotelzimmer sind unter Erweiterung der Übernachtungsmöglichkeiten umgebaut worden, unter anderem sind die Fernseher entfernt worden. Die bei der Beklagten zu 1) schon vorhandenen 19 Seminarräume sind technisch neu ausgestattet und möbliert worden.

Hotelübliche Dienstleistungen mit zusätzlicher Massage, Bügel- und Zimmerservice sind nicht vorhanden.

Am 26.11.2018 erhielt die Klägerin unaufgefordert eine Einladung zu einem Einstellungstag bei der Beklagten zu 2), im Ergebnis jedoch keine Einstellungszusage.

Mit Schreiben vom 13.12.2018 teilte die Klägerin der Beklagten zu 1) mit, dass sie davon ausgehe, dass ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) stattfinde. Die Beklagte zu 1) wurde aufgefordert, mitzuteilen, aus der ausgesprochenen Kündigung keine Rechte mehr herzuleiten und die Klägerin über den 31.05.2019 hinaus fort zu beschäftigen und ein Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abzugeben und gab gleichzeitig ein eigenes Fortsetzungsangebot ab.

Die Beklagte zu 1) lehnte die Fortführung des Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 18.12.2018 ab.

Mit ihrer am 27.12.2018 bei Gericht eingegangen Klage begehrte die Klägerin zunächst die Feststellung, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet sei, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und das Arbeitsverhältnis mit der Beklagte zu 2) ab dem 01.06.2019 fortbestehe.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Betrieb der Beklagten zu 1) sei am 01.01.2019 auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Jedenfalls sei der Betriebsteil „Tagungshotel/Seminarhaus, gewerbliche Gäste“ übergegangen. Zu dem von der Beklagten zu 2) betriebenen Seminarhaus gehöre nämlich die leibliche Versorgung der Gäste mit Frühstück, Mittag-, Abendessen und Zwischenmahlzeiten sowie die Unterbringung in den entsprechenden Zimmern zur Übernachtung. Auch die Beklagte zu 2) stelle ein umfassendes Sportangebot für die Buchungsgäste zu Verfügung. Auch bei der Beklagten zu 1) sei das Frühstück sowie der sonntägliche Brunch und das Mittagessen für die Tagungs- und Halbpensionsgäste in der Regel in Büffetform dargereicht worden. Kaffee und nicht-alkoholische Getränke hätten auf den Tischen zur Selbstbedienung bereit gestanden. Sie – die Klägerin hätte zu keinem Zeitpunkt die Kunden abkassieren müssen – jedenfalls nicht die Seminar- und Tagungsgäste.

Hinsichtlich der Versorgung der Übernachtungsgäste sei alles beim Alten geblieben. Die Beklagte zu 2) habe sämtliche Ausstattungen der Beklagten zu 1) übernommen. Frühstücksraum, Pantry und die Restaurationsräume, in denen sie – die Klägerin gearbeitet habe – seien eins zu eins übernommen worden, natürlich möglicherweise renoviert und farblich/gestalterisch angepasst. Auch sämtliches Geschirr, Besteck, Kaffeanlagen/maschinen und Kücheneinrichtung seien übernommen worden. Gleiches gelte für das Backoffice, z.B. die Geschirrstraße aus dem Frühstücksbereich und die Theke.

Für die Versorgung der Seminargäste sowie die Unterbringung sei nach wie vor das identische Personal erforderlich.

Sie ist darüber hinaus der Meinung, schon die Beklagte zu 1) sei ein Tagungs- und Seminarhotel gewesen und habe nur zusätzlich noch Kontingente für frei buchbare Zimmer gehabt und eine Restauration betrieben.

Auch die Beklagte zu 1) hätte sich jederzeit dazu entschließen können, dass Hotelgelände nicht mehr öffentlich zugänglich zu machen, sondern nur noch für Hotelgäste.

Die Klägerin behauptet, der Sonntagsbrunch sei von der Beklagten zu 1) noch über den 21.12.2018 hinaus fortgesetzt worden, am 31.12.2018 hätten zudem noch Veranstaltungen stattgefunden. Erste Buchungen bei der Beklagten zu 2) hätten schon im Januar 2019 vorgelegen. Sie geht davon aus, dass der Mietvertrag zwischen den Beklagten zum Zeitpunkt des Gesellschafterbeschlusses vom 11.09.2018 bereits abgeschlossen war, jedenfalls die wesentlichen Bestandteile schon vorher vereinbart waren.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

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1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.06.2019 zu den bisherigen Arbeitsbedingungen anzunehmen;
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2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Fortsetzungsvertrages ab dem 01.06.2019 zu den Arbeitsbedingungen, wie sie zuvor zwischen ihr und der Beklagten zu 1) bestanden haben, anzunehmen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie behaupten, mit dem 21.12.2018 sei der Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) eingestellt worden. Am 30.12.2018 habe noch ein Showdinner stattgefunden. Im Januar 2019 habe es lediglich Abwicklungsarbeiten gegeben.

Die Seminargäste der Beklagten zu 1) hätten individuelle Buchungen vorgenommen, die in jedem Einzelfall von den Servicekräften – auch der Klägerin – geprüft und im Rahmen der Rechnungsstellung berücksichtigt werden mussten. Für jeden Seminarteilnehmer seien bei der Beklagten zu 1) auch von der Klägerin initiierte Buchungsvorgänge ausgelöst worden. Selbstverständlich habe die Klägerin auch abkassiert und mit den Buchungs- und Bezahlsystemen gearbeitet sowie die Hotel- und Kassensoftware bedient.

Die Servicekräfte hätten die Gäste begrüßt und die Tischeinweisungen vorgenommen. Die erste Tasse Kaffee sei immer vom Service eingeschenkt worden, nachdem der Getränkewunsch abgefragt worden sei. Eindeckung von Kaffee und Kaltgetränken habe es nur bei entsprechender Buchung gegeben. Zudem sei versucht worden, Zusatzleistungen zu verkaufen, wozu extra Schulungsmaßnahmen – auch bei der Klägerin - durchgeführt worden seien. Weiter seien die Servicekräfte umfangreich auf besondere Speisen und insbesondere die Weinkarte geschult worden, um dem gehobenen Servicegedanken Rechnung zu tragen. Mit einem Anteil von 70% am Umsatz sei das „Food & Beverage-Geschäft“ die entscheidende Stellschraube für den Umsatz der Beklagten zu 1) gewesen. Der in Buffetform angebotene Sonntagsbrunch sei preislich nur durch die angebotenen Dienstleistungen zu rechtfertigen gewesen.

Bei der Beklagten zu 2) gebe es keinerlei Rechnungsstellung vor Ort. Es gebe keinerlei Bestellsystem und keine Kasse im Speisesaal. Am Abend würde in der Regel ein Drei-Gänge-Menü serviert, bei dem die Speisen ohne Auswahlmöglichkeit der Seminarteilnehmer genau vorgegeben seien. Die Weine würden durch das Gastgeberpaar ausgesucht und ungeöffnet auf dem Tisch zur Verfügung gestellt.

Die Gäste können sich an Wasser, Softdrinks und Kaffeemaschine selbst bedienen und Bier selbst zapfen. Die Aufgabe des Servicepersonals bestehe darin, dafür Sorge zu tragen, dass die richtige Anzahl an Plätzen eingedeckt ist und die Getränkestationen aufgefüllt sind. Ebenso wird die Reinigung der Kaffeemaschine oder Saftpresse durchgeführt und die Küche beim Platzieren der Spesen auf dem Büffet und der Beschriftung der Speisen unterstützt. Die Servicemitarbeiter würden zudem die Käseplatte zubereiten.

Servicemitarbeiter hätten jedoch keinerlei beratende Funktion. Die Beklagte zu 2) könne aus diesem Grund keine Restaurantfachleute ausbilden, da ein Großteil des Ausbildungsprogramms bei ihr nicht erlernt werden kann. Daher beschäftige die Beklagte zu 2) auch keine Restaurant- oder Hotelfachleute.

80% der Küchenleistungen würden bei der Beklagten zu 2) nicht mehr existieren.

Sämtliche Lieferantenverträge seien gekündigt worden. Lediglich 6 von 118 Lieferverträgen hätten den Zuschlag für eine weitere Zusammenarbeit erhalten. Insoweit seien neue Verträge abgeschlossen worden.

Wo die Beklagte zu 1) ein Sporthotel mit umfangreichem Sportangebot mit eigenem Personal und eigenen Trainern vorgehalten habe, beschäftige die Beklagte zu 2) kein eigenes Personal in diesem Bereich. Die Angebote seien vollständig auf Selbstbedienung umgestellt worden und um Billard, Tischtennis, Darts und viele andere Brettspielarten ergänzt worden.

Das Konzept er Beklagten zu 2) beinhalte zentrale Vermarktung, Buchführung und Personalmanagement. Die Beklagte zu 2) habe die Rezeption demontiert und den Umbau mit einem Investitionsaufwand von 1,2 Millionen EUR netto vorgenommen. Das Mobiliar der Restaurants und der Hotelbar sei veräußert worden.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird ergänzend auf den vorgetragen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die zulässige Klage ist unbegründet.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiedereinstellung gegen die Beklagte zu 1).

Ungeachtet, ob im vorliegenden Fall überhaupt die Voraussetzungen für einen derartigen Anspruch gegeben sind, ist der Wiedereinstellungsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers im Falle eines Betriebsüberganges während des Laufes der Kündigungsfrist ausschließlich gegen den Betriebserwerber gerichtet (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11; BAG vom 04.05.2006 – 8 AZR 299/05).

Der Wiedereinstellungsanspruch ist auf den Neuabschluss des Arbeitsverhältnisses im Anschluss an das durch wirksame Kündigung beendete Arbeitsverhältnis (vgl. BAG vom 16.05.2007 – 7 AZR 621/06) gerichtet. Im Falle eines Betriebsüberganges während der laufenden Kündigungsfrist geht das Arbeitsverhältnis im gekündigten Zustand auf den Erwerber über. Denn das Arbeitsverhältnis geht grundsätzlich nur so auf den Erwerber über, wie es im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden hat. Daher würde die wirksame Veräußererkündigung das aufgrund des Betriebsübergangs mit dem Erwerber zustande gekommene Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist beenden (vgl. BAG vom 22.02.1978 – 5 AZR 800/76; LAG Hamm vom 10.03.2010 – 2 Sa 924/09; LAG Düsseldorf vom 18.02.2009 – 12 Sa 1544/08). Die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses ist damit auf den Folgetag nach Ablauf der Kündigungsfrist gerichtet, vorliegend der 01.06.2019.

Nur der Erwerber ist damit aber – vorbehaltlich eines Widerspruchs des Arbeitnehmers gegen den Betriebsübergang, der hier streitlos nicht vorliegt – in der Lage, dem Fortsetzungsbegehren zu entsprechen.

2. Aber auch gegen die Beklagte zu 2) besteht kein Anspruch auf Wiedereinstellung.

a) Die Klägerin begehrt mit ihrem Klageantrag zu 2.) die Annahme ihres Fortsetzungsangebots von der Beklagten zu 2). Auch wenn die Klägerin der Beklagten 2) – anders als der Beklagten zu 1) - kein derartiges ausdrückliches Angebot unterbreitet hat, sind ihre Ausführungen in der Klageschrift und den Schriftsätzen des vorliegenden Verfahrens dahin auszulegen, dass sie ein solches verbindlich unterbreiten wollte. Entsprechendes hat sie auch in der mündlichen Verhandlung geäußert und die Anträge entsprechend gestellt.

b) Ein Wiedereinstellungsanspruch, der seine Grundlage in § 611 BGB i.V.m. § 242 BGB findet (vgl. BAG vom 15.2.2011 – 8 AZR 197/11; BAG vom 25.10.2007 - 8 AZR 989/06), setzt voraus, dass nach dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung sich während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergibt (vgl. BAG vom 15.2.2011 – 8 AZR 197/11; BAG vom 25.09.2008 - 8 AZR 607/07; BAG vom 16.05.2007 – 7 AZR 621/06). Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung oder Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitgeber bzw. Erwerber kommt damit grundsätzlich in Betracht, wenn es trotz einer ursprünglich vorgesehen Stilllegung des Betriebes oder eines Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit aus anderen Gründen und einer infolge dessen wirksam ausgesprochenen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen im Sinne des § 1 KSchG nachträglich zu einem Betriebsübergang und damit zur Fortführung des Betriebes oder der Entstehung einer anderen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer kommt (vgl. BAG vom 28.10.2004 – 8 AZR 199/04; BAG vom 27.02.1997 – 2 AZR 160/96; BAG vom 28.06.2000 – 7 AZR 904/98).

Eine derartige Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen war der Mietvertrag zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits geschlossen. Die Klägerin beruft sich gerade darauf, dass bereits zu diesem Zeitpunkt – sogar früher – feststand, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) nicht stillgelegt werden würde.

Besteht bereits vor Zugang der Kündigung eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, bleibt für den Wiedereinstellungsanspruch kein Raum. In diesem Fall wäre die von der Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Kündigung vom 02.10.2018 in Ermangelung einer Stillegungsabsicht – in Abgrenzung zur Fortführung nach Betriebsübergang – nicht sozial gerechtfertigt gewesen. Die Klägerin wäre also gehalten gewesen, innerhalb der dreiwöchigen Frist des § 4 KSchG Kündigungsschutzklage zu erheben.

Nach der Rechtsprechung des BAG folgt der Wiedereinstellungsanspruch aus einer vertraglichen, den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes und der staatlichen Schutzpflicht aus Art 12 Abs. 1 GG Rechnung tragenden, letztlich auf § 242 BGB beruhenden arbeitsvertraglichen Nebenpflicht (vgl. BAG vom 16.05.2007 – 7 AZR 621/06; BAG vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98). Der Wiedereinstellungsanspruch entspricht dem durch § 1 KSchG intendierten Bestandsschutz und stellt ein notwendiges Korrektiv für die Fälle dar, in denen die betriebsbedingte Kündigung auf Grund des maßgeblichen Prüfungszeitpunkts ihres Ausspruchs zwar wirksam ist, die maßgeblichen Umstände sich aber noch während der Kündigungsfrist entgegen der im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung angestellten Prognose nachträglich ändern (vgl. BAG vom 16.05.2007 – 7 AZR 621/06; BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98; BAG vom 20.02.2002 – 7 AZR 600/00). Danach besteht grundsätzlich ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn wider Erwarten der bisherige Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers doch erhalten bleibt oder wenn sich eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auf einem unvorhergesehenermaßen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz ergibt, auf den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrags einseitig umsetzen könnte (vgl. BAG vom 16.05.2007 – 7 AZR 621/06; BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98).

Da die Klägerin sich vorliegend gegen die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung im Falle eines Betriebsübergangs mit Erfolg hätte wenden können, besteht vorliegend nicht die Notwendigkeit eines Korrektivs des Wiedereinstellungsanspruchs. Dass die Kündigung wegen Versäumung der Klagefrist nach §§ 4, 7 KSchG wirksam ist, spielt dabei keine Rolle. Denn dieses Versäumnis ist ausschließlich der Klägerin zuzuschreiben.

c) Darüber hat die Klägerin aber auch weder einen Betriebs- noch einen Betriebsteilübergang hinreichend dargelegt.

aa) Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln trägt der Arbeitnehmer, der den Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen, zu denen auch das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs gehört (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11).

bb) Ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11; BAG vom 25.06.2009 - 8 AZR 258/08).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11; BAG vom 25.06.2009 - 8 AZR 258/08).

In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11; EuGH vom 20.11.2003 - C-340/01; BAG vom 23.09.2010 - 8 AZR 567/09). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (vgl. BAG vom 15.02.2007 - 8 AZR 431/06). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11; BAG vom 15.02.2007 - 8 AZR 431/06), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11; BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG vom 15.12.2011 – 8 AZR 197/11; BAG vom 13.10.2011 - 8 AZR 455/10).

Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber. Daher genügt die bloße Fortführungsmöglichkeit nicht; entscheidend ist die tatsächliche Fortführung (vgl. BAG vom 21.02.2008 - 8 AZR 77/07).

cc) Nach diesen Grundsätzen liegt kein Betriebsübergang vor und zwar ungeachtet der Einordnung der Branche in der die Beklagten tätig wurden bzw. werden.

Die Beklagte zu 2) hat zunächst lediglich 11 der 102 Mitarbeiter und damit nicht die Gesamtheit von Arbeitnehmern übernommen.

Die Beklagte zu 2) hat auch nicht wesentliche Betriebsmittel übernommen.

Unstreitig hat sie über die Räumlichkeiten des Hotels einen Mietvertrag geschlossen und beherbergt ihre Gäste im selben Gebäude.

Die Beherbergungskonzepte der Beklagten unterscheiden sich jedoch wesentlich. Die Beklagte zu 1) betrieb ein öffentlich zugängliches Vier-Sterne-Hotel mit Restaurant und Bar. Die Beklagte zu 2) betreibt ein Seminarhaus, das ausschließlich den Mitarbeitern gewerblicher Kunden mit Vorbuchung geöffnet ist. Damit wenden sich die Beklagten an gänzlich unterschiedliche Kundenkreise. Auch erfordern die Betriebe der beiden Beklagten verschiedene Ansprachen an die entsprechenden Kunden sowohl was die Beherbergung als auch die Verköstigung und insbesondere den Service angeht. Unbestritten lautet das Konzept der Beklagten zu 2) „Wie zu Hause fühlen“ und beruht im Wesentlichen auf Selbstbedienung. Dagegen führte die Beklagte zu 1) einen Hotel- und Restaurantbetrieb im Supperior-Segment. Die von der Klägerin geäußerte Ansicht zur Identität der Angebote der Beklagten ist vor dem Hintergrund des unstreitigen Sachvorbringens auch in Ansehung des Klägervorbringens nicht haltbar.

Die Beklagte zu 2) führt den Betrieb der Beklagten zu 1) nicht im Wesentlichen unverändert fort und wahrt damit nicht die Identität der wirtschaftlichen Einheit. Die Beklagte zu 2) erbringt keine ähnliche, sondern eine im Wesentlichen andere betriebliche Tätigkeit als der Beklagte zu 1). Nach der Rechtsprechung des BAG sind wesentliche Änderungen der Tätigkeit auf Grund von Änderungen des Konzepts und der Struktur Faktoren, die einem Betriebsübergang entgegenstehen können (vgl. BAG vom 04.05.2006 – 8 AZR 299/05; BAG vom 13.05.2004 – 8 AZR 331/03; BAG vom 25.09.2003 – 8 AZR 421/02; BAG vom 02.12.1999 – 8 AZR 796/98). Allein die Fortführung geschäftlicher Aktivitäten, wie sie auch vom Vorgänger entfaltet worden sind, reicht nicht aus (BAG vom 22.01.2009 - 8 AZR 158/07; LAG Hamm vom 10.03.2010 – 2 Sa 924/09). Deshalb können die Beherbergung und Verköstigung im gleichen Gebäude nicht als Fortführung einer ursprünglich bei der Beklagten zu 1) bestandenen wirtschaftlichen Einheit angesehen werden, weil diese Elemente nicht die prägenden identitätsstiftenden Merkmale der vormals bestandenen wirtschaftlichen Einheit waren. Die bloße Möglichkeit, derartige Aktivitäten fortzusetzen, löst noch keinen Betriebsübergang aus, sondern der Betrieb selbst mit seiner Arbeitsorganisation und seiner Struktur muss tatsächlich weitergeführt werden. Wenn der neue Betreiber wie vorliegend veränderte Leistungen erbringt, den Betriebszweck ändert und ein anderes Konzept verfolgt, liegt keine unveränderte Betriebsfortführung vor (vgl. LAG Hamm vom 10.03.2010 – 2 Sa 924/09).

Dies gilt auch in Ansehung des unstreitigen Umstandes, dass die Beklagte zu 1) knapp 50% gewerbliche Kunden beherbergte. Denn die gewerblichen Kunden der Beklagten zu 1) sind mit denen der Beklagten zu 2) nicht identisch. Die Beklagte zu 2) verfolgt ein enges Konzept, in dem wenig Raum für individuelle Buchungsmöglichkeiten bleibt. Selbst wenn man davon ausginge, dass dies auch bei der Beklagten zu 1) der Fall gewesen sein sollte – was nicht einmal die Klägerin in der Form behauptet – würde dies am Charakter eines hochserviceorientierten Hotelbetriebs der Beklagten zu 1) nichts ändern.

dd) Ebenso wenig liegt ein Betriebsteilübergang vor.

Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin hatte der von ihr als Betriebsteil qualifizierte Zweig „Tagungshotel/Seminarhaus, gewerbliche Gäste“ nicht den Charakter eines Betriebsteils. Ein Übergang eines Betriebsteils auf einen Erwerber i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nur dann vor, wenn die übernommenen Betriebsmittel und/oder Beschäftigten bereits beim Veräußerer eine abgrenzbare organisatorische wirtschaftliche Einheit, d.h. einen Betriebsteil dargestellt haben (vgl. BAG vom 13.10.2011 – 8 AZR 455/10).

Die gewerblichen Gäste waren bei der Beklagten zu 1) nicht von den sonstigen Gästen getrennt, weder was Übernachtung noch was Verköstigung angeht. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass sie für beide zuständig war. Auch wenn die Beherbergungsanforderungen bei Seminargästen sicherlich anders als bei sonstigen Gästen waren, führt dies nicht dazu, dass ein abgrenzbarer Betriebsteil vorliegen würde.

d) Der Klägerin steht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der arglistigen Täuschung ein Anspruch auf Wiedereinstellung zu.

Ob im Falle einer arglistigen Täuschung überhaupt ein Anspruch auf Wiedereinstellung und gegen wen in Betracht kommt, kann hier offen bleiben.

Soweit die Klägerin sich hier auf eine arglistige Täuschung beruft, hat sie keine entsprechenden Tatsachen vorgetragen. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 1) mitgeteilt hat, dass der Geschäftsbetrieb zu 31.12.2018 ersatzlos eingestellt und das W schließen werde, stellt keine Täuschung dar. Die Klägerin verkennt, dass zwischen den Parteien bis zuletzt streitig war, ob eine Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1) oder ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) vorliegt. Das Äußern von Rechtsauffassungen in diesem Sinne kann keine Täuschung darstellen. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht mitgeteilt, wer ihr gegenüber wann welche konkrete Äußerung getätigt haben könnte, die eine Täuschung darstellen würde.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Der Wiedereinstellungsanspruch ist dabei insgesamt mit einem Vierteljahresverdienst in Ansatz gebracht worden. Der Umstand, dass die Klägerin diesen gegen Erwerber und Veräußerer geltend gemacht hat, hat die Kammer nicht streitwerterhöhend berücksichtigt, da auch bei Bestandschutzklage gegen Veräußerer und Feststellungs- bzw. Bestandsschutzklage gegen den Bewerber keine Erhöhung nur wegen subjektiver Klagehäufung stattfindet. Letztlich begehrt die Klägerin die Fortsetzung eines einzigen Arbeitsverhältnisses.