T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um Bestandsschutz, die Erteilung eines Zwischenzeugnisses und Beschäftigung.

Der am 13.04.“0000“ geborene, nicht verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten, die sich mit der Produktion und dem Vertrieb von Lebensmitteln beschäftigt, seit dem 02.03.1998 in deren Abteilung A als Mitarbeiter mit einer Arbeitszeit von 38 Wochenstunden unter Eingruppierung in die Tarifgruppe 4 des Manteltarifvertrages für die Nährmittelindustrie beschäftigt. Die Abteilung A betreut unter anderem die Dienstfahrzeuge der Führungsverantwortlichen der Beklagten. Gelegentlich ist der Kläger in dieser Funktion auch als Chauffeur tätig. Das Bruttomonatsentgelt des Klägers belief sich zuletzt auf 3.490,00 €.

Die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien ergeben sich aus einem schriftlichen Anstellungsvertrag vom 29.09.1998/30.09.1998. Mit diesem Vertrag wurde der Kläger mit Wirkung ab dem 01.10.1998 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen.

Unter § 3 sind die Kündigungsfristen gemäß Manteltarifvertrag vereinbart. § 2 Nr. 4 des MTV Nährmittelindustrie sieht bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen von Angestellten, die länger als 12 Jahre bestehen, eine Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende des Kalendervierteljahres vor. Unbefristete Arbeitsverhältnisse der gewerblichen Arbeitnehmer können nach einer Betriebszugehörigkeit von länger als 15 Jahren mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Vierteljahresende gekündigt werden.

In § 3 ist weiter vereinbart:

„…Die Firma behält sich vor, den Mitarbeiter bei berechtigtem betrieblichen Interesse mit sofortiger Wirkung von seiner Aufgabe freizustellen. Davon bleibt die Verpflichtung zur Weiterzahlung des Entgelts bis zum Ablauf des Vertragsverhältnisses unberührt.“

Nach § 7 kommen auf das Arbeitsverhältnis die Vorschriften der jeweiligen Tarifverträge der Ernährungsindustrie des Landes Nordrhein-Westfalen sowie die Betriebsvereinbarung und die Betriebsordnung des Unternehmens zur Anwendung (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Arbeitsvertrages Anlage B3, Bl. 61 ff. d. A. verwiesen).

Die Beklagte beschäftigt an ihrem Standort in E mehrere 1000 Arbeitnehmer. Diese haben einen Betriebsrat gewählt. Dieser hat Frau F. zu seiner Vorsitzenden gewählt.

Die Beklagte hat die bei ihr gültigen Corona-Arbeitsschutzmaßnahmen zur Vermeidung von Personalkontakten und zur Sicherstellung eines ausreichenden Infektionsschutzes entsprechend der Sars-COV-2-Arbeitsschutzverordnung auf einem dreiseitigen Papier (Ablichtung Anlage B18 Bl. 88 d.A.) zusammengefasst. Die Beklagte bietet keine Beschäftigtentestungen an. (Auch) die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer können direkt gegenüber vom Haupteingang der Beklagten bei den Johannitern (nach einer Online-Terminbuchung) einen kostenfreien Bürgertest durchführen lassen.

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe dem Kläger am 05.05.2021 unter Verweis auf einen geplanten Personalabbau in seiner Abteilung angeboten, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung von 20.000,00 € einvernehmlich zu beenden. Dies stellt die Beklagte in Abrede. Sie habe vielmehr dem Kläger mitgeteilt, er solle betriebsintern umgesetzt werden.

Der Kläger hatte in der Zeit vom 05.07. bis zum 23.07.2021 Urlaub und wollte am Montag, den 26.07.2021 seine Arbeit wieder aufnehmen.

Aufgrund der seit diesem Tag gültigen Corona-Schutzverordnung vom 23.07.2021 für das Land NRW hat jeder Arbeitnehmer, der nach dem 01.07.2021 mindestens fünf Werktage hintereinander nicht gearbeitet hat, einen Negativtestnachweis gegenüber dem Arbeitgeber zu erbringen. Die Corona-Schutzverordnung lautet diesbezüglich:

„Beschäftigte, die nach dem 01.07.2021 mindestens fünf Werktage hintereinander aufgrund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben, müssen am ersten Arbeitstag nach dieser Arbeitsunterbrechung den Arbeitgeber einen Negativtestnachweis (Bürgertestung oder Einrichtungstestung) nach § 3 und §§ 5 ff. der Corona-Test- und Quarantäneverordnung bzw. höchstens 48 Stunden zurückliegende Einreisetestung gemäß § 5 der Coronavirus-Einreiseverordnung vom 12.05.2021…vorlegen oder vor oder bei Beginn der Arbeitsaufnahme am ersten Arbeitstag einen dokumentierten beaufsichtigten Test im Rahmen der Beschäftigtentestung nach § 4 Corona-Test- und Quarantäneverordnung durchführen…Satz 1 gilt nicht für Beschäftigte, die im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 4 vollständig immunisiert sind.“

Der Kläger ist im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 4 der Corona-Schutzverordnung vom 23.07.2021 nicht vollständig immunisiert.

Der Kläger wollte seine Arbeit ohne den nach dieser Verordnung erforderlichen Negativtest beginnen. Auf die Nachfrage nach einem Test entgegnete der Kläger seinem Vorgesetzten, dem Leiter des Bereichs A, Herrn B., dass er gesund sei und sich nicht testen lasse.

Kurze Zeit später erfolgte am gleichen Tag ein weiteres Gespräch unter Beteiligung des Klägers, seinem Vorgesetzten B. sowie einem Mitarbeiter der Personalabteilung (Bereich People and Culture, Germany, C. (HR Business Partner), in dem der Kläger erneut betonte, dass er gesund sei und sich nicht testen lasse. Auch eine Aufklärung über die aktuelle Corona-Schutzverordnung führte nicht zur Erfüllung der Verpflichtung zur Vorlage eines Negativtestnachweises durch den Kläger. Da sich der Kläger weigerte, den Negativtestnachweis beizubringen, wurde die Arbeitsaufnahme abgelehnt und der Kläger nach Hause geschickt.

In einem Schreiben vom gleichen Tag an den Kläger heißt es:

„…Wegen Ihres Unterlassens bieten Sie Ihre Arbeitskraft daher pflichtwidrig nicht ordnungsgemäß an. Wir sind daran gehindert, Sie unter Verstoß gegen die Corona-Schutzverordnung einzusetzen. Als Arbeitgeber sind wir weiter von der Verpflichtung zur Lohnzahlung entbunden, soweit Sie Ihre Arbeitskraft nicht ordnungsgemäß anbieten. Wir stellen daher für die Dauer des pflichtwidrigen unentschuldigten Fehlens die Entgeltzahlungen ein. Wir fordern Sie auf, Ihre Arbeit unverzüglich ordnungsgemäß anzubieten und die Tätigkeit aufzunehmen. Hierzu ist es erforderlich, dass Sie vor bzw. bei Arbeitsaufnahme wahlweise den vorgeschriebenen Negativtestnachweis/Impfschutznachweis/Genesungsnachweis vorlegen. Ohne diesen Nachweis dürfen wir Sie nicht einsetzen.

Sollten Sie nicht innerhalb von drei Tagen Ihre Arbeitskraft ordnungsgemäß anbieten, müssten Sie mit Disziplinarmaßnahmen rechnen, die bei Wiederholung oder Fortführung des pflichtwidrigen Verhaltens zur Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses führen können.“ (Ablichtung dieses Schreibens Anlage B6 Bl. 67 d. A.)

Der Kläger ließ der Beklagten am darauffolgenden Tag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, als Erstbescheinigung ausgestellt, zukommen, wonach der Kläger für die Zeit vom 26.07.2021 bis voraussichtlich 06.08.2021 arbeitsunfähig krank ist, wobei dieser Umstand am 26.07.2021 festgestellt wurde (Ablichtung dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Anlage B7 Bl. 70 d. A.). Unter dem 05.08.2021 wurde dem Kläger in einer Folgebescheinigung eine Arbeitsunfähigkeit bis zum 13.08.2021 attestiert und unter dem 12.08.2021 eine Fortsetzung der Arbeitsunfähigkeit bis zum 20.08.2021 (Ablichtungen dieser beiden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Anlagen B8 und B9 Bl. 71 f. d. A.).

Am Montag, den 23.08.2021, erschien der Kläger bei seinem Vorgesetzten, um die Arbeit aufzunehmen. Die ab dem 17.08.2021 gültige Corona-Schutzverordnung NRW sah weiterhin für nicht immunisierte Arbeitnehmer die Vorlage eines Negativtestnachweises vor. Darauf wurde der Kläger hingewiesen. Der Kläger betonte erneut, er lasse sich nicht testen, er sei gesund.

Vor diesem Hintergrund verweigerte die Beklagte erneut die Annahme seiner Arbeitsleistung und schickte ihn nach Hause. Mit Schreiben vom gleichen Tag teilte sie dem Kläger mit:

„…Ihre zwischenzeitliche Erkrankung hebt Ihre Verpflichtung zum Nachweis alternativ von Impfung, Genesung oder Testung nach den Regelungen der Corona-Schutzverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen nicht auf. Daher hat Ihr Vorgesetzter, Herr B., Sie vor der heutigen Arbeitsaufnahme erneut um die Beibringung der aktuellen Corona-Schutzverordnung notwendigen wahlweise Negativtestnachweis, Impfschutznachweis oder Genesungsnachweis gebeten. Dies haben Sie abgelehnt und den dann anschließend mit Herrn C. (HR Business Partner) und Ihrem Vorgesetzten erfolgten Gespräch erneut wiederholt, dass Sie gesund sind und sich nicht testen werden…Wir weisen Sie hiermit ausdrücklich darauf hin, dass wir die Nichterfüllung Ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten nicht akzeptieren und fordern Sie dringend auf, innerhalb von drei Tagen Ihre Arbeitskraft ordnungsgemäß anzubieten. Hierzu ist es erforderlich, dass Sie vor Arbeitsaufnahme wahlweise den vorgeschriebenen Negativtestnachweis, Impfschutznachweis oder Genesungsnachweis vorlegen. Ohne diesen Nachweis dürfen wir Sie nicht einsetzen.

Geschieht dies nicht, haben Sie mit der Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses zu rechnen.

Eine Ausfertigung dieser Abmahnung werden wir zu Ihren Personalunterlagen nehmen.“

Diesem Schreiben hatte die Beklagte einen Auszug aus dem Text der Corona-Schutzverordnung vom 07.08.2021 beigefügt (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens und seiner Anlage B10 Bl. 73 ff. d. A. verwiesen).

Der Kläger reichte am 25.08.2021 bei der Beklagten eine vom 23.08.2021 datierende Folgebescheinigung ein, in der ihm eine weitere Arbeitsunfähigkeit bis zum 03.09.2021 attestiert wurde (Ablichtung Anlage B11 Bl. 76 d. A.).

Die Beklagte hat die Arbeitsunfähigkeit des Klägers durch den medizinischen Dienst der Krankenkassen überprüfen lassen. Der medizinische Dienst der Krankenkassen hat den Kläger (unter Verweis auf die pandemische Lage telefonisch) kontaktiert und danach das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Daraufhin hat die Beklagte dem Kläger für die ersten beiden Wochen seiner Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung geleistet. Für die weiteren Wochen der Arbeitsunfähigkeit ist die Frage der Vergütungsverpflichtung zwischen den Parteien umstritten.

Mit Schreiben vom 01.09.2021, bei der Beklagten am 03.09.2021 eingegangen, zeigten die späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers die Interessenvertretung des Klägers an. Der Klägervertreter vertritt in diesem Schreiben die Auffassung, dass die Verpflichtung aus der Corona-Schutzverordnung deswegen nicht mehr einschlägig sei, weil der Kläger mehr als vier Wochen krankheitsbedingt abwesend gewesen sei. Unter Zurückstellung von erheblichen Bedenken sei der Kläger allerdings bereit, einen Antiviren-Schnelltest in einer von ihm frei wählbaren Apotheke oder Teststation durchführen zu lassen und eine Bescheinigung über das Vorliegen eines positiven oder negativen Antigentestes zum Nachweis des Sars-COV-2-Virus vorzulegen. Vor diesem Hintergrund bat der Klägervertreter um Aufhebung der Abmahnung und Entfernung aus der Personalakte (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlage B12 Bl. 77 ff. d. A. verwiesen).

Unter dem 04.09.2021 erstellte Herr Markus D. dem Kläger eine „Bescheinigung über das Vorliegen eines positiven oder negativen Antigentestes zum Nachweis des Sars-COV-2-Virus“ (Ablichtung Anlage B13 Bl. 80 d.A.). Die von dem Kläger vorgelegte Bescheinigung (Ablichtung Anlage B13) aus Schloß Holte - Stukenbrock wurde nicht von einer im Kreis Gütersloh anerkannten Teststelle (Ablichtung der Stellen für Bürgertestungen im Kreis Gütersloh, Stand 31.08.2021, Anlage B14) ausgestellt. Eine Beauftragung für die Bürgertestung gemäß Corona-Test-Strukturverordnung ist seitens des Kreises Gütersloh für Herrn D. bislang nicht erfolgt. Der Test wurde vielmehr von Herrn D. bescheinigt, der laut einem Zertifikat der Johanniter im Rahmen eines E-Learning-Kurses am Tag vor der attestierten Testung eine Fortbildung zur Durchführung von PoC-Antigen-Schnelltest im Rahmen einer einstündigen Unterrichtseinheit mit Erfolg teilgenommen hatte. Das Zertifikat der Johanniter endet mit der Anmerkung:

„Überprüfen Sie bitte bezüglich einer eventuellen Eröffnung von Testzentren oder der Ausstellung von Testnachweisen die jeweiligen Verordnungen ihres Bundeslandes.“

(Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung des Zertifikats Anlage B13 Bl. 81 d. A. verwiesen). Herr D. ist im Hauptberuf Schausteller. Herr D. hat unter der Firmierung seines Schaustellerbetriebes beim Kreis Gütersloh eine Beschäftigtentestung angezeigt hat. Herr D. hatte demnach nur die Erlaubnis, seine eigenen Mitarbeiter zu testen und gegebenenfalls die Mitarbeiter von Betrieben, die die Firma D. entsprechend beauftragt haben (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Mail der Stadt Schloß Holte-Stukenbrock vom 08.09.2021, 10:44 Uhr, Anlage B17, Bl. 85 d. A. verwiesen). Die Beklagte hat Herrn D. nicht mit Beschäftigtentestungen beauftragt.

Der Kläger hat auf Befragen des Gerichts erklärt, er habe Herrn D. anlässlich der Besichtigung eines Kraftfahrzeugs kennen gelernt. Er habe einen Schnelltest vor den Augen des Herrn D durchgeführt und dieser habe ihm das Ergebnis in der Bescheinigung vom 04.09.2021 bestätigt.

Am Montag, den 06.09.2021, erschien der Kläger bei der Beklagten, um seine Arbeit wieder aufzunehmen. Er legte seinem Vorgesetzten Herrn B. die „Bescheinigung über das Vorliegen eines positiven oder negativen Antigentestes zum Nachweis des Sars-COV-2-Virus“ des Herrn D. vom 04.09.2021 (Ablichtung Anlage B13 Bl. 80 d.A.) vor. Daraufhin ließ der Vorgesetzte des Klägers den Kläger arbeiten. Auf Bitten der Personalabteilung händigte der Kläger der Beklagten sowohl die von Herrn D. ausgestellte Bescheinigung als auch das Zertifikat des Herrn D. aus, die hiervon für ihre Unterlagen Ablichtungen angefertigt hat. Daraufhin fand noch am 06.09.2021 in Anwesenheit des Vorgesetzten B., des HR Consultant C. und des Specialist Labour & Industrial Relations People and Culture Blumentritt ein Gespräch über dieses Testzertifikat statt. Der Kläger betonte in diesem Gespräch mehrfach, dass er Herrn D. „kennen gelernt habe“ und dieser ihm erklärte habe, er dürfe den Test durchführen.

Die Beklagte hat den Kläger daraufhin am 06.09.2021 von der weiteren Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und die Annahme seiner Arbeitsleistung abgelehnt vor dem Hintergrund, dass er keinen gültigen Negativtestnachweis beigebracht hat. Diese Freistellung bezog sich auch auf die Folgetage.

Der Kläger bot am 07.09.2021 erneut seine Arbeitskraft an, diesmal mit dem Attest einer zertifizierten Stelle, einer Apotheke.

Die Beklagte bestand darauf, dass der Kläger freigestellt bleibt und leitete in der Folgezeit das Anhörungsverfahren zur beabsichtigten Kündigung des Klägers beim Betriebsrat ein.

Die Betriebsratsanhörung besteht aus einem Bogen mit den Sozialdaten des Klägers, datierend vom 10.09.2021 (Ablichtung Anlage B 19 Bl. 91 d.A.), und einer Erläuterung der Gründe für die Maßnahme. In dieser Begründung wird der – unstreitige – Geschehensablauf ausführlich dargelegt.

In dem Schreiben heißt es dann weiter:

„Die Vorlage eines falschen Negativtestnachweises von Herrn G. werten wir als Täuschungsversuch zur Wiederaufnahme seiner Arbeit unter Zuhilfenahme rechtswidriger Handlungen…Er wurde mehrfach mündlich belehrt, dass er einen Negativtestnachweis einer zugelassenen Teststelle beibringen müsse. Dies wurde auch in dem Anschreiben seines Rechtsanwalts angekündigt…Durch die Vorlage des falschen Negativtestnachweises hat Herr G. gegen die geltende Corona-Schutzverordnung verstoßen, das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit zur Einhaltung zwingender Corona-Schutzmaßnahmen vollständig zerstört und insbesondere die im selben Arbeitsbereich tätigen Kolleginnen und Kollegen konkret gefährdet. Er hat eine rechtswidrige Täuschung eingesetzt, um unerkannt infektionsschutzrechtliche Allgemeinverordnungen und das betriebliche Infektionsschutzkonzept zu umgehen. Dies ist zum Schutz unserer Kolleginnen und Kollegen nicht hinnehmbar.

Gerade durch das betriebliche Hygiene- und Sicherheitskonzept ist es H gelungen, als Lebensmittelproduzent die Lieferfähigkeit und Produktion auch in der Pandemie uneingeschränkt aufrecht zu erhalten. Herr G. hat auch dies durch sein Handeln gefährdet.

Das Einreichen einer falschen Testbescheinigung nach der gültigen Corona-Schutzverordnung werden wir arbeitgeberseitig als absoluten Vertrauensbruch unter wissentlicher Gefährdung der Kolleginnen und Kollegen unter Missachtung unseres Hygiene- und Sicherheitskonzepts zum Schutz vor der Ausbreitung von Corona im Betrieb. Herr G. hat uns durch dieses Verhalten zutiefst erschüttert und wir haben das Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Einhaltung von Corona-Schutzmaßnahmen hierdurch vollständig verloren.

Herr G. hat unter dem 07.09.2021 einen echten Negativtestnachweis erbracht. Dieses Verhalten im Nachgang der Aufdeckung seiner Täuschung kann den vollständigen Vertrauensverlust nicht abändern. Es kann aufgrund seiner Voraufdeckung seiner Täuschung mehrfach ernsthaft wiederholten Erklärung „Er lasse sich nicht testen.“ nicht ausgeschlossen werden, dass Herr G. auch zukünftig Täuschungen einzusetzen versucht, um Verstöße gegen Corona-Schutzvorschriften des betrieblichen Infektionsschutzkonzepts unentdeckt begehen zu können.

Wir sehen uns daher auch unter Berücksichtigung der Beschäftigungsdauer, seines bisherigen Verhaltens im Arbeitsverhältnis, das sozialen Besitzstandes und der Unterhaltsverpflichtungen des Herrn G. leider dazu veranlasst, das Arbeitsverhältnis mit Herrn G. durch eine außerordentliche, fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, hilfsweise durch eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum nächst möglichen Termin, unseres Erachtens der 31.03.2022, zu kündigen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Betriebsratsanhörung, der 6 Anlagen (nämlich das Schreiben vom 26.07.2021, das Schreiben vom 23.08.2021, das Schreiben des Prozessbevollmächtigen des Klägers vom 01.09.2021, die Bescheinigung des Testergebnisses vom 04.09.2021, die Liste der Teststellen für Bürgertestungen im Kreis Gütersloh vom 31.08.2021 und das Zertifikat des Herrn D. vom 03.09.2021 beigefügt waren) wird auf deren Ablichtung Anlage B 19 Bl. 92 ff. d.A. verwiesen.

Der Betriebsrat teilte der Beklagten mit Schreiben vom 13.09.2021 durch seine Vorsitzende Frau F. mit, die Beklagte werde aufgefordert, die Kündigung „zurückzunehmen“. Der Betriebsrat verweist auf die lange Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers. Der Kläger habe Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seiner Tochter. Der Betriebsrat könne zudem einen Betrugsversuch des Klägers nicht erkennen. Dies ergäbe sich schon daraus, dass der Kläger der Beklagten zum Zwecke der Fertigung von Ablichtungen das Zertifikat vom 04.09.2021 und das Zertifikat des Herrn D. vom 03.09.2021 überreicht habe. Im Übrigen könne nicht ausgeschlossen werden, dass jedenfalls am 04.09.2021 die Teststelle im Kreis Gütersloh anerkannt gewesen sei. Der Kläger habe „unverzüglich“ eine andere zertifizierte Teststelle aufgesucht, die das negative Testergebnis des Vortages bestätigte, als die Beklagte die Richtigkeit des Zertifikats angezweifelt habe. Hinsichtlich des Arbeitsschutzkonzepts merkt der Betriebsrat an, dass der Kläger nicht in der Produktion beschäftigt ist und eine Gefährdung der Produktion zur Lieferfähigkeit der Beklagten nicht erkennbar sei. Darüber hinaus würden arbeitgeberseitig die internen Corona-Schutzmaßnahmen gerade im Bereich der Produktion immer wieder sehr großzügig ausgelegt. Dem Betriebsrat seien die vorher ausgesprochenen Abmahnungen nicht in Ablichtung überreicht worden, obwohl dies ein Verstoß gegen die Betriebsvereinbarungsauswahlrichtlinien darstelle (vor Aussprache einer Kündigung abgestufte Disziplinarmaßnahmen (Ermahnung, Verweis, Abmahnung)). Schließlich verhindere die Beklagte mit der beabsichtigten Kündigung vor dem Hintergrund eines beabsichtigten Personalabbaus im Bereich der A den Eintritt der tariflichen Unkündbarkeit des Klägers am 13.04.2022.

Die Beklagte hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Kündigungsschreiben vom 14.09.2021 außerordentlich fristlos aus wichtigem Grund gekündigt. Diese Kündigung ist dem Kläger am 14.09.2021 um 13:56 Uhr durch Einwurf in den Hausbriefkasten zugestellt worden (Ablichtung des Kündigungsschreiben Anlage K1, Bl. 3 d. A. sowie des Zustellnachweises Anlage B1, Bl. 59 d. A.).

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis des Weiteren durch eine hilfsweise ordentliche Kündigung unter Einhaltung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsende zum 31.03.2022 mit Schreiben vom 20.09.2021 gekündigt. Dieses Kündigungsschreiben ist dem Kläger von Herrn C. persönlich an dessen Haustür um 12:01 Uhr übergeben worden (Ablichtung des betriebsinternen Zustellnachweises Anlage B2, Bl. 60 d. A.).

Gegen diese Kündigungen hat der Kläger unter dem 23.09.2021, am 24.09.2021 beim erkennenden Gericht eingegangen, Kündigungsschutzklage erhoben. Der Kläger meint, die streitgegenständlichen Kündigungen seien unwirksam.

Er bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats mit Nichtwissen, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 und 2 BGB sowie § 1 Abs. 2 und 3 KSchG.

Er benötige ein Zwischenzeugnis, um seiner Schadensminderungspflicht nachzukommen und sich um eine anderweitige Beschäftigung zu bemühen.

Die Beklagte sei im Falle seines Obsiegens zur Weiterbeschäftigung des Klägers verpflichtet.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 14.09.2021 beendet wurde;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 20.09.2021 beendet wurde;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht;

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen;

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 2) weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte verhandelt mit dem Klageabweisungsantrag.

Die Beklagte sieht in der Vorlage des ungültigen Negativtestnachweises eine Täuschungshandlung gegenüber der Beklagten, mit der sich der Kläger ohne die Durchführung des Tests durch eine zertifizierte Teststelle Zutritt zum Betrieb verschafft habe.

Hierfür spreche auch, Vor diesem Hintergrund, dass der Kläger direkt gegenüber vom Haupteingang der Beklagten bei den Johanniter nach einer Online-Terminbuchung einen kostenfreien Bürgertest hätte durchführen lassen können, sei nicht nachvollziehbar, dass der in Herford wohnende Kläger quasi am Betrieb der Beklagten vorbei in den Kreis Gütersloh fahre, um sich dort ein Testzertifikat ausstellen zu lassen. Die Beklagte verweist weiter darauf, dass dem Kläger mit der Aushändigung des Zertifikats des Herrn D. vom 03.09.2021 bewusst gewesen sei, dass Herr D. keine zertifizierte Teststelle im Kreis Gütersloh gewesen sei.

Damit habe sich der Kläger auf rechtswidrige Art und Weise unter Verstoß gegen die Corona-Schutzverordnung Zutritt zum Betrieb verschafft. Durch die Vorlage eines nicht zulässigen Attestes und das hierdurch erreichte Betreten des Betriebsgeländes habe der Kläger andere Mitarbeiter der Beklagten jedenfalls potentiell Gesundheitsgefahren ausgesetzt.

Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte den Kläger mit den Schreiben vom 26.07.2021 und vom 23.08.2021 zur Vorlage eines Negativtestnachweises durch eine zertifizierte Stelle aufgefordert hatte, dies dem Kläger auch mündlich erläutert worden sei und der Prozessbevollmächtigte des Klägers diese Vorgehensweise ausdrücklich im Schreiben vom 01.09.2021 angekündigt hatte, müsse die Beklagte davon ausgehen, dass der Kläger sie bewusst habe täuschen wollen, indem er keinen Negativnachweis von einer zertifizierten Stelle vorlegte.

Das Vertrauen der Beklagten in die pflichtgemäße Einhaltung der Corona-Schutzmaßnahmen durch den Kläger sei völlig verloren gegangen, wenn er sich schon weigere, die gesetzlich notwendigen Maßnahmen auch nach mehrfachem Ausspruch einschlägiger Abmahnungen einzuhalten.

Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger im Juli und August mehrfach erklärt hatte, dass er sich nicht testen lassen wollte.

Es bestehe die Sorge, dass die Mitarbeiter, die beispielsweise bei Autofahrten nicht immer den notwendigen Mindestabstand von 1,5 m einhalten könnten oder beispielsweise gemeinsam in der Pause dicht am Tisch sitzen, besonderen Gefährdungen ausgesetzt seien. Vor diesem Hintergrund hätten auch die unmittelbaren Kollegen des Klägers Herr I., J. und K. deutlich gemacht, dass sie eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger strikt ablehnten.

Wegen der Beharrlichkeit des Klägers, die entsprechenden Schutzvorschriften gerade nicht ordnungsgemäß zu erfüllen, müsse die Beklagte ernsthaft befürchten, dass der Kläger auch in Zukunft durch Täuschungshandlungen versuchen werde, die gesetzlichen Vorschriften zu missachten.

Hieran ändere auch der Umstand nichts, dass der Kläger am 07.09.2021 einen „echten“ Negativtestnachweis beigebracht hat. Denn zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte den Kündigungsentschluss bereits aufgrund der Geschehnisse am Vortag gefasst und das entsprechende Anhörungsverfahren beim Betriebsrat vorbereitet (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 11.11.2021 verwiesen).

Der Kläger hat erwidert, allein die fehlende Vorlage eines Negativattestes führe weder zu einer Schädigung noch zu einer Gefährdung der anderen Mitarbeiter. Denn der Kläger sei zu keinem Zeitpunkt mit dem Sars-COV-2-Virus infiziert gewesen. Der Zeuge Herr D., der über eine abgeschlossene medizinische Ausbildung als Rettungsassistent sowie als Gesundheitsmanager verfüge, habe am 04.09.2021 bei dem Kläger einen Test mit einem auch von zugelassenen Teststellen verwendeten Testzertifikat fachgerecht und mit „negativen“ Ergebnis durchgeführt. Dies bestätige auch das Testergebnis vom 07.09.2021. Der Kläger habe weiter befürchtet, dass im Falle eines gegebenenfalls positiven Testergebnisses die Beklagte dies zum Anlass nehmen könnte, umfassender auf sein Ausscheiden hinzuwirken. Der Kläger bestreitet, dass die unmittelbaren Kollegen des Klägers nicht mehr mit dem Kläger zusammenarbeiten wollen und/oder dies gegenüber der Beklagten bekundet haben. Die psychische Erkrankung des Klägers hindere ihn grundsätzlich nicht an einer vertragsgerechten Arbeitsleistung.

Die Beklagte verweist darauf, dass der Kläger nach Erhalt des Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 11.11.2021 am darauffolgenden Tag mit seinem Kollegen K. telefonisch über die Aussage, dass die Kollegen nicht mehr mit ihm zusammenarbeiten wollten, gesprochen habe und dass der Zeuge K. dem Kläger diese Tatsache bestätigt habe.

Soweit sich der Kläger nunmehr darauf berufe, dass eine psychische Erkrankung bei ihm vorliege, müsse dies mit Nichtwissen bestritten werden. Die Beklagte habe während der gesamten Beschäftigungsdauer nicht feststellen können, dass der Kläger an einer psychischen Instabilität leide.

Im Übrigen sei der entsprechende Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 01.12.2021 aufgrund der Fristsetzungen des Vorsitzenden und der entsprechenden Belehrungen verspätet.

Der Kläger hatte auf Befragen des Gerichts, warum er Probleme mit dem Vorlegen eines Testes nach § 4 Abs. 7 Corona-Schutzverordnung habe, im Kammertermin erklärt, der Test könne unberechtigt positiv ausfallen. In diesem Fall sei er gezwungen, einen PCR-Test nachzureichen. Der PCR-Test biete aus seiner Sicht die Gefahr einer Körperverletzung, weil der PCR-Test aus dem oberen Nasenbereich entnommen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen sowie die Protokollerklärungen der Parteien im Güte- und im Kammertermin verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist in vollem Umfang unbegründet.

Der Kläger hat die Klagefrist des § 4 KSchG gegen die außerordentliche Kündigung vom 14.09.2021 durch Eingang seiner Kündigungsschutzklage am 24.09.2021 eingehalten. Auch die nach Ablauf der Stellungnahmefrist des Betriebsrates zur ordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 20.09.2021 erklärte hilfsweise ordentliche Kündigung hat der Kläger sowohl mit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 06.10.2021 als auch durch den Antrag zu Ziffer 2 aus der Klageschrift fristgerecht angegriffen, so dass die Kündigung nicht als von Anfang als rechtswirksam gilt, §§ 7, 4 Satz 1 KSchG.

Die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 14.09.2021 hat jedoch das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang noch am gleichen Tag beendet.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (vergl. beispielsweise BAG vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 m.w.N. der Senatsrechtsprechung in Rn 15).

Als wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende auf objektive Tatschen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden.

Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint.

Ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der dem Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen. Eine Pflichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer seine ihm zugrunde liegende Handlungsweise steuern konnte. Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenen Gründen objektiv nicht möglich ist.

Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger zum Einen nachhaltig geweigert, den Vorschriften der Corona-Schutzverordnung in § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen nachzukommen. Diese Verordnung schreibt vor, dass Beschäftigte am ersten Arbeitstag nach einer Arbeitsunterbrechung dem Arbeitgeber einen Negativtestnachweis vorlegen müssen (oder vor oder bei Beginn der Arbeitsaufnahme am ersten Tag einen dokumentierten beaufsichtigten Test im Rahmen der Beschäftigtentestung durchführen müssen).

Dies gilt nur dann nicht, wenn Beschäftigte im Sinne von § 3 Abs. 3 Satz 4 Corona-Schutzverordnung vollständig immunisiert sind. Aus dem Umstand, dass der Kläger sich auf den eben zitierten Satz 2 der Corona-Schutzverordnung nicht berufen hat, geht die Kammer davon aus, dass der Kläger nicht immunisiert ist.

Die Rechtsansicht des Klägers, nach Rückkehr aus einer Erkrankung müsse er keinen Test vorlegen, ist unzutreffend. Die Vorlagepflicht greift am ersten Arbeitstag nach Rückkehr.

Sofern die arbeitgeberseitige Testanordnung – wie hier - rechtmäßig ist, verstößt der Arbeitnehmer, wenn er den Test verweigert, gegen seine arbeitsschutzrechtlichen und gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten.

Dies rechtfertigt eine Abmahnung und im Wiederholungsfall die verhaltensbedingte Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG, bei beharrlicher Verweigerung möglicherweise auch die außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB (dazu nur Giesen, Arbeitsrechtliche Fragen der Impf- und der Testverweigerung in: ZFA 2021, 440 ff. (463) mit weiteren Nachweisen in der Fußnote 85).

Die hartnäckige Verweigerung des Klägers, entsprechend den Vorschriften der Corona-Schutzverordnung einen Negativtestnachweis vorzubringen, ist eine Verletzung auch arbeitsvertraglicher Verpflichtungen. Arbeitsrechtliche Vorschriften können auch in Gesetzen und Verordnungen geregelt sein, die nicht unmittelbar dem Arbeitsrecht unterfallen. So muss beispielsweise ein Kraftfahrer im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis sein, auch wenn dies nicht eine primär arbeitsrechtliche Vorschrift ist.

Der Kläger hat zweimal versucht, den Betrieb der Beklagten zu betreten, ohne ein derartiges Negativattest vorzulegen, davon einmal mit Erfolg, wie die Beklagte im Kammertermin eingeräumt hat.

Der Kläger hat zwar ein berechtigtes Interesse an der Wahrung seiner körperlichen Unversehrtheit. Er hat jedoch nicht vorgetragen, dass die Testverpflichtung aus § 4 Abs. 7 Corona-Schutzverordnung letztlich einen Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit darstellt.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, von der Verpflichtung aus § 7 Abs. 4 CoronaSchutzVO NW befreit zu werden. Der Kläger hat sich ja auch nicht gegen den Schnelltest als solchen (dazu ArbG Hamburg vom 24.11.2021 – 27 Ca 208/21 Rdnr. 62ff. (in: juris)) gewandt.

Die Kammer teilt nicht die Auffassung des LAG München, dass jeder von einer anderen Person abgenommenen Nase- und/oder Rachenabstrich einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit darstellt. Ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit soll nach dieser Auffassung bereits dann vorliegen, wenn ein von den normalen körperlichen Funktionen nachteilig abweichender Zustand hervorgerufen oder gesteigert wird, unabhängig davon, ob Schmerzen oder eine tiefgreifende Veränderung der Befindlichkeit auftreten (unter Beweis auf Palandt, BGB, 76. Aufl., § 823, Rn. 4 mit weiteren Nachweisen). Selbst ein PCR-Test, der die Schleimhaut nur tuschiert, aber die darunter liegende Haut nicht beeinträchtigt, stellt nach Ansicht der Kammer keinen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit dar. Dies kann aber letztlich dahingestellt bleiben, da es bei den Tests nach § 4 Abs. 7 Corona-Schutzverordnung nicht zwingend um Tests geht, die von einer anderen Person durchgeführt werden. Das LAG München hat darauf hingewiesen, dass – wenn man einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit überhaupt bejahen wollte – das körperliche Wohlbefinden nur für einen sehr kurzen Zeitraum, nämlich einige Sekunden und ohne Folgen, beeinträchtigt wird (LAG München, Urteil vom 26.10.2021, 9 Sa 332/21).

Allein das nicht geringe Risiko, dass im Rahmen der Testung ein positives Testergebnis angezeigt wird, obwohl der betreffende Arbeitnehmer in Wahrheit nicht infiziert ist, rechtfertigt nicht die Verweigerung eines Tests. Die im Kammertermin gegebene Begründung, warum der Kläger ein derartiges Negativattest nicht vorlegen wollte, vermag die Kammer nicht zu überzeugen. Der Kläger hat sich nicht darauf berufen, dass ihm der in § 7 Abs. 4 CoronaSchutzVO NW geregelte Negativnachweis nicht zumutbar ist. Seine einzige Befürchtung ist, bei einem positiven Testergebnis müsse er sich dann einem PCR-Test unterziehen.

Sofern der Test zur Vorlage nach § 4 Abs. 7 Corona-Schutzverordnung wider Erwarten positiv ausfällt, ist eine weitere Testung notwendig. Dies muss nicht zwingend ein PCR-Test und in dessen Rahmen ein Nasen- und Rachenabstrich vorgenommen werden. Es ist vielmehr möglich, dass der Kläger in diesem Fall bei einem Arzt seines Vertrauens einen PCR-Test in Form eines reinen Rachenabstrichs durchführt.

Der Kläger muss bei einem positiven Schnelltest nach einer Rückkehr dem Arbeitgeber hiervon keine Mitteilung machen. Welche Konsequenzen der Kläger aus einem positiven Schnelltest zieht, ob er sich beispielsweise nach Absprache mit dem Gesundheitsamt in eine selbstgewählte Quarantäne zurückzieht und nach deren Ablauf erneut einen Negativtestnachweis durchführt, den er dann der Beklagten präsentieren kann, liegt allein im Bereich der Vorgehensweise des Klägers. Er kann (bloß) seine Arbeitskraft nicht anbieten. Im Übrigen vermag die Kammer auch nicht nachzuvollziehen, warum ein PCR-Test für den Kläger unzumutbar ist. Der PCR-Test mag – das kann die Kammer aus eigener Erfahrung bestätigen – unangenehm sein, die ernsthafte Gefahr einer Körperverletzung im oberen Nasenbereich ist der Kammer jedoch nicht bekannt.

100

Dagegen kann sich die Beklagte nicht nur formal auf die Vorschriften der Corona-Schutzverordnung berufen. Für die Position der Beklagten streitet vielmehr der Schutz ihrer Mitarbeiter vor dem Infektionsrisiko mit ggf. schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen (so auch ArbG Hamburg a.a.O. Rdnr. 68ff.).

101

Die Beklagte hat die mangelnde Einhaltung der Vorgaben der Corona-Schutzverordnung nach Rückkehr aus dem Urlaub des Klägers zweimal einschlägig abgemahnt (zur Notwendigkeit einschlägiger Abmahnungen ArbG Hamburg a.a.O. Rdnr. 75ff.).

102

Auch danach hat der Kläger - entgegen der Ankündigung seines Verfahrensbevollmächtigten im Schreiben vom 01.09.2021 - zunächst keinen Test einer zertifizierten Stelle vorgelegt.

103

Die Kammer hält die Behauptung des Klägers, er habe nach einem Gespräch mit Herrn D. davon ausgehen können, das jener zertifiziert ist, für eine reine Schutzbehauptung. Gegenüber vom Haupteingang des Betriebes der Beklagten ist von den Johannitern ein Testzelt aufgebaut. Warum ein in Herford wohnhafter Arbeitnehmer nach Schloß Holte-Stukenbrock fährt, um sich dort auf einem Gelände, das offensichtlich nicht als Testcenter ausgewiesen ist, einen Negativtestnachweis nach den Vorgaben der Corona-Schutzverordnung ausstellen zu lassen, erschließt sich der Kammer nicht. Das Fortbildungszertifikat des Herrn D. spricht gegen die Behauptung des Klägers.Wenn der Kläger – wie er im Kammertermin bekundet hat – tatsächlich Befürchtungen hat, einen Test nach § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung abzulegen, weil im Falle eines positiven Tests die Gefahr bestünde, er müsse einen PCR-Test ablegen, ist die Einlassung des Klägers, er hab bei Herrn D. unter dessen Aufsicht einen Schnelltest absolviert, wenig glaubhaft. Vielmehr besteht der nicht von der Hand zu weisende Verdacht, dass der Kläger diesen Test gar nicht durchgeführt hat, damit er nicht Gefahr läuft, ggfls. den von ihm gefürchteten PCR-Test absolvieren zu müssen.

104

Allein dieser hartnäckige Verstoß gegen die Vorschriften der Corona-Schutzverordnung trotz zweier einschlägiger Abmahnungen der Beklagten, die klar deutlich und unmissverständlich formuliert sind, stellt nach Ansicht der Kammer einen „wichtigen“ Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar.

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106

Zum Anderen unterstellt die Kammer dem Kläger, dass er sich die Arbeitsunfähigkeiten ab dem 26.07.2021 erschlichen hat. Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann ebenfalls einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zu Lasten des Arbeitgebers begeht (dazu BAG vom 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 zu b I 1 a der Gründe).

107

Der Kläger war am 26.07.2021 zunächst im Betrieb der Beklagten erschienen und hatte seine Arbeitskraft nach Rückkehr aus seinem Urlaub angeboten. Er hat in den Gesprächen mit den Verantwortlichen der Beklagten, die ihn auf die Einhaltung der Corona-Schutzverordnung hingewiesen haben, mit keiner Silbe erwähnt, dass er nach Rückkehr aus dem Urlaub gesundheitlich angeschlagen ist in einem Umfang, der die Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit begründen könnte. Wenn der Kläger nach Ablehnung seines Arbeitskraftangebotes und des Hinweises darauf, dass sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug sieht, weil der Kläger seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß angeboten hat, zu einem Arzt begibt, der ihm eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausstellt, ist der grundsätzlich anzunehmende Beweis des ersten Anscheins, die von einem Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei regelmäßig der übliche Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit, jedenfalls im vorliegenden Fall erschüttert. Daran ändert nichts, dass der medizinische Dienst der Krankenkassen dem Kläger aufgrund eines Telefongesprächs eine Arbeitsunfähigkeit attestiert hat.

108

Die Kammer geht davon aus, dass eine Arbeitsunfähigkeit in aller Regel nur nach einer körperlichen Untersuchung und nach Durchführung eines persönlichen Gesprächs mit einem Arzt attestiert werden kann. Sie hat das „pandemiebedingte Einigeln“ des medizinischen Dienstes der Krankenkassen in verschiedenen Gerichtsverfahren zur Kenntnis genommen. Die Kammer geht vor dem Hintergrund der ihr bekannten Verfahrensweise des medizinischen Dienstes der Krankenkassen in den letzten Monaten davon aus, dass entsprechende Bescheinigungen des medizinischen Dienstes der Krankenkassen, die auf einem Telefonat mit dem zu beurteilenden Arbeitnehmer beruhen, keinen Beweiswert haben.

109

Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren nicht vorgetragen, woran er nach der Rückkehr aus dem Urlaub und dem Arbeitskraftangebot plötzlich erkrankt war.

110

Offenbar hat sich die Beklagte von dem mitgeteilten Befund des medizinischen Dienstes so beeindrucken lassen, dass sie dem Kläger Entgeltfortzahlung geleistet hat, ohne dazu verpflichtet zu sein. In der mündlichen Verhandlung ist mit den Beteiligten erörtert worden, dass nach Auffassung der Kammer wegen des mangelnden Negativattests die Arbeitsunfähigkeit nicht die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung des Klägers ab dem 26.07.2021 ist, so dass kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht.

111

Wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Testverweigerung aus Gründen des Arbeitsschutzes nicht eingesetzt werden kann, bewirkt dies die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung nach § 275 Abs. 1 BGB. Soweit und sobald der Arbeitnehmer zum Test verpflichtet war und ihm dann durch die unterlassene Testung ein Verschulden trifft, ist die Unmöglichkeit von ihm zu vertreten. Ausnahmen nach § 326 Abs. 2 BGB (Vertretenmüssen des Arbeitgebers) oder nach § 615 Satz 3 BGB (Tragung des Betriebsrisikos) kommen in dieser Situation nicht in Betracht.

112

Dies gilt auch für einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG. Diese erfordert neben den besonderen Voraussetzungen der gesetzlichen Regelung die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Eine solche ist mit der Testverweigerung selbstverständlich nicht belegt.

113

Selbst wenn man zu der Auffassung gelangen sollte, der Kläger habe in Wirklichkeit keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil er zuvor seine Arbeitskraft nicht wirksam angeboten hat, stellt alleine das Bestreben des Klägers, die Vorschrift des § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung dadurch zu umgehen, dass die Arbeitskraft nicht unmittelbar nach einer Abwesenheit wegen Urlaub im Betrieb angeboten wird, sondern nach einer Rückkehr aus einer Arbeitsunfähigkeit (ein Rechtsirrtum, den der Kläger mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ausweislich des Schreibens vom 01.09.2021 gemeinsam hat), ein unredliches Verhalten dar, um den Verpflichtungen des § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung nicht genügen zu müssen. Die Beklagte hat den Kläger nach Ansicht des Gerichts zutreffend darauf hingewiesen, dass auch eine „zwischengeschobene“ Arbeitsunfähigkeit nach einer Rückkehr aus dem Urlaub die Verpflichtungen aus § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung nicht obsolet macht.

114

Im Übrigen versuchte der Kläger über den Weg eines Erschleichens der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den eigentlich vorliegenden Tatbestand des unentschuldigten Fehlens zu Kaschieren.

115

Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer nach §§ 281 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB, wenn er sein Verhalten verschuldet, auch auf Schadensersatz statt der Leistung haftet. Sofern der Arbeitgeber also mit zusätzlichen Kosten eine Ersatzkraft beschaffen muss oder aufgrund fehlender kurzfristiger Ersetzbarkeit des Beschäftigten einen sonstigen Vermögensnachteil erleidet, haftet der Arbeitnehmer bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit auch auf Schadensersatz.

116

117

Ein weiterer wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist nach Ansicht der Kammer darin zu sehen, dass der Kläger am 06.09.2021 unter Vorlage eines von der Beklagten so bezeichneten „Fake-Attestes“ seine Arbeit am Arbeitsplatz angetreten hat, ohne dass ein den Regularien entsprechendes Negativattest vorgelegen hat.

118

Dies gilt unzweifelhaft für den Fall, dass der Kläger „in Wahrheit“ gar keinen Schnelltest bei Herrn D.l absolviert hat, sondern sich das Zertifikat des Herrn D. vom 04.09.2021 als reines Gefälligkeitsattest darstellt, um den Kläger die Absolvierung eines Schnelltests zu ersparen. Selbst wenn der Geschehensablauf so ist, wie der Kläger dies im Kammertermin vom 04.09.2021 geschildert hat, d. h., dass der Kläger vor den Augen des Herrn D. einen Schnelltest nach den üblichen Regularien absolviert hat und Herr D. ihm das daraus resultierende negative Testergebnis inhaltlich zu Recht attestiert hat, liegt jedoch in dem Zertifikat des Herrn D. kein Nachweis über ein Negativzertifikat vor, das der Anlage zu § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung entspricht. Denn die vom Kläger vorgelegte Bescheinigung unterscheidet sich in einigen Punkten von den Vorgaben der Corona-Schutzverordnung NRW.

119

Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass durch die Vorlage eines Attestes einer nicht zertifizierten Teststelle das Vertrauen der Beklagten in die Redlichkeit des Klägers grundsätzlich erschüttert ist. Denn der Kläger hat durch wochenlange Aktivitäten versucht, die Vorlage eines ordentlichen Negativattestes, das den Vorgaben des § 7 Abs. 4 der Corona-Schutzverordnung Nordrhein-Westfalen entspricht, mit allen Mitteln zu verhindern.

120

Der Kläger hat sich mit einem Attest, das diese Anforderungen nicht erfüllt, durch Täuschung seines Vorgesetzten den Zutritt zum Betrieb erschlichen. Er hat dadurch selbst eine Ordnungswidrigkeit begangen und die Beklagte in Gefahr gebracht, dass sie sich ebenfalls bußgeldpflichtig macht, indem sie Arbeitnehmer beschäftigt, die kein gültiges Negativattest vorgelegt haben.

121

Die Kammer teilt die Auffassung der Beklagten, dass ein Arbeitnehmer, der eine derartig einfache Verpflichtung, wie die Vorlage eines Negativattestes nach den Vorgaben von § 7 Abs. 4 Corona-Schutzverordnung hartnäckig zu umgehen versucht, den Eindruck hervorruft, dass er auch zukünftig hartnäckig versuchen wird, sich am Rand oder jenseits der Legalität um einfachste arbeitsvertragliche Verpflichtungen zu drücken.

122

Vor diesem Hintergrund teilt die Kammer auch die Auffassung der Beklagten, das Einlenken des Klägers am Folgetag durch die Vorlage eines Attestes einer zertifizierten Stelle vom 07.09.2021 könne das nachhaltig erschütterte Vertrauen der Beklagten nicht wiederherstellen.

123

Insgesamt vermittelt das Verhalten des Klägers der Kammer den Eindruck, dass er die jede Vertragspartei obliegenden wechselseitigen Rücksichtnahmeverpflichtungen aus § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gegenseite verkennt, mit Hartnäckigkeit konsequent nur seine eigenen Interessen vertritt und die berechtigten Interessen der Gegenseite, die sich beispielsweise ordnungswidrig macht, wenn sie Arbeitnehmer ohne Negativattest im Betrieb arbeiten lässt, nicht zu erkennen vermag.

124

125

Vor diesem Hintergrund vermag die Kammer auch die Einwendungen des Betriebsrats gegen die beabsichtigte Kündigung des Klägers nicht nachzuvollziehen. Es ist nicht die Beklagte, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses zuerst infrage gestellt hat. Es sind allein die Umstände des Klägers, die im Verhalten des Klägers ab dem 26.07.2021 liegen, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers gefährden.

126

127

Auch die bei jeder Kündigung vorzunehmende Abwägung im Einzelfall fällt zu Lasten des Klägers aus. Zu seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass der Kläger mehr als 20 Jahre im Betrieb der Beklagten beschäftigt ist und offenbar bis vor kurzem störungsfrei gearbeitet hat. Zu seinen Gunsten ist weiterhin zu berücksichtigen, dass er einer 17-jährigen Tochter zum Unterhalt verpflichtet ist.

128

Dennoch überwiegen die Gründe für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit sofortiger Wirkung. Der Kläger hat sich zwei Abmahnungen nicht zur Warnung dienen lassen und ist bei seinem nächsten Arbeitsantritt wiederum nicht der Aufforderung der Beklagten gefolgt, ein Negativattest einer anerkannten Stelle vorzulegen, sondern hat sich mit einem Attest, das dieser Anforderungen nicht erfüllt, durch Täuschung seines Vorgesetzten den Zutritt zum Betrieb erschlichen. Er hat dadurch selbst eine Ordnungswidrigkeit begangen und die Beklagte in Gefahr gebracht, dass sie sich ebenfalls bußgeldpflichtig macht, indem sie Arbeitnehmer beschäftigt, die kein gültiges Negativattest vorgelegt haben. Insgesamt ist die kriminelle Energie des Klägers wegen einer Lappalie auf verschiedenen Wegen seine Interessen durchzusetzen, ohne den gesetzlichen Vorgaben und den Anweisungen der Beklagten aus den beiden Abmahnungsschreiben Rechnung zu tragen, bemerkenswert. Die Abwägung kann daher im vorliegenden Fall nur zu Lasten des Klägers ausgehen.

129

Der Beklagten ist es auch nicht zuzumuten, den Kläger auch nur während der Kündigungsfrist in ihrem Betrieb weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Ausmaß an krimineller Energie, das der Kläger an den Tag gelegt hat, nicht ausschließt, dass er auch im Verlauf einer weiteren Beschäftigung bis zum Jahresende gesetzliche Vorgaben im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie nicht akzeptiert, sondern diese zu unterlaufen versucht.

130

f.)

131

Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Bei dem Vorgehen des Klägers, sich trotz nicht Vorhandenseines eines Negativattestes den Zugang zum Betrieb zu verschaffen, um dort seine Arbeitskraft anbieten zu können, handelte es sich um einen Dauertatbestand, den der Kläger in verschiedenen Anläufen versucht hat, zu realisieren. Durch die Recherchen am 06.09.2021 hat die Beklagte den Sachverhalt aus ihrer Sicht vollständig ermittelt und den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, seine Sicht der Dinge zu schildern. Dann hat die Beklagte ihre Kündigungsentscheidung getroffen. Zwischen dem Kündigungsentschluss vom 06.09.2021 bzw. dem Abschluss der Betriebsratsanhörung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung liegen maximal 8 bzw. nur ein Tag.

132

g.)

133

Die streitbefangene Kündigung scheitert auch nicht an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Die Beklagte hat zur Betriebsratsanhörung umfänglich vorgetragen. Der Kläger hat danach keine Tatsachen oder Anhaltspunkte vorgetragen, die an einer Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG zweifeln lassen könnten. Vielmehr ist der Betriebsrat vorbildlich unter Beifügung sämtlicher relevanten Unterlagen ausführlich schriftlich angehört worden.

134

135

Da die streitbefangene Kündigung vom 14.09.2021 das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem Zugang am gleichen Tag beendet hat, sind der Fortbestandsantrag Ziffer 2) der Klageschrift bzw. der klageerweiternde Antrag aus dem Schriftsatz vom 20.09.2021 nicht zur Entscheidung angefallen.

136

137

Gleiches gilt für den Antrag zu Ziffer 3) aus der Klageschrift, mit dem der Kläger die Erteilung eines Zwischenzeugnisses beantragt. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien am 14.09.2021 wirksam geendet hat, bedarf es keines Zwischenzeugnisses. Ein Zeugnis hat der Kläger wiederum nicht beantragt.

138

139

Schließlich hat der Kläger vor dem Hintergrund der rechtswirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 14.09.2021 auch keinen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung. Da dieser Antrag für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1) angekündigt ist, ist dieser Antrag ebenfalls nicht zur Entscheidung angefallen.

140

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. §§ 495 und 91 Abs. 1 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift trägt derjenige die Kosten des Rechtsstreits, der unterlegen ist. Dies ist im vorliegenden Fall der Kläger. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen. Insoweit hat die Kammer für die Klageanträge zu Ziffer 1, 2 und 5 insgesamt drei Bruttomonatsgehälter à 3.490,68 € zugrunde gelegt. Den Antrag zu Ziffer 3) auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses hat sie mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt bewertet. Die Addition der insgesamt vier Bruttomonatsgehälter ergibt den ausgeurteilten Gesamtstreitwert. Dagegen ist der Antrag auf Weiterbeschäftigung – wie bereits ausgeführt – nicht zur Entscheidung angefallen und damit auch nicht streitwertbeeinflussend.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

141

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

142

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

143

Landesarbeitsgericht Hamm

144

Marker Allee 94

145

59071 Hamm

146

Fax: 02381 891-283

147

eingegangen sein.

148

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

149

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

150

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

151

152
1. Rechtsanwälte,
153
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
154
3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

155

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

156

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Arbeitsgericht Bielefeld, 1 Ca 1781/21

RECHTSMITTELBELEHRUNG