T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um Kündigungsschutz wegen der zweimaligen Vorlage von Corona-Testnachweisen aus dem Internet und um Weiterbeschäftigung.

Der 29jährige, verheiratete und zwei Kindern zur Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 01.09.2010 bei der beklagten Stadt, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt, als Mitarbeiter auf dem städtischen Bauhof beschäftigt. Der Kläger hatte zunächst in der Zeit ab dem 01.09.2010 bei der Beklagten seine Ausbildung absolviert. Er wurde nach dem erfolgreichen Abschluss zum 02.07.2013 zunächst in ein befristetes Arbeitsverhältnis übernommen. Nach weiteren Befristungen ist der Kläger durch Änderungsvertrag vom 23.07.2015 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden.

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst der Kommunen. Der Kläger war zuletzt in die Entgeltgruppe 6 (§ 17 TVÜ-VKA) eingruppiert und hat zuletzt daraus 3.069,00 € pro Monat verdient.

Auch bei der beklagten Stadt galt ab dem 22.11.2021 gemäß § 28 b IFSG die 3G-Regel am Arbeitsplatz (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf diese Vorschrift in der bis zum 19.03.2022 geltenden Fassung verwiesen). Danach hatten alle Arbeitgeber die Pflicht, durch Nachweiskontrollen die 3G-Regel täglich zu überwachen und zu dokumentieren.

Die Beklagte bot ihren nicht geimpften Mitarbeitern ab dem 24.11.2021 tägliche Tests unter Aufsicht an. Eine Bescheinigung über den Beschäftigtentest wurde nur auf besonderen Wunsch ausgestellt. Der nicht geimpfte Kläger machte von diesem Angebot ab dem 24.11.2021 täglich Gebrauch und wurde stets negativ getestet.

In den folgenden Tagen kam es schwerpunktmäßig sowohl auf dem Bauhof als auch im Rathaus selber zu gehäuften Corona-Erkrankungen (wegen der Liste der Mitarbeiter/innen mit positiven Selbsttests bzw. mit bestätigten PCR-Tests wird auf die Auflistung Anl. B1, Bl. 203 bis 204 d. A. verwiesen).

Der Kläger hatte in dieser Woche erstmalig auch ein Testzertifikat über die Internetseite Dr. B. bezogen. Das Testzertifikat hatte er beanstandungslos beim Betreten einer Soccerhalle vorgelegt.

Ein Screenshot der immer noch aktiven Internetseite https://www.XXX.com/covid-test-zertifikat/ zeigt die Schritte des vom Kläger gewählten kostenfreien Verfahrens (Ablichtung Bl. 191 d. A.). Danach soll ein selbstgekaufter Selbsttest durch Einritzen von Datum und Initialen auf die Testkassette individualisiert werden. Dabei sind zwei Fotos vor und nach Selbsttest anzufertigen, die auf dem Handy verbleiben. Dann ist ein Fragebogen zu beantworten. Im dritten Schritt wird binnen 5 Minuten die PDF vom Arzt per E-Mail (also ohne Gespräch) zugesandt (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B5 Bl. 146 d. A., und den Screenshot Anlage B6 Bl. 147 d. A., sowie die FAQ Bl. 210 d. A. verwiesen).

Das Gesundheitsministerium des Landes NRW warnte seit dem 28.11.2021 vor diesen „nicht verkehrsfähigen Testnachweisen“. Die Verwendung solcher Tests im Rechtsverkehr stelle eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld geahndet werden könne (Ablichtung Anlage B14 Bl. 161 d.A.). Die TAZ hat nach einem Selbstversuch am 05.01.2022 getitelt: „Zertifikate frei erfunden“.

Dr. B. dagegen möchte dagegen mit seinen kostenlosten Zertitifikaten verhindern, „dass die … Regierung Ungeimpfte mit rechtswidrigen Mitteln faktisch zur Corona Impfung zwingt.“.

Darüber hinaus – das ist die Ansicht der Kammer – dürfte es sich um eine Werbeaktion für die ebenfalls auf dieser Internetseite angebotenen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen handeln, die ebenfalls nach Übersendung eines Fragebogens (unter Mitteilung der gewünschten Dauer der Arbeitsunfähigkeit durch den Arbeitnehmer) von Dr. B. übersandt werden.

Daneben gibt es bei „Dr. B.“ auch das Angebot eines Videochats, bei dem der Corona-Test unter Aufsicht eines Arztes gemacht werden kann. Dieser Test kostet 50,00 €.

Nach ganz überwiegender Auffassung (mit Ausnahme eines Gutachtens auf der Seite von Dr. B.) erfüllt das Testzertifikat von Dr. B. jedenfalls in der kostenlosen Variante nicht die Anforderungen an ein Testzertifikat im Sinne von § 28 b IfSG in der bis zum 29.03.2022 geltenden Fassung. Denn der Testnachweis gem. § 28 b Abs. 1 IfSG verweist auf § 2 Nr. 3 der Covid-19-Schutzmaßnahme-Ausnahmeverordnung in der jeweils geltenden Fassung. Nach dessen Ziffer 6 ist eine getestete Person eine asymptotische Person, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Testnachweises im Sinne von § 22 a Abs. 3 des Infektionsschutzgesetzes ist. Dabei muss es sich um einen „beobachteten Test eines anerkannten Anbieters“ handeln.

In einer Mail vom 29.11.2021 teilte die beklagte Stadt den bei ihr beschäftigten Mitarbeitern mit Stand 29.11.2021 mit, dass eine niedrige zweistellige Anzahl an bestätigten PCR-Tests im Rathaus vorliege. Es sei nicht auszuschließen, sondern eher naheliegend, dass die Infektion sich im Rathaus verbreitet habe. Aus diesem Grunde seien der Sozialkeller und der Raucherraum geschlossen worden. Die beklagte Stadt könne und wolle es nicht mehr verantworten, dass täglich ein Beschäftigter einen Beschäftigtentest von ungeimpften Kolleginnen und Kollegen abnehmen müsse und bescheinige. Daher gelte ab Mittwoch, den 01.12.2021 das Angebot der täglichen Testung durch den Arbeitgeber nicht mehr. Wer nicht geimpft sei, müsse den Testnachweis also über ein Testzentrum erbringen (Ablichtung dieser E-Mail Anl. B2, Bl. 205 d. A.). Die Information über die Rücknahme des täglichen Angebots überwachter Tests in der Betriebsstätte wurde am 29.11.2021 auch im Bauhof ausgehängt.

Vor diesem Hintergrund erklärte der Kläger entweder am 29.11.2021 oder am 30.11.2021 einem ebenfalls nicht geimpften Kollegen, dass er wisse, wie man sich einfach einen Test aus dem Internet besorgen könne, ohne sich am Testzentrum anstellen zu müssen.

Der Kläger wählte am Abend des 30.11.2021 und des 01.12.2022 jeweils das kostenfreie Angebot von Dr. B., aus dem Internet, weil er meinte, keine Zeit zu haben, sich in die Schlange am Testzentrum einzureihen. Der Kläger behauptet, er habe den Test für den 01.12.2021 am Abend des 30.11.2021 und den Test für den 02.12.2021 am 01.12.2021 um 17:35 Uhr gemacht. Er habe die Testkassette nach Anweisung eingeritzt und gekennzeichnet und davon ein Foto gemacht, sodann den Test durchgeführt und die Testkassette mit dem Ergebnis erneut fotografiert. Beide Fotos habe er dem Testzentrum Dr. B. per Smartphone zugesandt. Das Angebot des Videochats, bei dem der Test unter Aufsicht eines Arztes gemacht werden kann, war dem Kläger mit 50,00 € zu teuer.

Da am 01.12.2021 die Fachgruppenleiterin, der Betriebsstättenleiter des Bauhofs und dessen Stellvertreter krankheitsbedingt nicht im Dienst waren, führte der Bauhofbeschäftigte A. (zugleich Personalratsmitglied) die Kontrollen der nicht geimpften Beschäftigten am Bauhof durch. Der Kläger zeigte seinen „Testnachweis“ des Testzentrums Dr. B. auf dem Smartphone. Herr A. akzeptierte diesen Testnachweis.

Am 02.12.2021 zeigte der Kläger wiederum nur das Smartphone vor. Wegen der Dokumentationspflicht des Arbeitgebers verlangte Herr A., dass ihm der Kläger den Nachweis nunmehr per WhatsApp zusende.

Die daraufhin übersandte Bescheinigung des Testzentrums/Teststelle der Arztpraxis Dr. med. B., C platz 1, “00000“ D, vom 01.12.2021 wies einen negativen Antigen Schnelltest, als durchführende Person Dr. med. B., als Tag den 01.12.2021 und als Test-Uhrzeit 17:35 Uhr aus. Die Bescheinigung wurde um 23:05 Uhr durch die Unterschrift „B.“ bestätigt (Hinsichtlich dieses Testzertifikats der Arztpraxis Dr. med. B. wird auf die Ablichtung Anlage B 9 Bl. 215 d. A. verwiesen).

Die beklagte Stadt bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger für dieses Zertifikat überhaupt diesen Test gemacht hat. Der Kläger hat auf Befragen im Kammertermin erneut erklärt, seine Ehefrau und sein Schwager könnten die Vorgehensweise der Selbsttests bezeugen.

In einer E-Mail vom 03.12.2021 des Fachbereich II Tiefbau/städt. Betriebe/Bauhof an die Bürgermeisterin heißt es:

„…wir müssen seit dem 01.12.2021 von den Ungeimpften (E., F. R., G.) Testnachweise kontrollieren. Herr A. kontrolliert das morgens und möchte immer gerne eine Kopie des Tests für die Akten. Herr E. konnte kein Papier vorlegen. Da hat er es per WhatsApp an Herrn A. geschickt und wir haben es ausgedruckt, da kam ihm die Uhrzeit komisch vor und dann habe ich mal im Internet mich informiert über diese Praxis! Gestern zu Feierabend haben wir ihm mitgeteilt, dass die Tests nicht gültig sind, heute Morgen hatte er einen vom Testzentrum in H.“ (Ablichtung der Mail Anlage B 10 Bl. 216).

Die Negativtests der Folgetage vom 03.12.202, vom 06.12.2021 und 07.12.2021 der anerkannten Testzentren in H bzw. I sind in Ablichtung als Anlagenkonvolut K3 (Ablichtungen Bl. 27ff. d.A.) der Klageschrift beigefügt.

Am 07.12.2021 fand ein Personalgespräch statt, in dem der Kläger informiert wurde, dass er sich bei der Vorlage des Testnachweises um eine Straftat handeln könnte und außerdem eine fristlose Kündigung beabsichtigt sei (Ablichtung Protokoll des Personalgesprächs vom 07.12.2021 Anl. B7 Bl. 211 d. A.).

Ab dem 08.12.2021 war der Kläger arbeitsunfähig krank.

Auf Wunsch des Klägers fand am 09.12.2021 im Beisein seiner Ehefrau ein weiteres Personalgespräch statt (Ablichtung Anlage B8 Bl. 213 d. A.).

Per E-Mail vom 10.12.2021 an das persönliche Dienstpostfach der Bürgermeisterin zeigte der spätere Prozessbevollmächtigte des Klägers die Vertretung der rechtlichen Interessen des Klägers an und erklärt, ohne die Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist und die Zahlung einer angemessenen Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes komme die Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages nicht in Betracht.

Am 13.12.2021 teilte die beklagte Stadt dem späteren Prozessbevollmächtigten mit, sie sei bereit, dem Kläger die ordentliche Kündigungsfrist einzuräumen, nicht jedoch eine Abfindung zu zahlen (Ablichtung Anlage K4 Bl. 30 d.A.).

Der Personalratsvorsitzende J. wurde am 07.12.2021 um 10:30 Uhr durch die Bürgermeisterin informiert, dass eine außerordentliche Kündigung beabsichtigt sei. Der Sachverhalt wurde erörtert, die Kündigungsgründe erläutert. Der Personalratsvorsitzende hat die Informationen an die Mitglieder des Personalrats weitergegeben.

Unter dem 13.12.2021 hörte die beklagte Stadt den in ihrem Betrieb gewählten Personalrat förmlich und schriftlich an. In der Personalratsvorlage werden die Sozialdaten des Klägers nicht aufgelistet. (wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Ablichtung der Anhörung Anlage B2 Bl. 78 d. A. verwiesen).

Am 15.12.2021 stimmte der Personalrat nach dem Vortrag der beklagten Stadt den beiden Kündigungen zu. Er habe abschließend keine Einwendungen gegen die außerordentliche Kündigung erhoben und der hilfsweisen ordentlichen Kündigung zugestimmt. Nach dem Protokoll der 35. Personalratssitzung stimmte der Personalrat mit vier Ja-Stimmen und einer Enthaltung der außerordentlichen, fristlosen Kündigung aufgrund des Verdachts einer Straftat zu. Zur hilfsweise ordentlichen Kündigung verhält sich das Protokoll vom 15.12.2021 nicht (Ablichtung Anlage B16 Bl. 169 d.A.),

Die beklagte Stadt hat das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 15.12.2021 (Ablichtung Anlage K1 Bl. 12 d.A.), das dem Kläger am 16.12.2021 zugegangen ist, außerordentlich, vorsorglich ordentlich gekündigt.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 16.12.2021, per beA am darauf folgenden Tag beim erkennenden Gericht eingegangen, Kündigungsschutzklage erhoben.

Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte sich hinsichtlich der streitbefangenen Kündigung auf einen „wichtigen Grund“ im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB berufen kann. Er rügt die Nichteinhaltung der 2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2. Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei unwirksam, da kein Kündigungsgrund im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG gegeben sei. Rein vorsorglich werde die Anhörung des Personalrates mit Nichtwissen bestritten.

Er vertritt die Auffassung, es handele sich bei den streitgegenständlichen Attesten von Dr. B. nicht um falsche Gesundheitszeugnisse. Das von Frau Dr. B. ausgestellte Gesundheitszeugnis sei nicht gemäß § 278 StGB unrichtig. Da sowohl die von der Arbeitgeberin zuvor durchgeführten Schnelltests als auch die ab dem 03.12.2021 vorgelegten Bürgertests negativ waren, könne also sicher davon ausgegangen werden, dass der Kläger auch am 01. und 02.12.2021 nicht mit dem Coronavirus infiziert war.

Der Kläger hat behauptet, die Mail vom 29.11.2021 sei dem Kläger nicht übersandt worden. Er sei von der Zeugin K. persönlich davon informiert worden, dass die Schnelltests am Arbeitsplatz nicht mehr stattfänden. In diesem Zusammenhang sei dem Kläger nicht aufgegeben worden und mitgeteilt worden, dass diese Selbsttestungen in einem Testzentrum durchzuführen seien. Es sei nur gesagt worden, man sei zukünftig selbst für die Testungen verantwortlich.

Er bestreite ausdrücklich, ein kostenloses Testverfahren im Bewusstsein der Manipulierbarkeit gewählt zu haben. Er habe diese Atteste auch nicht mit dem Bewusstsein vorgelegt, dass diese nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprachen. Der Kläger verweist darauf, dass auf der vorgenannten Internetseite („Dr. B.“) von einem promovierten Juristen betrieben werde, sich an verschiedenen Stellen Hinweise darauf finden, dass Arbeitgeber die dort ausgestellten Bescheinigungen als Nachweis eines negativen Testergebnisses zum Betreten des Arbeitsplatzes auf jeden Fall akzeptieren müssten. Unter anderem sei auf der Seite auch das entsprechende Rechtsgutachten einer Anwaltskanzlei aus Hamburg bereit gestellt worden. Der Anwalt komme zum Ergebnis, dass die ausgestellten Zertifikate im Rechtsverkehr gültig und vielseitig einsetzbar seien (Ablichtung des Gutachtens Rechtsanwälte Kerschies Anlage K2 Bl. 14ff. d.A.). Die gegenteilige Stellungnahme des MAGS vom 28.11.2021 sei dem Kläger nicht bekannt gewesen.

Er habe entgegen der Behauptung der Beklagten die Akzeptanz des Zertifikats der Arztpraxis Dr. B. nicht zuvor an anderer Stelle getestet, sondern aus dem problemlosen Zugang mit einem derartigen Testzertifikat bei der Soccer Halle die Auffassung gewonnen, mit derartigen Tests könne er auch die Testpflicht am Arbeitsplatz erfüllen.

Er sei deshalb bei Vorlage des negativen Testergebnisses vor Betreten seines Arbeitsplatzes am 01.12.2021 und am darauf folgenden Tag davon ausgegangen, dass er sich im Besitz einer rechtsgültigen Bescheinigung über einen negatives Testergebnis befand.

Der Kläger meint, als Reaktion der Beklagten auf ein etwaiges Fehlverhalten des Klägers, sofern die Vorlage eines Onlinezertifikats überhaupt ein solches darstelle, hätte eine Abmahnung ausgereicht (unter Verweis auf Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 24.11.2021 – 27 Ca 208/21).

Der Kläger hält die Kündigung auch deswegen für unwirksam, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden sei. Jener sei nicht vollständig und nicht wahrheitsgemäß über den Sachverhalt informiert worden (Ausführungen im letzten Schriftsatz vom 21.03.2022 unter IV).

Aus seiner Sicht gehe es darum, dass die beklagte Stadt ungeimpfte Mitarbeiter sanktioniere und loswerden wolle. Vor dem Hintergrund, dass ein Großteil der bei der Beklagten infizierten Mitarbeiter vorher doppelt geimpft oder geboostert waren, gehe er davon aus, dass diese Mitarbeiter, die aufgrund des Impfschutzes keine negativen Testergebnisse vorliegen mussten, wahrscheinlich eher die Infektionstreiber bei der Beklagten waren und nicht die ungeimpften Mitarbeiter, die täglich durch Tests nachgewiesen haben, dass sie nicht infiziert sind bzw. waren.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 15.12.2021 aufgelöst worden ist oder aufgelöst wird;

für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) wird beantragt, den Kläger über den 16.12.2021 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter des städt. Bauhofes weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.

Nach Auffassung der Beklagten liegt eine Straftat gemäß §§ 279, 277, 278 StGB vor. Das Testergebnis als Gesundheitszeugnis sei unrichtig im Sinne von § 278 StGB, da der Kläger den Test selbst gemacht und ein Arzt bzw. Ärztin ohne Kontrolle und ohne Vornahme einer einschlägigen Untersuchung ins Blaue hinein das Ergebnis bescheinigt.

Beim Vorliegen bzw. dem Verdacht einer Straftat sei nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Abmahnung jedenfalls dann verzichtbar, wenn die Vertrauensgrundlage dadurch unwiederbringlich zerstört sei. Das sei vorliegend der Fall. Die Beklagte könne an die Loyalität des Klägers nicht mehr glauben.

Sie bestreitet überdies mit Nichtwissen, dass der Kläger an den beiden fraglichen Tagen nicht infiziert war. Aus den Tests vom 03.12.2021, 06.12.2021 oder 07.12.2021 könnten keine Rückschlüsse hinsichtlich einer Corona Infektion an den beiden Tagen 01. und 02.12.2021 gezogen werden.

Der Kläger könne auch nicht gutgläubig gewesen sein. Am 28.11.2021 habe das MAGS NRW auf seiner Webseite darüber informiert, dass die digital überwachten Selbsttests mit Zertifikat nicht gültig sind, sondern nur Tests, die vor Ort durch Dritte durchgeführt und überwacht worden sind, mit einem 3G-fähigen Testzertifikat bestätigt werden dürfen.

Zumindest habe der Kläger bei der Beklagten nachfragen können, ob die beklagte Stadt Tests nach dem Verfahren Dr. B. akzeptierte. Der Personalleiter der beklagten Stadt M habe in kurzer Zeit allgemein zugängliche Informationen gegoogelt, wonach Arbeitgeber die Tests nicht akzeptieren dürfen.

Die Beklagte behauptet, die Sozialdaten, auch der Familienstand, seien dem Personalratsvorsitzenden J. und dem weiteren Personalratsmitglied, dem Bauhofbeschäftigten A., von Person bekannt.

Das Landgericht Hamburg hat Dr. B. das Angebot eines „Online Bürgertests“ im 12.2021 untersagen lassen. Die Seite ist dennoch bis heute weiter am Markt.

Die beklagte Stadt hat am 16.12.2021 Strafanzeige gegen den Kläger erstattet (Ablichtung der Anzeige Anlage B13 Bl. 157ff. d.A.). Das Ermittlungsverfahren läuft noch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie die Protokollerklärung der Parteien verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet.

Die streitbefangene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet.

Die streitbefangene Kündigung vom 15.12.2021 hat das Arbeitsverhältnis weder mit ihrem Zugang am 16.12.2021 noch als fristgemäße Kündigung am 30.06.2022 beendet.

Die Kündigung gilt nicht nach § 4 Satz 1, §§ 7, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG als rechtswirksam. Der Kläger hat die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung rechtzeitig innerhalb von drei Wochen seit ihrem Zugang durch Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht.

Für die Kündigung besteht kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist.

Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG vom 10.06.2010 – 2 AZR 41/09 „Emmely“).

Ein „wichtiger Grund“ zur Kündigung kann nicht nur in der erheblichen Verletzung einer vertraglichen Hauptleistungspflicht liegen. Auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein.

Da die ordentliche Kündigung die übliche und grundsätzlich ausreichende Reaktion bei Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Gewicht dieser Pflichtverletzung durch erschwerende Umstände verstärkt wird. In seiner Entscheidung vom 12.05.2010 – 2 AZR 840/08 hat das Bundesarbeitsgericht die Entfernung (und damit die Verfälschung) zu einer Seite aus der Arbeit eines Schülers als erhebliche Pflichtverletzung bewertet. Ein wichtiger Grund zur Kündigung könne nicht nur in erheblichem Verletzungen vertraglicher Hauptleistungspflichten liegen. Auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten könne ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein (BAG a.a.O. Rn. 19 m.w.N. der Rechtsprechung und Literatur).

Hinsichtlich der Vorlage eines Negativtests aus dem Internet steht das Arbeitsgericht Hamburg in seiner Entscheidung vom 31.03.2022 – 4 Ca 323/21 auf dem Standpunkt, die Vorlage eines Testzertifikats, das unzutreffend bescheinigt, der Antigen-Schnelltest sei von dem Leistungserbringer im Sinne von § 6 Abs. 1 TestV selbst durchgeführt worden, in der Absicht, den in § 28 b Abs. 1 Satz 1 IfSG geregelte Nachweispflicht zu umgehen, sei „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (Rn. 32 ff.). Dabei kommt es nicht auf die strafrechtliche Würdigung des Sachverhalts an. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensbruch.

Der Auffassung des Arbeitsgerichts Hamburg, die Vorlage eines Testzertifikats, das unzutreffend bescheinige, der Antigen-Schnelltest sei von einem Leistungserbringer im Sinne von § 6 Abs. 1 TestV selbst durchgeführt worden, habe in der im Herbst 2021 herrschenden Pandemielage erhebliche Gefahren für den Gesundheitsschutz Dritter mit sich gebracht, kann der Allgemeinheit nicht zugestimmt werden.

Erhebliche Gefahren für den Gesundheitsschutz Dritter liegen nach Ansicht der Kammer erst dann vor, wenn das Testergebnis, das bescheinigt wird, ein unzutreffendes Testergebnis ist (anders Arbeitsgericht Hamburg vom 31.03.2022 – 4 Ca 323/21 Rdnr. 37 ff).

a.)

Der Beklagten ist es nicht gelungen, dem Kläger nachzuweisen, dass er ein gefälschtes Gesundheitszeugnis vorgelegt hatte.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die bis zum 30.11.2021 und ab dem 03.12.2021 vorgelegten Testnachweise sämtlich negativ sind.

Damit setzt die Vorlage eines falschen Gesundheitszeugnisses im Sinne von § 278 StGB voraus, dass der Kläger für die beiden Tage dazwischen, nämlich am 01.12. und am 02.12.2021 keinen negativen Coronatest vorlegen konnte, weil er an diesen beiden Tagen positiv war, was ihm die Arztpraxis Dr. B. fälschlicherweise gegenteilig attestiert hat.

Der Kammer ist keine Corona-Erkrankung bekannt, die lediglich 2 Tage dauert. Nach der derzeit geltenden Test- und Quarantäneverordnung ist nach 10 Tagen ab dem positiven Testergebnis an gerechnet von einer Genesung des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin auszugehen. Der Arbeitnehmer kann sich vorher ab dem siebten Tag „frei testen“.

b.)

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger der Beklagten „lediglich“ ein nicht gültiges Testzertifikat vorgelegt.

Der Kläger hat sich mit einem nicht gültigen Testzertifikat durch Täuschung seines Vorgesetzten an zwei Tagen den Zutritt zum Betrieb erschlichen. Er hat dadurch selbst mindestens eine Ordnungswidrigkeit begangen und die Beklagte in Gefahr gebracht, dass sie sich ebenfalls bußgeldpflichtig macht, indem sie Arbeitnehmer beschäftigt, die kein gültiges Impfzertifikat vorgelegt haben.

Ein Testnachweis ist nach § 2 Nr. 7 Coronaschutzausnahmeverordnung ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter digitaler Form, wenn die zugrunde liegende Testung invitro diagnostica erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus bestimmt sind und die aufgrund ihrer CE Kennzeichnung oder aufgrund einer gemäß § 11 Abs. 1 Medizinproduktegesetz erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind und die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurück liegt. Zusätzlich ist nach § 2 Nr. 7 a Coronaschutzausnahmeverordnung erforderlich, dass die Testung vor Ort und unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist oder nach § 2 Nr. 7 b Coronaschutzausnahmeverordnung im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal erfolgt ist, das die hierfür erforderliche Ausbildung, Kenntnis und Erfahrung besitzt. Beide Möglichkeiten sind hier nicht einschlägig. Möglich ist nach § 2 Nr. 7 c Coronaschutzausnahmeverordnung ferner, dass die Testung von einem Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Coronavirustestverordnung vorgenommen oder überwacht wurde. Dies setzt grundsätzlich die Anwesenheit des Leistungserbringers vor Ort voraus. Eine lediglich videoüberwachte Selbsttestung ist demnach nicht ausreichend. Denn Frau Dr. B. hat die Testung nicht selbst vorgenommen. Frau Dr. B. hat die Testung auch nicht „überwacht“.

Es liegt auf der Hand, dass das Ausfüllen eines Fragebogens - mit oder ohne das Übersenden der Fotografie eines „unberührten“ Testkits und mit oder ohne des Übersendens eines Fotos eines negativen Schnelltests - an die Arztpraxis Dr. B. kein Corona Test ist, der von der Arztpraxis „überwacht“ worden ist. Zumal die unterzeichnende 79jährige Ärztin Dr. B ihre Praxis bereits 2013 veräußert haben soll.

Das Moment der fehlenden „Überwachung“ kann entgegen der Publikationen auf der einschlägigen Internetseite Dr. B auch nicht dadurch erfüllt werden, dass im Rahmen eines Arzt-Patienten-Verhältnisses „der behandelnde Arzt“ grundsätzlich den Angaben eines Patienten vertrauen darf. Das gilt jedenfalls nach Ansicht der Kammer immer dann, wenn es keine Arzt-Patienten-Beziehung gibt, weil der betreffende Arbeitnehmer niemals die testierende Arztpraxis persönlich aufgesucht hat und es somit keine Nähebeziehung zwischen Arzt und Patient gibt. Aber auch im gegenteiligen Fall würde keine seriöse Arztpraxis oder eine anerkannte Teststelle „auf Zuruf“ ein Testzertifikat ausstellen.

Die Kammer sieht das Merkmal der Überwachung auch nicht dadurch als erfüllt an, dass der jeweilige Arbeitnehmer für wenige Minuten ehrenamtlich für die Arztpraxis B. tätig ist und in dieser Eigenschaft seinen eigenen Coronatest überwacht. In allen Rechtsgebieten gilt der Grundsatz „Niemand kann Richter in eigener Sache sein“. Daraus folgt für die Kammer, dass die Überwachung eines Schnelltest durch den Arbeitnehmer, der den Nachweis erbringen muss, dass er negativ auf Corona getestet ist, nicht möglich ist.

Legt der Kläger – wie hier – vor Betreten der Arbeitsstätte dem Arbeitgeber einen aufgrund des Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht ordnungsgemäßen Testnachweis vor, erfüllt er nach Ansicht der Kammer damit nicht die nach § 28 b Abs. 3 Satz 2 Infektionsschutzgesetz obliegende Nachweispflicht. Damit darf der Arbeitnehmer den Betrieb nicht betreten und verliert den Entgeltanspruch (vgl. dazu nur pandemiebedingte Nachweispflicht und arbeitsrechtliche Folgen von Verstößen – die materielle und prozessuale Bedeutung von Impf-, Genesenen- und Testnachweisen – unter IV 1).

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Kläger durch seinen Verstoß gegen die nach § 28 b Abs. 3 Satz 2 Infektionsschutzgesetz obliegende Nachweispflicht nicht nur gegen eine Nebenpflicht verstoßen hat, sondern sich an zwei Tagen entgegen des sich aus dem Betretungsverbot ergebenden Beschäftigungsverbots sich den Zutritt zum Betrieb erschlichen hat. Er hat dadurch selbst mindestens eine Ordnungswidrigkeit begangen und die Beklagte in Gefahr gebracht, dass sie sich ebenfalls bußgeldpflichtig macht, indem sie Arbeitnehmer beschäftigt, die kein gültiges Negativattest vorgelegt haben.

Der Kammer fehlt jedes Verständnis für die Vorlage eines den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechenden Negativattests, nur um sich der Vorlage eines täglichen Bürgertests zu entziehen. Wenn man Impfskeptiker ist, muss man dazu und zu den sich daraus ergebenden Konsequenzen stehen und kann sich nicht durch Vorlage eines „Fake“-Attests aus dem Internet Vorteile verschaffen, für die man kein Risiko eingehen möchte.

Dem Kläger ist – obwohl sein Vorgehen insbesondere auch wegen der „Erprobung“ des Testzertifikats von Dr. B. (trotz der Möglichkeit der Ausstellung eines Zertifikats im Rahmen des damals noch angebotenen Beschäftigungstests) – mindestens ein „Gschmäckle“ hat, letztlich aber nicht zu wiederlegen, dass er der Richtigkeit der Angaben auf der Internetseite von Dr. B. vertraute.

Vor diesem Hintergrund reicht nach Ansicht der Kammer im vorliegenden Fall der Ausspruch einer Abmahnung zur Beseitigung der Störung ihres Dauerschuldverhältnisses als milderes Mittel aus.

Das durch § 314 Abs. 2 BGB konkretisierte Erfordernis einer Abmahnung gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich (BAG v. 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – Randnr. 47 ff.).

Eine Abmahnung ist kann zwar, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zeigt, unter besonderen Umständen entbehrlich sein. Das ist der Fall, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (zuletzt BAG v. 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – Rn 32 f. m.w.N.).

c.)

Eine solche vorherige Abmahnung ist hier unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht entbehrlich, weil eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers in Zukunft nach einer Abmahnung erwartet werden kann.

aa.)

Eine Abmahnung wäre somit beispielsweise dann entbehrlich, wenn ein Arbeitnehmer die Existenz oder die Gefahren des Coronavirus leugnet und deshalb nachweisbar erklärt, seinen Nachweispflichten nach dem Infektionsschutzgesetz generell nicht nachkommen zu wollen.

Dafür bietet der vorliegende Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil haben die Eheleute E. darauf hingewiesen, dass ihre Familie von Corona-Erkrankungen betroffen war. Aus der Weigerung des Klägers, sich impfen zu lassen, kann nicht pauschal beschlossen werden, der Kläger sei „Coronaleugner“ bzw. sich nicht gewillt, sich an die Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes und den dort verankerten 3G-Regelungen zu halten.

Für den Kläger als „Impfskeptiker“ hat der Gesetzgeber gerade den Weg der täglichen Testung in § 28b IfSG verankert.

Für den Kläger spricht, dass er auch ohne Ausspruch einer einschlägigen Abmahnung ab dem 03.12.2021 Bürgertests vorgelegt hat.

bb.)

Es handelt sich vorliegend auch nicht um eine so schwere Pflichtverletzung, dass ihre Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

100

Dem Kläger kann nicht wiederlegt werden, dass er vor den beiden Arbeitstagen Selbsttests gemacht hat, die negativ waren. Die Beklagte Stadt hat den Vortrag des Klägers nicht so substantiiert bestritten, dass es einer Beweisaufnahme bedurfte.

101

Nach Ansicht der Kammer hätte vor diesem Hintergrund das Arbeitsverhältnis – da durch das Verhalten des Klägers an den Tagen 1. und 02.12.2021 weder eine abstrakte noch eine konkrete Gefahr für die bei der beklagten Stadt beschäftigten anderen Arbeitnehmer vorlag, einvernehmlich fortgesetzt werden können, wenn der Kläger sich verpflichtet hätte, zukünftig die geforderten Bürgertests weiter vorzulegen so wie er es ab dem 03.12.2021 getan hat. Damit verstößt sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Kündigung gegen das sogenannte ultima ratio „Prinzip“. Beide Kündigungen sind unverhältnismäßig.

102

d.)

103

Eine Kündigung wird man erst dann für rechtmäßig halten können, wenn ein Arbeitnehmer trotz Abmahnung erneut gegen seine Nachweispflicht gemäß § 28 b Abs. 3 Satz 2 Infektionsschutzgesetz verstößt. Es liegt dann nicht nur die erneute Verletzung einer Nebenpflicht vor, sondern die Verletzung der Nachweispflicht führt zu einem unberechtigten Fehlen und damit zu einer Verletzung der Hauptpflicht des Arbeitnehmer, da der Arbeitnehmer nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Infektionsschutzgesetz infolge Verletzung der Nachweispflicht die Arbeit nicht aufnehmen darf.

104

Damit kommt es auf die Frage, ob die beklagte Stadt den in ihrem Betrieb gewählten Personalrat ordnungsgemäß angehört hat und ob der Personalrat sich mit seiner Stellungnahme vom 14.12.2021 abschließend zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers geäußert hat, nicht an.

105

106

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger einen Anspruch auf Beschäftigung im Arbeitsverhältnis.

107

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertragsrechtlichen Anspruch auf Beschäftigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegen stehen. Das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses überwiegt in der Regel – sofern nicht eine offensichtlich unwirksame Kündigung vorliegt – das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, zu dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Nach einem solchen – wie hier – der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil – kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzukommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (ständige Rechtsprechung seit der Entscheidung des Großen Senats vom 27.05.1985). Hierzu hat die Beklagte nichts vorgetragen.

108

Der Antrag muss bestimmt sein. Aus ihm muss hervorgehen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Für den Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass bei dem Arbeitsverhältnis im Arbeitsvertrag – gerade wie in den Arbeitsverträgen des öffentlichen Dienstes üblich – nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht der Titel aus materiell rechtlichen Gründen nicht so genau sein kann, dass er auf eine ganz bestimmte im einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Der Arbeitnehmer muss bei Antragstellung deshalb verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Es ist deshalb erforderlich aber auch ausreichend, wenn die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers wie hier aus dem Antrag ersichtlich ist.

109

Jedenfalls hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zur „unveränderten“ Bedingungen. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers wird durch den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers – anders als bei § 102 Abs. 5 BetrVG - nicht eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund war der Tenor des Beschäftigungsanspruchs so zu fassen, wie die Kammer ihn ausgeurteilt hat.

110

Der Beschäftigungsanspruch kann auch nicht rückwirkend ausgeurteilt werden. Die beklagte Stadt kann den Kläger nicht nachträglich beschäftigen. Dem steht der Fixschuldcharakter des Arbeitsverhältnisses entgegen.

111

Bezüglich der über den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch des Großen Senats hinaus gehenden Bestandteile (rückwirkende Beschäftigung und Beschäftigung „zu unveränderten Bedingungen“) war die Klage somit abzuweisen.

112

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 II ArbGG i.V.m. mit §§ 495 und 91 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift trägt derjenige die Kosten des Rechtsstreits, der unterlegen ist. Dies im vorliegenden Fall die beklagte Stadt, da die „Zuvielforderung“ des Klägers kostenrechtlich unerheblich ist.

113

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwerts ergibt sich bezüglich der Kündigungsschutzklage aus § 42 Abs. 2 GKG. Danach ist für die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses höchstens der Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts maßgebend.

114

Den Klageantrag zu Ziffer 2) hat die Kammer entsprechend des einheitlichen Streitwertkatalogs für die Arbeitsgerichtsbarkeit mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt bewertet.

115

Dies ergibt addiert den ausgeurteilten Gesamtstreitwert von vier Bruttomonatsgehältern.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

116

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

117

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

118

Landesarbeitsgericht Hamm

119

Marker Allee 94

120

59071 Hamm

121

Fax: 02381 891-283

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eingegangen sein.

123

Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 64 Abs. 7 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Berufung ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht.

124

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

125

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

126

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
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2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
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3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

131

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

132

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Bielefeld, 1 Ca 2311/21

RECHTSMITTELBELEHRUNG