1

Tatbestand

2

Die 1966 geborene Klägerin ist aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 17.7.1997 mit Ergänzungen vom 17.7.1997 und 9.12.1999 seit dem 1.8.1997 bei der B_eklagten als Arztsekretärin tätig. Sie bezieht eine Bruttomonatsvergütung von 2550,- €. Bei der Beklagten besteht eine Betriebsvereinbarung vom 27.11.2000, wegen deren Inhalts auf BI. 119 f. d. A. verwiesen wird.

3

Die Klägerin war Mitglied des Wahlvorstandes für die Betriebsratswahlen am 30.5.2006. Am 10.5.2006 führte der Personalleiter L mit der Klägerin ein Gespräch. Der Betriebsrat erhielt mit Datum vom 12.5.2006 ein Schreiben der Beklagten „Antrag auf Zustimmung zur fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung ..", das im Verfahren 1 BV 6/06 vorgelegt wurde. Mit Schreiben vom 15.5.2006 widersprach der Betriebsrat der fristlosen Kündigung und der hilfsweisen fristgerechten Kündigung. Eine Zustimmung des Betriebsrates gem. § 103 Abs. 1 BetrVG zur fristlosen Kündigung lag nicht vor.

4

Mit Schreiben vom 17.5.2006, zugegangen am 17.5.2006, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin fristlos und hilfsweise fristgerecht .

5

Mit Datum vom 8.6.2006 richtete die Beklagte einen Antrag auf Zustimmung zur fristlosen hilfsweise fristgemäßen Kündigung der Klägerin an den Betriebsrat. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf Bl. 76 f. d. A. verwiesen.

6

Am Nachmittag des 13.6.2006 fand die Klägerin in ihrem Briefkasten das Kündigungsschreiben vom 13.6.2006 (BI. 51 d. A.). Am 14.6.2006 erhielt die Klägerin einen Benachrichtigungsschein für ein Einschreiben. Am 16.6.2006 holte sie das Einschreiben, ein weiteres Kündigungsschreiben vom 13.6.2006, bei der Post ab.

7

Die Klägerin trägt vor, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigungen nicht angehört worden und habe keine Zustimmung gern. § 103 BetrVG erteilt. Auch eine ordnungsgemäße Anhörung nach § 102 BetrVG sei nicht erfolgt. Die hilfsweise fristgerecht ausgesprochene Kündigung sei gern. § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG unzulässig.

8

Die Klägerin beantragt

9

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose Kündigung vorn 17.5.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

10

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 17.5.2006, zugegangen am selben Tag beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

11

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose Kündigung vom 13.6.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

12

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 13.6.2006, zugegangen am selben Tag, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

13

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche fristlose Kündigung vom 13.6.2006, zugegangen am 16.6.2006, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

14

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 13.6.2006, zugegangen am 16.6.2006, beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte trägt vor, zum Zeitpunkt des Zugangs des klägerischen Schriftsatzes vom 29.5.06 am 1.6.2006 seien weitere Untersuchungen vorgenommen worden für Zeiträume, die nicht von der ursprünglichen fristlosen Kündigung erfasst worden seien durch die Zeugin O nach dem 1.6.2006 bis zum 7.6.2006. Anhand der gewählten Telefonate hätten die entsprechenden Teilnehmer aus dem elektronischen Telefonbuch herausgesucht werden müssen. Dies sei mit einem erheblichen Aufwand verbunden gewesen. Zur Kenntnis gelangt seien auch Sachverhalte für Januar 2005 bis Dezember 2005. Die insofern erfolgte Ergebnisrecherche sei am 30.6.06 abgeschlossen gewesen (BI. 59 d. A.). Es ergebe sich, dass die Klägerin auch in diesem Zeitpunkt erheblich Privatgespräche geführt habe. Insofern verweist die Beklagte auf eine von ihr gefertigte Liste (BI. 60 ff. d. A.). Dem Betriebsrat sei auch mündlich mitgeteilt worden, dass die Klägerin gewusst habe, dass sie sich einen Pin-Code nehmen musste. Erst als man sie ertappt habe, habe sie sich sinngemäß geäußert, dass sie sich einen Pin-Code nehmen und die Beträge bezahlen müsse.

18

Mit Schreiben an den Betriebsrat vom 8.6.2006 seien dem Betriebsrat die Unterlagen der Recherche für Januar bis März 2006 zur Verfügung gestellt worden. Der Betriebsrat sei vollumfänglich über das Fehlverhalten informiert gewesen aufgrund der persönlichen Mitteilung des Zeugen L. Dass die Klägerin privat ohne Eingabe eines Pin-Codes telefoniert habe, sei allen Beteiligten, auch dem Betriebsrat bekannt gewesen.

19

Der Klägerin sei im Jahr 2000 die Mitteilung über Art und Weise der Privattelefonate gemacht worden. Als dem Zeugen L im Mai 2006 die Verfehlungen bekannt geworden seien, habe er die Klägerin gefragt, ob sie privat telefonieren würde. Sie habe ausdrücklich erklärt, dass sie während der Dienstzeit keine Privattelefonate führe. Deshalb müsse sie sich auch keinen Pincode geben lassen. Erst darauf habe sie der Zeuge L mit den Privattelefonaten konfrontiert. Sie habe dann erklärt, dass sie sich dann eben einen Pincode geben lassen müsse. Bei einer anderen Gelegenheit habe sie behauptet, als Sekretärin müsse man keinen Pincode haben.

20

Die Klägerin trägt zum Hintergrund des Rechtsstreit vor, dass bis Oktober 2005 habe ihre persönliche Zulage 102,26 € brutto betragen. Ohne Vorankündigung sei ihr diese Zulage mit November 2005 gestrichen worden. Mit Schreiben vom 22.12.2005 habe sie die Beklagte erstmalig aufgefordert, die Zulage zu zahlen. Erst auf ein weiteres Schreiben der Klägerin habe die Beklagte im März 2006 geantwortet, dass eine juristische Überprüfung erfolge. Mit Schreiben vom 4.5.2006 habe die Klägervertreterin darauf hingewiesen, dass die Streichung der Zulage nicht zulässig sei. Es sei davon auszugehen, dass dieses Schreiben am 5.5.2006 angekommen sei. Die Klägerin sei am 5.5.2006 aufgefordert worden, beim Verwaltungsdirektor L vorstellig zu werden. Der Termin sei kurzfristig abgesagt worden. Nach einem zweiten abgesagten Termin kam es dann am 10.5.2006 zu dem Termin zwischen der Klägerin und dem Zeugen L. Gegenüber der Klägerin sei geäußert worden, dass sie nicht nur Rechte sondern auch Pflichten habe. Die Kündigungen seien als Sanktionen zu verstehen und verstießen gegen das Maßregelungsverbot.

21

Im Schreiben vom 8.6.2006 seien dem Betriebsrat die privaten Telefonate von Januar bis März 2006 benannt worden. Bezüglich des Zeitraums Januar 2005 bis Dezember 2005 sei keine Anhörung erfolgt. Das Nachschieben von Kündigungsgründen, die der Arbeitgeber erst nachträglich erfahre, mache eine weitere Anhörung des Betriebsrates erforderlich. Die Beklagte könne sich daher nicht auf die Zeiträume aus 2005 berufen.

22

Die vorgelegte Liste umfasse nur die Zeiträume in 2005. Auch andere Mitarbeiter hätten Zugriff auf den Dienstapparat 2194. Eine Zuordnung sei daher nicht möglich. In dem Gespräch vom 10.5.06 sei keine Rede von Pincodes gewesen. Der Klägerin sei am 10.5.2006 eine Telefonrechnung überreicht worden und sie sei gefragt worden, ob das Telefonat mit dem Flughafen G beruflich gewesen sei. Sie habe mit „nein" geantwortet und geäußert, dass dieser Anruf privat gewesen sei, sie aber vom Vorliegen einer kostenlosen Servicenummer ausgegangen sei. Der Betriebsrat habe der Klägerin geraten, die Anrufe beim Flughafen zu begleichen. Eine Handhabung mit den Pin-Codes sei der Klägerin nicht bekannt gewesen. Sie sei nicht aufgefordert worden, sich einen Pin-Code zu besorgen. Es sei nicht erkennbar, in welcher Form die Klägerin vorsätzlich gehandelt haben soll.

23

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

24

Entscheidungsgründe

25

Die zulässige Feststellungsklage ist begründet.

26

Die gegenüber der Klägerin erklärte fristlose Kündigung vom 17.5.2006, zugegangen am 17.5.2006 ist unwirksam. Gem. § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Wahlvorstandes der Zustimmung des Betriebsrates. Die Klägerin war Mitglied des Wahlvorstandes für die Wahl des Betriebsrates am 30.5.2006. Eine Zustimmung des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin wurde nicht eingeholt.

27

Die gegenüber der Klägerin hilfsweise erklärte fristgerechte Kündigung vom 17.5.2006, zugegangen am 17.5.2006 ist unwirksam. Denn gem. § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstandes vom Zeitpunkt seiner Bestellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt wird.

28

Die fristlosen Kündigungen vom 13.6.2006, zugegangen am 13.6.2006 sowie 16.6.2006, sind unwirksam. Denn die Beklagte hat das Vorliegen wichtiger Gründe für die fristlosen Kündigungen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht zur Überzeugung der Kammer darlegen können.

29

Die Beklagte hat den Betriebsrat gem. § 102 BetrVG vor Ausspruch der fristlosen und hilfsweise fristgerechten Kündigung durch das Schreiben vom 8.6.2006 bezogen auf die behaupteten Verfehlungen der Klägerin im Zeitraum Januar bis März 2006 angehört.

30

Bei dieser Anhörung hat die Beklagte sich zwar nochmals auf die bereits am 11.5.2006 ihr bekannten behaupteten Verfehlungen der Klägerin berufen. Im Zeitpunkt der Anhörung vom 8.6.2006 konnten diese behaupteten Verfehlungen jedenfalls gern. § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr zur Grundlage einer fristlosen Kündigung gemacht werden. Aufgrund weiterer Recherchen bezieht sich die Beklagte dann in dem Anhörungsschreiben auf den Zeitraum Januar bis März 2006. Dieser nach den Behauptungen der Beklagten bis zum 7.6.2006 recherchierte Zeitraum konnte als Begründungssachverhalt der Kündigung zugrunde gelegt werden. Demgegenüber ist keine Anhörung im Hinblick auf den weiterhin recherchierten Zeit Januar bis Dezember 2005 erfolgt. Dieser Zeitraum war nach der Behauptung der Beklagten bereits

31

bis zum 30.5.06 durch die Zeugin Q recherchiert worden, wurde jedoch nicht zum Inhalt des Anhörungsschreiben an den Betriebsrat gemacht. Kündigungsgründe, und Kündigungstatsachen, die dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrates bekannt sind, die er aber dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht mitteilt, kann der Arbeitgeber im späteren Kündigungsschutzprozess nicht nachschieben. Auch hinsichtlich Kündigungsgründen, die dem Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt werden, erscheint es geboten, den Betriebsrat vor einem Nachschieben dieser Gründe anzuhören, um dem Betriebsrat die Möglichkeit zu geben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers einzuwirken.

32

Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratsanhörung ergeben sich insofern, als der Beklagte den Betriebsrat auf das Vorliegen einer allgemeinen Dienstanweisung, die darauf hinweist, dass private Telefonate nur durch einen Pin-Code geführt werden dürfen, hingewiesen hat und ihm erklärt hat, dass diese der Klägerin auch bekannt ist. Zwar hat die Beklagte auf den Auflagenbeschluss vom 3.11.2006 dem Gericht die Betriebsvereinbarung mit dem entsprechenden Anschreiben vom 27.11.00 vorgelegt. Dieser Betriebsvereinbarung ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Begleichung privater Telefonabrechnung mittels eines Pin-Codes zu erfolgen hat. Ob es eine derartige Dienstanweisung tatsächlich gibt, hat die Beklagte nicht substantiiert vortragen können.

33

Im Hinblick darauf jedoch, dass es der fristlosen Kündigung an einem wichtigen Grunde mangelt, kann unabhängig von den vorausgegangenen Erwägungen dahinstehen, ob die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß war.

34

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Beachtung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Eine außerordentliche Kündigung setzt nach § 626 Abs. 1 BGB voraus, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Kündl-genden unzumutbar belastet. Sie ist nur zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme für den Kündigungsberechtigten ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt somit eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht, wenn alle anderen nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falls möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind.

35

Dabei ist zu überprüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zu bilden, und ob bei der Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und der Interessenabwägung alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Umstände vollständig und widerspruchsfrei berücksichtigt worden sind.

36

Die Beklagte hat die fristlosen Kündigungen vom 13.6.2006 im Hinblick auf die behaupteten Kündigungstatsachen auf den Zeitraum Januar bis März 2006 gestützt.

37

Zwar hat die Beklagte zur Begründung dieser Kündigungen sich auch auf den nicht zum Inhalt der Anhörung des Betriebsrates vom 8.6.2006 gemachten Zeitraum des Jahres 2005 bezogen. Diese der Beklagten bekannten Zeiträume, die der Beklagten nach ihrem Vortrag aufgrund der Recherchen der Zeugin O bis zum 7.6.2006 bekannt geworden sind, konnte die Beklagte jedoch nicht zur Begründung der Kündigungen heranziehen, da sie dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren nicht mitgeteilt worden sind.

38

Grundsätzlich kommen umfangreiche unerlaubt und heimlich geführte Privattelefonate auf Kosten des Arbeitgebers als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht (BAG Urteil vom 5. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 - DB 2003, 1685; ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 158 mwN; Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften KR-Fischermeier 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 445; Stahlhacke/PreisNossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 8. Aufl.Rn. 731). Dass die Klägerin die von ihr geführten privaten Telefonate nicht zum Zwecke der Abrechnung gekennzeichnet hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Es ist darüber hinaus auch unstreitig, dass es eine Betriebsvereinbarung bei der Beklagten aus dem Jahr 2000 gibt, wonach ein neues Begleichungsverfahren für die Abrechnung von privaten Telefonaten eingeführt wurde. Dass es der Klägerin jedoch bekannt war, sich für ihre Telefonate einen Pin-Code geben lassen zu müssen und dass auch sie als Chefarztsekretärin einen solchen Pin-Code zu benutzen hatte, hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert darlegen können. Insofern konnte die Klägerin weder der Betriebsvereinbarung eine solche Notwendigkeit entnehmen, noch hat die Beklagte darlegen können, wie und wann die Klägerin etwa durch die von der Beklagten behauptete Dienstanweisung auf das Erfordernis eines Pin-Codes für die privaten Telefonate hingewiesen worden ist. Schließlich konnte die Beklagte auch durch ihre Darlegung des zwischen der Klägerin und dem Verwaltungsdirektor L geführten Gespräch die Kenntnis der Klägerin von einem für sie geltenden Abrechnungssystem bei privaten Telefonaten nicht hinreichend substantiieren. Selbst wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang geäußert haben sollte, dass sie sich dann eben einen Pin-Code geben lassen müsse, zeigt dieses nicht, dass sie von einer entsprechenden Verpflichtung auch für sie für die Dauer der vorausgegangenen Beschäftigungszeit ausgegangen ist.

39

Die hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen vom 13.6.2006, zugegangen am 13.6.2006 und 16.6.2006, sind gern. § 15 Abs. 3 S. 1, 2 KSchG unwirksam. Denn gern. § 15 Abs. 3 S. 1, 3 KSchG besteht für die Mitgliedes des Wahlvorstandes ein nachwirkender Kündigungsschutz. Gern. § 15 Abs. 3 S. 3 ist auch innerhalb von 6 Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses eine ordentliche Kündigung unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen.

40

Demzufolge war der Klage stattzugeben.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO.

42

Die Streitwertfestsetzung erfolgte nach §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG. Dabei wurden die Feststellungsanträge im Hinblick auf die Kündigung vom 17.5.06 gern. § 42 Abs. 4 GKG mit drei Bruttomonatsvergütungen und die Feststellungsanträge zu den Kündigungen vom 13.6.2006 mit einem Bruttomonatsentgelt in Ansatz gebracht.