1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten über eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung, die die Beklagte gegenüber dem Kläger ausgesprochen hat.

3

Der 1969 geborene, ledige Kläger war seit dem 01.08.1985 bei der Beklagten bzw. zunächst bei deren Rechtsvorgängerin als Kundendiensttechniker zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.000,00 € beschäftigt.

4

Zumindest seit dem Jahr 2002 war das Arbeitsverhältnis dadurch belastet, dass der Kläger wiederholt und trotz erfolgter Ermahnungen und Abmahnungen arbeitsvertragliche Nebenpflichten verletzte.

5

Mit Schreiben vom 29.01.2009 erteilte die Beklagte dem Kläger sodann eine erneute Ermahnung, in der sie ihn nochmals schriftlich auf die von ihm einzuhaltenden Pflichten - auch hinsichtlich des ihm nur zu dienstlichen Zwecken überlassenen Dienstfahrzeuges - hinwies und ankündigte, weitere arbeitsrechtliche Maßnahmen einzuleiten, wenn bis zum 15.02.2009 keine Besserung erkennbar sei und festgestellt werden müsse, dass er die im Einzelnen genannten Anweisungen weiterhin missachte. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 94 - 97 der Akte Bezug genommen.

6

Dieses Schreiben wurde dem Kläger am 06.02.2009 von seinem Vorgesetzten Herrn N. übergeben. An diesem Tag nahm der Kläger erneut die Schlüssel, den Kraftfahrzeugschein sowie das Fahrtenbuch des Dienstfahrzeugs mit nach Hause.

7

Am Folgetag meldete der Kläger telefonisch gegenüber einem Mitarbeiter der Disposition seine ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit.

8

Da der Kläger sich sodann bis zum 16.02.2009 nicht mehr meldete und auch keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung übersandte, erteilte die Beklagte ihm unter dem Datum vom 16.02.2009 eine Abmahnung, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf Bl. 99 - 100 der Akte Bezug genommen wird. Eine weitere Abmahnung (Bl. 102 - 103 der Akte) folgte am 18.02.2009. Trotz entsprechender Aufforderungen durch die Beklagte gab der Kläger die Fahrzeugutensilien das Dienstfahrzeug betreffend zunächst nicht heraus und teilte der Beklagten auch nicht mit, auf welche Weise eine Herausgabe bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit erfolgen könnte, obwohl er nach dem 16.02.2009 sowohl telefonisch als auch per Email Kontakt zur Beklagten aufgenommen hatte. Seine Kontaktaufnahmen bezogen sich nur auf Mitteilungen seine Arbeitsunfähigkeit betreffend.

9

Auf dem Anrufbeantworter seines Diensthandys hinterlassene Rückrufbitten der Beklagten hat der Kläger nicht beantwortet.

10

Nach Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 09.03.2009 zum 31.10.2009, weil er weisungswidrig erneut die Fahrzeugschlüssel und den Kfz-Brief des Dienstfahrzeugs mitgenommen und diese Fahrzeugutensilien nach Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit trotz mehrfacher Aufforderung und Abmahnung nicht herausgegeben habe sowie deshalb, weil der Kläger gegen seine Pflichten bezüglich der Anzeige- und Nachweispflicht seiner Arbeitsunfähigkeit verstoßen und zudem die Arbeitsunfähigkeit weisungswidrig nicht gegenüber dem Vorgesetzten angezeigt habe.

11

Ausweislich der im Berufungsverfahren zur Akte gereichten Aufstellung der Krankenkasse über die Erkrankungen des Klägers war dieser in der Zeit vom 09.02. bis 07.03.2009 durch Frau Dr. X. aufgrund einer Gastritis und vom 09.03. bis 17.03.2009 durch Herrn Dr. B. an einer "sonstigen depressiven Episode" arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 17.03.2009 erfolgte erstmalig eine Behandlung durch den Psychiater Dr. M., der ebenfalls eine "sonstige depressive Episode" bescheinigte. In der Zeit vom 02.04. bis 10.04.2009 bescheinigte Dr. B. eine akute Belastungsreaktion.

12

Die den Dienstwagen betreffenden Gegenstände hat der Kläger sodann am 19.03.2009 bei der Beklagten deponiert.

13

Mit Urteil vom 21.08.2009 hat das Arbeitsgericht Düsseldorf der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwar seien schuldhafte Pflichtverletzungen des Klägers gegeben, nach Auffassung der Kammer überwiege jedoch das Beendigungsinteresse der Beklagten noch nicht das Erhaltungsinteresse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

14

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

15

Mit Beschluss vom 04.02.2010 hat die Berufungskammer die Parteien darauf hingewiesen, dass die Pflichtverstöße des Klägers unter Berücksichtigung der vorhergehenden Ermahnungen und Abmahnungen durchaus geeignet sein können, die von der Beklagten ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Allerdings könne nach dem bisherigen Sachverhalt noch nicht von einem dem Kläger vorwerfbaren Fehlverhalten ausgegangen werden, denn der Kläger habe sich darauf berufen, dass er im streitgegenständlichen Zeitraum an einer schweren Depression gelitten habe, die seine Steuerungsfähigkeit so erheblich beeinträchtigt habe, dass es zu den Pflichtverstößen gekommen sei. Das tatsächliche Verhalten des Klägers wie Arztbesuche, das Schreiben von Emails und Telefonate mit der Beklagten reiche nicht aus, um das Vorliegen der Vorwerfbarkeit des Fehlverhaltens aufgrund einer Depression zu verneinen, weil Depressionen in Schüben und mit unterschiedlicher Intensität verlaufen können. Die Parteien wurden desweiteren darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer die tatsächlichen Grundlagen seiner Rechtfertigung oder Entschuldigung so substantiiert wie möglich darzulegen habe. Hierauf habe der Kündigende entsprechend substantiiert zu erwidern und notwendigenfalls Beweis zu führen. Dem Kläger wurde sodann aufgegeben, substantiiert Art und Ausmaß seiner Erkrankungen sowie deren Auswirkungen auf sein Verhalten darzulegen.

16

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen, das heißt des unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien, wird auf Bl. 453 - 465 der Akte Bezug genommen. Die dortigen Ausführungen werden ausdrücklich zum Gegenstand der vorliegenden Entscheidung gemacht.

17

Mit Urteil vom 10.11.2010 hat die erkennende Kammer auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf abgeändert und die Klage abgewiesen, weil die Berufungskammer unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags des Klägers zu der Auffassung gelangt ist, dass sein Verhalten vorwerfbar war und auch die Interessenabwägung zu Lasten des Klägers ausgehen musste. Die erkennende Kammer hat die Revision zugelassen.

18

Auf die Revision des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 03.11.2011, 2 AZR 748/10, zwar bestätigt, dass die Vertragspflichtverletzungen des Klägers die streitgegenständliche Kündigung rechtfertigen können und auch die Anhörung des Betriebsrats nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam ist, es hat den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht allerdings deshalb zurückverwiesen, weil die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe in vorwerfbarer und damit beharrlicher Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand gehalten hat. Der Kläger habe hinreichend substantiiert dargelegt, in der Zeit vom 09.02.2009 bis 07.03.2009 aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen zu einem pflichtgemäßen Verhalten nicht in der Lage gewesen zu sein. Unter Berücksichtigung seines Vorbringens habe eine beharrliche Weigerung, seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen, unter den behaupteten Umständen nicht vorgelegen. Der Kläger habe vorgetragen, er habe sich im Zeitraum vom 09.02. bis zum 07.03.2009 in einer akuten depressiven Episode befunden. Diese sei durch völlige Antriebsschwäche gekennzeichnet gewesen. Er habe unter Schlafstörungen und Erschöpfungszuständen gelitten, die ihn zeitweise tagelang ans Bett gefesselt hätten. Neben Antriebsstörungen habe er eine massive Tendenz zum sozialen Rückzug sowie Vermeidungshaltungen aufgewiesen. Er sei in seiner Konzentrations- und Denkfähigkeit völlig eingeschränkt gewesen. Aufgrund dessen sei er nicht in der Lage gewesen, zu handeln wie von ihm verlangt. Treffe dies zu, sei es dem Kläger aufgrund gesundheitlicher Beeinträchtigungen nicht möglich gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Auch wenn sich eine Einschränkung seiner Handlungsfähigkeit nicht bereits aus den vorgelegten Attesten ergebe, sei das Vorbringen des Klägers erheblich. Der Kläger habe sich zum Beweis nicht nur auf die ärztlichen Bescheinigungen und das Zeugnis des ihn erst später behandelnden Arztes Dr.M. berufen, sondern Beweis angetreten durch das Zeugnis der Hausärztin, die ihn im fraglichen Zeitraum behandelt habe. Das Bundesarbeitsgericht hat sodann dem Landesarbeitsgericht aufgegeben, der Beklagten Gelegenheit zu geben, das Vorbringen des Klägers, eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung sei ihm im fraglichen Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, zu entkräften.

19

Wegen des Sach- und Streitstandes sowie der Entscheidungsgründe im Einzelnen wird auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 03.11.2011, 2 AZR 748/10, Bezug genommen.

20

Mit Beschluss vom 02.04.2012 hat die erkennende Kammer der Beklagten sodann entsprechend den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts aufgegeben, das Vorbringen des Klägers, eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung sei ihm im fraglichen Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, unter Beweisantritt zu entkräften.

21

Die Beklagte hat dazu zunächst auf S. 2 bis 3 ihres Schriftsatzes vom 09.05.2012 (Bl. 528 - 529 der Akte) im Einzelnen aufgeführt, zu welchen Aktivitäten der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum in der Lage war. Zudem hat sie darauf hingewiesen, dass der Kläger im Zeitraum vom 09.02. bis 07.03.2009 ausweislich der vorgelegten Unterlagen lediglich an einer Gastritis erkrankt war. Durch ärztlichen Befund sei demnach gerade nicht eine akute depressive Episode, die mit entsprechenden Begleitsymptomen verbunden gewesen sein könnte, festgestellt, sondern allein eine organische Störung. Die Beklagte hat sich sodann zum Beweis dafür, dass die Hausärztin des Klägers, Frau Dr. X., in der Zeit vom 09.02. bis 07.03.2009 eine massive und nach Behauptung des Klägers manifeste depressive Störung nicht übersehen und fälschlicherweise eine bloße Gastritis diagnostiziert haben könnte, auf das Zeugnis der Frau Dr. X. berufen. Tatsächlich seien bei dem Kläger im fraglichen Zeitraum nur eine Gastritis und eben nicht die weiteren behaupteten Störungen festzustellen gewesen. Der Kläger könne solche Störungen nicht geschildert haben, denn wäre dies der Fall gewesen, hätte die Zeugin den Sachverhalt aufgenommen, entsprechend diagnostiziert und den Kläger in fachärztliche Behandlung überwiesen. Nach dem Befund der Zeugin Dr. X. gebe es mithin für das vom Kläger behauptete Erkrankungsbild keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte. Auch die nachfolgenden Untersuchungen in der Praxis Dr. B. & B. und in der Praxis des Herrn Dr. M. hätten die vom Kläger behaupteten Einschränkungen und Ausfälle nicht festgestellt. Emotionale Einschränkungen, Störungen der Wahrnehmung, mangelnde Ansprechbarkeit, völlige Antriebsschwäche und generelle Störungen in der Kommunikation mit Dritten seien auch für Dr. M. nicht feststellbar gewesen. Belastbare Anhaltspunkte für eine auch nur mittelgradige Depression im Zeitraum vom 09.02. bis zum 02.04.2009 hätten die Zeugen Dr. X., Dr. B., und Dr. M. nicht feststellen können. Aus ärztlicher Sicht hätten sich keine belastbaren Anhaltspunkte für eine völlige Antriebsschwäche bis zur Bewegungslosigkeit, Erschöpfungszustände, die den Kläger zeitweise tagelang ans Bett fesselten, Einschränkungen in der Konzentrations- und Denkfähigkeit, völliger Blackout, Unfähigkeit zu einfachsten Gesprächen, Unfähigkeit zur Kommunikation mit Dritten sowie Tendenzen zum sozialen Rückzug und einer Vermeidungshaltung ergeben. Auffällig seien auch die Häufigkeit des Arztwechsels und die kurze Dauer der Krankschreibungszeiten, die gerade gegen das Vorliegen einer schweren Depression in dem vom Kläger geschilderten Umfang sprächen.

22

Für ihr gesamtes Vorbringen hat die Beklagte sich auf das Zeugnis der den Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum behandelnden Ärzte berufen.

23

Mit Schreiben vom 14.05.2012 hat die erkennende Kammer dem Kläger aufgegeben, eine Erklärung vorzulegen, mit der er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet.

24

Mit Schriftsatz vom 21.06.2012 (Bl. 546 der Akte) hat der Kläger drei Erklärungen über die Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der ärztlichen Schweigepflicht zur Akte gereicht (Bl. 549-551 der Akte), allerdings mit dem Zusatz, dass von allen Berichten, Auskünften und Gutachten seinen Prozessbevollmächtigten Abschriften zur Verfügung gestellt werden. Zudem hat er die Auffassung vertreten, einer Beweisaufnahme bedürfe es nicht, weil der Vortrag der Beklagten völlig unsubstantiiert sei. Beklagtenseits würden ärztliche Feststellungen getroffen, ohne hierzu in der Lage zu sein.

25

Mit Beschluss vom 25.06.2012 ist der Kläger sodann darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag der Beklagten aus Sicht der Berufungskammer ausreichend zur Durchführung einer Beweisaufnahme sei, insbesondere im Hinblick darauf, dass nach dem zutreffenden Hinweis der Beklagten die vom Kläger vorgelegten Atteste mit der von ihm vorgetragenen schweren Depression und auch nicht mit den Angaben gegenüber der Krankenkasse übereinstimmten. Wenn die Beklagte sich bei dieser Sachlage sodann für die Richtigkeit ihrer Behauptung, dass der Kläger nicht an einer schweren Depression gelitten habe und wegen einer solchen auch nicht behandelt worden sei, auf das Zeugnis der behandelnden Ärzte beziehe, handele es sich weder um eine unzulässige Ausforschung noch um eine Behauptung "ins Blaue hinein".

26

Mit Beschluss vom 20.08.2012 hat die Kammer sodann Termin zur mündlichen Verhandlung und Durchführung einer Beweisaufnahme bestimmt und mitgeteilt, dass voraussichtliches Beweisthema ist, ob der Kläger sich in den Monaten Februar bis März 2009 in einer akuten depressiven Episode befunden hat (nach Vortrag des Klägers gekennzeichnet durch: völlige Antriebsschwäche bis hin zur Bewegungslosigkeit, Schlafstörungen und Erschöpfungszuständen, die ihn zeitweise tagelang ans Bett fesselten, Einschränkungen in der Konzentrations- und Denkfähigkeit bis hin zu sogenannten "Black-Outs", massive Tendenz zum sozialen Rückzug, Vermeidungshaltung), er sich mithin aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen in einem Zustand befand, mit dem er seine Handlungsweise nicht steuern konnte.

27

Daraufhin hat der Kläger seinen Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 26.09.2012 "ausdrücklich nochmals und in Vollmacht" um Beachtung bitten lassen, ärztliche Atteste oder Krankenunterlagen der behandelnden Ärzte, die an das Gericht eingereicht werden, ausschließlich für das Gericht zu verwenden und nicht an die Arbeitgeberseite und an die anwaltliche Vertretung der Arbeitgeberin zu versenden.

28

Dies veranlasste die erkennende Kammer mit Beschluss vom 04.10.2012 zu dem Hinweis an den Kläger, eine Schweigepflichtentbindung, die den Prozessgegner ausspare, sei nicht möglich. Im Hinblick darauf, dass der Kläger die zur Akte gereichten Erklärungen über die Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht nach seiner eigenen Einlassung darauf beschränkt hatte, Unterlagen lediglich seinen Rechtsanwälten vorzulegen, hat die erkennende Kammer dem Kläger sodann eine Frist bis zum 19.10.2012 gesetzt, die behandelnden Ärzte auch gegenüber der Beklagten von der Schweigepflicht zu entbinden.

29

Mit Schriftsatz vom 19.10.2012 hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten erklärt, es gehe streitgegenständlich um höchstpersönliche Krankheitsmerkmale des Klägers. Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Kenntnis hierauf. Möglicherweise käme eine Vorgehensweise derart in Betracht, dass für die Zeit der Beweisaufnahme nur der anwaltliche Prozessvertreter der Beklagten, der auch eine gewisse Schweigepflicht habe und auch ein Organ der Rechtspflege sei, zugegen sei und für diesen Zeitraum eben nicht der Vertreter der Arbeitgeberin.

30

Mit Beschluss vom 25.10.2012 ist der Kläger darauf hingewiesen worden, dass die von ihm gewünschte Vorgehensweise auch unter Berücksichtigung seiner höchstpersönlichen Grundrechte nicht möglich sei, weil eine gesetzliche Grundlage dafür, die Gegenseite von der Beweisaufnahme auszuschließen, nicht gegeben sei. Insoweit gelte der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, in der auch die gegnerische Partei die Möglichkeit haben müsse, den Zeugen selbst Fragen zu stellen. Zudem wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass nach §§ 159, 160 ZPO über die Aussage der Zeugen ein Protokoll zu erstellen ist und die Beweisaufnahme schließlich im Einzelnen im Urteil zu würdigen sei, es danach gar nicht möglich sei, der Beklagten das Ergebnis der Beweisaufnahme zu "verheimlichen". Abgesehen davon habe der Kläger die von ihm behaupteten Erkrankungen bereits schriftsätzlich dargelegt, so dass es nur noch um die Frage gehe, ob die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die Behauptungen des Klägers entkräften könne. Die Beklagte könne ihrer Darlegungs- und Beweislast allerdings nur dadurch nachkommen, dass sie sich auf das Zeugnis der den Kläger behandelnden Ärzte berufe. Verhindere der Kläger die Vernehmung der Ärzte als Zeugen, weil er sie nicht von der Schweigepflicht entbinde, könne eine Beweisvereitelung vorliegen. Dem Kläger wurde sodann letztmalig aufgegeben, bis zum 12.11.2012 bezüglich aller drei ihn behandelnden Ärzte eine uneingeschränkte Erklärung über die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht zur Akte zu reichen. Außerdem wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass es sich bei dieser Frist um eine Ausschlussfrist handelt.

31

Der Beschluss ist dem Klägervertreter per Computerfax ausweislich des Sendeberichts am 25.10.2012 zugegangen.

32

Mit Schriftsatz vom 12.11.2012 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt, der Beschluss sei ihm am 01.11.2012 zugegangen und eine Rücksprache mit dem Kläger sei aufgrund auswärtiger Termine des Prozessbevollmächtigten bislang nicht möglich gewesen. Ohne Aufgabe der Rechtsposition, insbesondere nicht unter Verzicht auf die höchstpersönlichen Rechte des Klägers, werde - um keiner Rechte verlustig zu gehen - innerhalb der gesetzten Ausschlussfrist namens und in Vollmacht des Klägers erklärt, dass die bereits vom Kläger abgegebene Erklärung über die Entbindung von der Schweigepflicht uneingeschränkt gelten solle. Eine Verfahrensrüge hat der Kläger sich ausdrücklich vorbehalten (Bl. 598 der Akte).

33

Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 13.11.2012 (Bl. 601 der Akte) ist der Klägervertreter sodann darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Entbindung eines Arztes von der Schweigepflicht um ein höchstpersönliches Recht handelt, das grundsätzlich von der erteilten Prozessvollmacht nicht gedeckt ist, vorliegend insbesondere deshalb nicht, weil der Kläger sich noch während des laufenden Prozesses ausdrücklich geweigert hat, eine uneingeschränkte Erklärung über die Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu erklären. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.02.1997, 5 AZR 747/93, ist der Kläger nochmals darauf hingewiesen worden, dass die Weigerung einer Partei, einen Zeugen von der Schweigepflicht zu entbinden, nach erfolgloser Belehrung und Fristsetzung (§ 356 ZPO) als Beweisvereitelung angesehen werden kann. Dem Kläger ist erneut bis zum 16.11.2012 Gelegenheit gegeben worden, eine uneingeschränkte Erklärung über die Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zur Akte zu reichen. Der Kläger wurde in vorbezeichnetem Beschluss darauf hingewiesen, dass die vorsorglich zum Termin zur mündlichen Verhandlung geladenen Ärzte nach ergebnislosem Fristablauf zur Vermeidung unnötiger Kosten abgeladen werden.

34

Eine entsprechende Erklärung des Klägers über die Entbindung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht wurde weder innerhalb der gesetzten Frist noch zu einem späteren Zeitpunkt zur Gerichtsakte gereicht.

35

Mit Schriftsatz vom 15.11.2012 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers darum gebeten, die als Zeugen geladenen Ärzte nicht abzuladen und hat angekündigt, dass der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung und Durchführung einer Beweisaufnahme vom 21.11.2012 eine Erklärung über die Entbindung der geladenen Ärzte von der Schweigepflicht zu Protokoll erklären werde. Für eine Erklärung des Klägers zu Protokoll hat der Klägervertreter sich persönlich stark gemacht.

36

Die zum Termin vom 21.11.2011 geladenen Ärzte sind im Hinblick auf diese Erklärung nicht abgeladen worden.

37

Mit Email vom 21.11.2012 hat der Kläger seinem Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, er könne wegen Krankheit an der Gerichtsverhandlung vom 21.11.2012 nicht teilnehmen. Mit Schriftsatz vom 21.11.2012 hat der Klägervertreter unter Beifügung dieser Email beantragt, das persönliche Erscheinen des Klägers aufgrund von Erkrankung aufzuheben.

38

Im Termin vom 21.11.2012 hat der Klägervertreter erklärt, er habe am 20.11.2012 mit dem Kläger telefoniert und dieser habe ihm gegenüber erklärt, dass die Erklärung vom 12.06.2012 - Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht - uneingeschränkt gelten solle. Er - der Klägervertreter - habe den Kläger in dem Telefongespräch gebeten, ihm dies per Email mitzuteilen. Eine derartige Mittelung ist allerdings weder gegenüber dem Klägervertreter noch gegenüber dem Gericht erfolgt. Die zur Akte gereichte Email hat lediglich folgenden Inhalt:

39

"

40

Sehr geehrter Herr I.,

41

wie ich Ihnen heute telefonisch mitgeteilt habe, kann ich wegen Krankheit an der Gerichtsverhandlung am 21.11.2012 nicht teilnehmen. Das persönliche Erscheinen wurde angeordnet. AU-Bescheinigung vom 20.11.2012 bis 23.11.2012 liegt vor".

42

Die Beklagte beantragt,

43

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 21.08.2009, 13 Ca 4134/09 abzuändern und die Klage abzuweisen.

44

Der Kläger beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Mit diesen Anträgen haben die Parteien am 03.02. und 13.10.2010 verhandelt.

47

Im Kammertermin vom 21.11.2012 hat der Klägervertreter ausdrücklich keinen Antrag gestellt.

48

Die Beklagte hat daraufhin beantragt,

49

nach Lage der Akten zu entscheiden, hilfsweise ein Versäumnisurteil zu erlassen.

50

Die erkennende Kammer hat sodann beschlossen, nach Lage der Akten gemäß §§ 251a Abs. 2, 331a ZPO i.V.m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG zu entscheiden. Zugleich hat sie Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt auf den 19.12.2012.

51

Mit Schriftsatz vom 29.11.2012 hat der Kläger die Auffassung vertreten, eine Entscheidung nach Lage der Akten sei nicht möglich, weil nach Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erneut hätte verhandelt werden müssen, was im Termin vom 21.11.2012 nicht der Fall gewesen sei. Vorsorglich hat er beantragt, gemäß § 251a Abs. 2 S. 4 ZPO einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen, weil er - der Kläger - ohne Verschulden zum Gerichtstermin nicht habe erscheinen können.

52

Mit weiterem Schriftsatz vom 10.12.2012 hat der Kläger eine ärztliche Bescheinigung zur Akte gereicht, derzufolge der Kläger in der Zeit vom 20.11. bis 23.11.2012 arbeitsunfähig erkrankt und deshalb nicht in der Lage gewesen sei, an dem Termin vom 21.11.2012 teilzunehmen.

53

In Erwiderung dazu hat die Beklagte ebenfalls mit Schriftsatz vom 10.12.2012 darauf hingewiesen, dass keine Grundlage für einen neuen Verhandlungstermin gegeben sei, weil § 256 Abs. 2 S. 4 ZPO nur das entschuldigte Ausbleiben einer Partei regele, nicht aber das Nichtverhandeln der anwaltlich vertretenen Partei. Außerdem hat die Beklagte die Prozessabläufe und das Verhalten des Klägers hinsichtlich der Erklärung der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht nochmals zusammenfassend dargestellt.

54

Im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist eine erneute Beratung der Kammer am 18.12.2012 erfolgt.

55

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Sitzungsprotokolle sowie die zurückverweisende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Bezug genommen.

56

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

57

A.

58

Die zulässige Berufung der Beklagte ist begründet. Nach den auch im Berufungsverfahren unstreitig gebliebenen Feststellungen des Arbeitsgerichts findet das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 und S. 3 KSchG auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die streitgegenständliche Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, denn sie ist durch Gründe im Verhalten des Klägers bedingt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist daher durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 09.03.2009 wirksam zum 31.10.2009 beendet worden. Das Urteil des Arbeitsgerichts war mithin abzuändern.

59

I.

60

Gemäß §§ 251a, 331a ZPO i.V.m. § 525 S. 1 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG konnte nach Lage der Akten entschieden werden, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind.

61

Nach § 331a ZPO kann der Gegner beim Ausbleiben einer Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung statt eines Versäumnisurteils eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen; dem Antrag ist zu entsprechen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint.

62

Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 21.11.2012 ausweislich des Sitzungsprotokolls einen Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage bei Säumnis des Klägers gestellt. Zwar ist der Kläger durch die Anwesenheit seines Prozessbevollmächtigten im Termin vom 21.11.2012 "erschienen". Dieser hat jedoch nicht verhandelt, was einem Ausbleiben im Sinne von § 331a S.1 1. Halbs. ZPO gemäß § 333 ZPO gleichgestellt ist (vgl. Zöller/Herget, § 333 Rn. 1). Danach war eine Entscheidung nach Aktenlage zulässig.

63

Nach Aktenlage kann jede Entscheidung ergehen, für welche der Prozessstand ausreicht, ein Urteil jedoch nur nach Bestimmung eines Verkündungstermins bei Entscheidungsreife nach §§ 300-305 ZPO und nach vorgängiger streitiger Verhandlung in gleicher Instanz (§ 331a ZPO i.V.m. § 251 Abs. 2 ZPO). Sinn dieser Voraussetzung ist, dass die Parteien ihre Standpunkte wenigstens einmal mündlich vortragen konnten, nicht notwendig vor denselben Richtern im Sinne des § 309 ZPO. Eine streitige Verhandlung vor Zurückverweisung (§§ 538, 563 ZPO) genügt (vgl. Zöller-Greger, § 251 a Rn. 3).

64

Dem Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage war danach zu entsprechen, da der Sachverhalt für eine Entscheidung nach Aktenlage, wie noch darzustellen sein wird, hinreichend geklärt war und bereits in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist.

65

Die Parteien haben im Termin vom 03.02.2012 (Bl. 285 der Akte) und zuletzt im Termin vom 13.10.2010 vor der erkennenden Kammer unter Stellung der Sachanträge mündlich verhandelt. Auch das Erfordernis der Anberaumung eines Verkündungstermins ist gegeben.

66

Die formalen Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Aktenlage sind danach erfüllt.

67

II.

68

Der Rechtsstreit ist nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht auch entscheidungsreif.

69

1.

70

Unter Randziffer 37 ff hat das Bundesarbeitsgericht in seiner zurückverweisenden Entscheidung ausgeführt, dass die Kündigung nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam sei. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats hat der Kläger nach Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht nicht mehr in Frage gestellt. Danach ist nach wie vor von einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats auszugehen.

71

2.

72

Nach der vorbezeichneten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist das Landesarbeitsgericht des weiteren zu Recht davon ausgegangen, dass Pflichtverletzungen des Klägers vorliegen, die geeignet sind, eine Kündigung des Klägers aus Gründen in seinem Verhalten zu rechtfertigen. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht bestätigt, dass die Ausführungen der erkennenden Kammer zutreffend sind, soweit sie die Feststellungen der im Einzelnen aufgeführten Pflichtverletzungen betreffen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts unter Randziffer 25 - 30 Bezug genommen.

73

Nicht gefolgt ist das Bundesarbeitsgericht der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe in vorwerfbarer Weise gegen seine Vertragspflichten verstoßen. Entscheidend ist mithin nach der zurückverweisenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts die Frage, ob der Verstoß des Klägers gegen seine Vertragspflichten im streitgegenständlichen Zeitraum in vorwerfbarer Weise erfolgt ist. In seiner Entscheidung vom 03.11.2011 hat das Bundesarbeitsgericht insoweit unter der Randnummer 36 ausgeführt, der Senat könne nicht selbst entscheiden, ob die Kündigung sozial gerechtfertigt sei, weil noch nicht feststehe, ob dem Kläger die Nichterfüllung seiner Pflichten vorwerfbar sei. Das Landesarbeitsgericht müsse der Beklagten Gelegenheit geben, das Vorbringen des Klägers, eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung sei ihm im fraglichen Zeitraum aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich gewesen, zu entkräften.

74

Das Vorbringen der Beklagten nach Zurückverweisung ist hinreichend substantiiert. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich nicht um eine unzulässige Ausforschung, denn die Beklagte kann für die Richtigkeit ihres Vorbringens, das sie mit hinreichenden Indiztatsachen belegt hat, nur auf das Zeugnis der behandelnden Ärzte zurückgreifen.

75

Ob das Vorbringen der Beklagten, beim Kläger habe in der Zeit vom 09.02. bis 07.03.2009 lediglich eine organische Erkrankung und keine - von Frau Dr. X. ggf. übersehene - schwere Depression vorgelegen und auch im nachfolgenden Zeitraum habe es sich nicht um eine schwere, zur Handlungsunfähigkeit führende Depression gehandelt, zutrifft, kann nicht festgestellt werden, weil der Kläger die ihn behandelnden Ärzte nicht von der Schweigepflicht entbunden hat. Eine Beweisaufnahme konnte daher nicht durchgeführt werden.

76

Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind die als Zeugen zu vernehmenden Ärzte zur Zeugnisverweigerung berechtigt. Eine Ausnahme vom Zeugnisverweigerungsrecht besteht nach § 385 Abs. 2 ZPO, wenn sie von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit entbunden sind.

77

Die vom Kläger zur Akte gereichten Erklärungen entbinden die Ärzte nicht in der erforderlichen Weise von ihrer Schweigepflicht, denn nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Klägers sollten die Ärzte nur eingeschränkt, nämlich gegenüber dem Gericht und den Prozessbevollmächtigten des Klägers, von der Schweigepflicht entbunden werden, nicht aber gegenüber der Beklagten. Danach waren die Ärzte nicht dazu verpflichtet, in einem Beweisaufnahmetermin, in dem die Beklagte anwesend war, auszusagen. Alle drei zum Termin geladenen Ärzte haben auch - nachdem sie von dem Sachverhalt in Kenntnis gesetzt worden sind - erklärt, dass sie nur im Hinblick auf eine schriftliche Ermächtigungserklärung des Klägers eine Aussage machen könnten.

78

Mit der Erteilung seiner eingeschränkten Entbindungserklärung hat der Kläger seinen prozessualen Mitwirkungspflichten nicht genügt (vgl. dazu BAG, Urteil vom 06.02.1992, 2 AZR 364/91, Rn. 40, zitiert nach juris).

79

Die Erteilung einer - uneingeschränkten - Entbindungserklärung konnte auch nicht durch den Klägervertreter erfolgen. Zur Aussageermächtigung befugt ist grundsätzlich nur der Inhaber des geschützten Rechts, vorliegend mithin der Kläger. Bei der Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht handelt es sich um ein höchstpersönliches Recht. Eine Prozessvollmacht genügt nicht (vgl. Zöller/Greger, § 385 Rn. 10). Vorliegend genügte sie insbesondere deshalb nicht, weil der Kläger nach Erteilung der Prozessvollmacht im laufenden Verfahren ausdrücklich erklärt hat, er sei nicht damit einverstanden, dass die Beklagte bei der Vernehmung der Ärzte anwesend sei. Abgesehen davon hat der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 12.11.2012 zwar "namens und in Vollmacht des Klägers" erklärt, dass die Entbindung von der Schweigepflicht uneingeschränkt gelten solle, gleichzeitig aber darauf hingewiesen, dass diese Erklärung ohne Aufgabe der Rechtsposition, insbesondere nicht unter Verzicht auf die höchstpersönlichen Rechte des Klägers, abgegeben werde und hat sich zudem eine Verfahrensrüge ausdrücklich vorbehalten. Damit ist die Erklärung widersprüchlich und enthält gerade keine uneingeschränkte Erklärung über die Entbindung der Ärzte von der Schweigepflicht. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, wie der Klägervertreter diese Erklärung mit Vollmacht des Klägers abgegeben haben kann, denn mit gleichem Schriftsatz hat der Klägervertreter mitgeteilt, eine Rücksprache mit dem Kläger sei bislang nicht möglich gewesen.

80

Auch im Termin vom 21.11.2012 war der Klägervertreter zu einer solchen Erklärung nicht bevollmächtigt. Nach seinen eigenen Angaben hatte er den Kläger in einem Telefonat am 20.11.2012 gebeten, ihm die Bevollmächtigung per Email mitzuteilen, was der Kläger gerade nicht getan hat, obwohl er ausweislich der Email vom 20.11.2012 zweifellos dazu in der Lage war, sachgerechte Erklärungen abzugeben.

81

Dass der Kläger aufgrund Erkrankung die Erklärung im Termin nicht persönlich abgeben konnte, ist unerheblich, denn zu diesem Zeitpunkt war er aufgrund der gerichtlich nach § 356 ZPO gesetzten Frist mit einer derartigen Erklärung bereits ausgeschlossen.

82

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann die Weigerung einer Partei, einen Zeugen von der Schweigepflicht zu entbinden, unter Umständen - nach erfolgloser Belehrung und Fristsetzung (§ 356 ZPO) - als Beweisvereitelung angesehen werden (vgl. BAG, Urteil vom 19.02.1997, 5 AZR 747/93, zitiert nach juris).

83

Mit Beschluss vom 25.10.2012 ist der Kläger unter Setzung einer Ausschlussfrist bis zum 12.11.2012 zur Vorlage der Entbindungserklärung aufgefordert und über die Konsequenzen einer Weigerung belehrt worden.

84

Ausweislich des Computerfaxes (Bl. 594 ZPO) ist dieser Beschluss dem Klägervertreter auch am 25.10.2012 um 13.47 Uhr zugestellt worden. Nicht nachvollziehbar ist daher die Mitteilung des Klägervertreters mit Schriftsatz vom 12.11.2012, der Beschluss sei erst am 01.11.2012 bei ihm eingegangen. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, was nach Aktenlage aufgrund des vorliegenden Sendeberichts als ausgeschlossen anzusehen sein dürfte, verblieben noch 12 Wochentage, um die angeforderte Erklärung des Klägers zur Akte zu reichen. Dazu hat der Klägervertreter - und zwar erst am Tage des Fristablaufs - mitgeteilt, eine Rücksprache mit dem Kläger sei aufgrund auswärtiger Termine des Klägervertreters als alleinigem Sachbearbeiter bislang nicht möglich gewesen. Diese Erklärung für die Nichteinhaltung der Frist ist nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass die angespannte Terminsituation des Klägervertreters nicht erst am Tag des Fristablaufs erkennbar gewesen sein dürfte, war schließlich nur die Ableistung einer Unterschrift durch den Kläger erforderlich, die auch mit einem entsprechenden Anschreiben und einer vorformulierten Entbindungserklärung per Post vom Kläger hätte angefordert werden können. Im Hinblick darauf, dass der Kläger in X. wohnhaft ist und die Kanzlei des Klägervertreters sich in F. befindet, dürften die Kontakte zwischen dem Kläger und seinem Prozessbevollmächtigten ohnehin im Wesentlichen postalisch, per Email und telefonisch erfolgt sein. Eine Erklärung dafür, warum dieser Weg der Kontaktaufnahme nicht möglich gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich.

85

Dennoch ist dem Kläger mit Beschluss vom 13.11.2012, dem Klägervertreter zugegangen am 14.11.2012, 14.53 Uhr, eine letzte Frist bis zum 16.11.2012 gesetzt worden, da das vorgetragene Hindernis, die auswärtigen Termine des Klägervertreters, offensichtlich behoben waren. Auch diese Frist hat der Kläger nicht eingehalten, obwohl der Beschluss nach den Angaben des Klägervertreters per Email an den Kläger weitergeleitet und eine telefonische Rücksprache versucht worden ist.

86

Selbst im Termin vom 21.11.2012 konnte der Klägervertreter keine entsprechende Erklärung des Klägers vorlegen. Dieser hat nicht einmal die Bitte des Klägervertreters erfüllt, ihm die Bevollmächtigung zur Abgabe der Erklärung im Termin per Email zu bestätigen.

87

Für eine Vertagung des Rechtsstreits, um dem Kläger die Gelegenheit zu geben, die Erklärung persönlich vor Gericht abzugeben, bestand daher kein Anlass. Das persönliche Erscheinen des Klägers zur Abgabe der Erklärung war nicht erforderlich, weil diese gerade schriftlich hätte abgegeben werden können und - wie bereits ausgeführt - schon lange hätte abgegeben werden müssen. Dementsprechend wäre der Kläger auch von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen aufgrund des ausdrücklich gestellten Antrages des Klägervertreters entbunden worden, wenn dem Antrag das nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Attest, wonach der Kläger zu einer Teilnahme am Gerichtstermin nicht in der Lage war, bereits beigefügt gewesen wäre.

88

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger nicht willens und bereit ist, die erforderliche Erklärung abzugeben und die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, denn es ist in keiner Weise nachvollziehbar, warum eine einfache schriftliche Erklärung, die erstmalig bereits mit gerichtlichem Beschluss vom 04.10.2012, verbunden mit den entsprechenden rechtlichen Hinweisen, angefordert worden ist, nicht vorgelegt wurde. Bezeichnenderweise wurde sie auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung bis zum Zeitpunkt des Verkündungstermins nicht zur Akte gereicht.

89

Danach war der Rechtsstreit am 21.11.2012 zur Entscheidung reif, und zwar ohne Durchführung einer Beweisaufnahme, weil den Zeugen mangels Schweigepflichtsentbindungserklärung des Klägers ein Zeugnisverweigerungsrecht zustand.

90

3.

91

Danach muss die Berufungskammer davon ausgehen, dass der Kläger die ihm zur Last gelegten Pflichtverletzungen vorwerfbar und damit auch in kündigungsrelevanter Weise beharrlich verursacht hat.

92

Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. Das Gericht hat dabei auch die prozessualen und vorprozessualen Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen der Parteien und ihrer Vertreter zu würdigen.

93

Wie bereits ausgeführt, kann die Weigerung einer Partei, einen Zeugen von der Schweigepflicht zu entbinden, unter Umständen als Beweisvereitelung angesehen werden. In seiner Entscheidung vom 19.02.1997 (a.a.O.) hat das Bundesarbeitsgericht mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung ausgeführt, eine Beweisvereitelung liege vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung unmöglich mache; das setze nicht stets ein Verschulden voraus. Die Rechtsprechung lasse in solchen Fällen Beweiserleichterungen, die bis zur Umkehr der Beweislast gehen könnten, dann zu, wenn dem eigentlich Beweispflichtigen die volle Beweislast billigerweise nicht mehr zugemutet werden könne.

94

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger hat die Ärzte nicht von der Schweigepflicht entbunden und damit der Beklagten den Beweis, dass er sich nicht in einem Zustand befunden hat, der die Pflichtverletzungen vorwerfbar macht, unmöglich gemacht. Andere Beweismittel stehen der Beklagten nicht zur Verfügung. Alle weiteren Erkenntnisquellen hat die Beklagte ausgeschöpft. Sie hat im Einzelnen dargelegt, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum durchaus dazu in der Lage war, alltägliche Handlungen vorzunehmen. Anhand der vorgelegten Unterlagen hat sich die Behauptung des Klägers, er sei psychisch derart schwer erkrankt gewesen, dass er nicht dazu in der Lage gewesen sei, den Inhalt der Abmahnungen zu verstehen, gerade nicht bestätigt. Die erste Krankschreibung durch Frau Dr. X. erfolgte wegen einer Gastritis. In der Zeit vom 09.02.bis 07.03.2009 hat Frau Dr. X. dem Kläger vier Bescheinigungen ausgestellt, jeweils mit der Diagnose Gastritis. Ob diese Diagnose zutreffend war oder ob darüber hinaus auch eine schwere, den Kläger in seiner Handlungsfähigkeit beeinträchtigende Depression vorgelegen hat, hätte nur durch Vernehmung der Ärztin geklärt werden können. Dass die Ärztin eine schwere Depression übersehen haben könnte, erscheint aufgrund der Länge der Behandlungsdauer von vier Wochen eher unwahrscheinlich. Sodann hat der Kläger - ohne dass dafür ein Grund mitgeteilt worden ist - den Arzt gewechselt und ist von Dr. B. zunächst vom 09.03. bis zum 13.03.2009 wegen einer "sonstigen depressiven Phase" krankgeschrieben worden. Danach erfolgte eine weitere Krankschreibung für den Zeitraum vom 12.03. bis zum 17.03.2009. In der Zeit vom 17.03. bis zum 24.03.2009, 25.03. bis 28.03.2009 und vom 30.03. bis 01.04.2009 erfolgten Krankschreibungen durch Dr. M.. Ab dem 02.04. bis zum 10.04.2009 erfolgte sodann wieder eine Krankschreibung durch Dr. B.. Dies ergibt sich aus den vom Kläger mit Schriftsatz vom 09.06.2010 zur Akte gereichten Anlagen. Insoweit wird auf Bl. 351 bis 360 der Akte Bezug genommen. Der Kläger ist mithin immer nur für kurze Zeiträume krankgeschrieben worden, zudem durch wechselnde Ärzte. Die Beklagte hat daraus den Schluss gezogen, dass der Arztwechsel deshalb erfolgte, weil die jeweiligen Ärzte nicht mehr dazu bereit waren, dem Kläger weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit zu bescheinigen. Diese Schlussfolgerung ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte nicht zu beanstanden. Es ist in der Tat nicht ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Krankschreibung bei einem derartig gravierenden Krankheitsbild wie der Kläger es geschildert hat, nur für kurze Zeiträume, durch ständig wechselnde Ärzte und ohne Anordnung von therapeutischen Maßnahmen erfolgt sein soll. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Krankschreibungen wegen einer "sonstigen Depression" erst nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erfolgten und somit auch erst als Reaktion auf diese Kündigung entstanden sein können. Auch dieser Umstand hätte nur durch eine Vernehmung der behandelnden Ärzte geklärt werden können.

95

Danach muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger die ihm zur Last gelegten Pflichtverstöße vorwerfbar verursacht hat.

96

Die Weigerung des Klägers, die berechtigten Anordnungen der Beklagten zu beachten, war auch in kündigungsrelevanter Weise beharrlich.

97

Für die Annahme einer beharrlichen Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht ist eine wiederholte, bewusste und nachhaltige Verletzung der Vertragspflichten erforderlich. Aufforderungen zum vertragsgemäßen Verhalten müssen erfolglos geblieben sein.

98

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Dem Kläger wurde seit dem Jahr 2003 vor Augen geführt, dass die weisungswidrige Mitnahme der zum Dienstfahrzeug gehörenden Utensilien arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zum Ausspruch einer Kündigung zur Folge haben kann. Gleiches gilt für die Weisung, in welcher Weise und wem gegenüber er eine Arbeitsunfähigkeit anzeigen sollte. Obwohl dem Kläger mithin die Bedeutung der Einhaltung der Anordnungen bekannt gewesen sein muss, hat er wiederholt und nachhaltig gegen die ihm erteilten Weisungen verstoßen. Trotz der Ermahnung vom 29.01.2009 und den nachfolgenden beiden Abmahnungen hat der Kläger die Fahrzeugutensilien bis zum Zugang der Kündigung und darüber hinaus bis zum 19.03.2009 nicht an die Beklagte herausgegeben bzw. ihr gegenüber mitgeteilt, wie eine Herausgabe organisiert werden könnte, soweit er sich wegen seiner Erkrankung nicht selbst dazu in der Lage sah. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe die beiden Abmahnungen aufgrund seines desolaten Zustandes erst am 21.02.2009 zur Kenntnis nehmen können, denn die Richtigkeit seiner Behauptung, er habe aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes den Briefkasten nur sporadisch leeren können, hat der aufgrund der Beweisvereitelung beweispflichtige Kläger nicht nachgewiesen. Er war - unstreitig - arbeitsunfähig erkrankt und zuhause. Sollte der Kläger den Briefkasten tatsächlich nicht geleert haben, so hat er in zurechenbarer Weise eine Kenntnisnahme vom Inhalt der Abmahnungen, mit deren Zugang er zudem rechnen musste, weil er der Beklagten über einen Zeitraum von zwei Wochen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung übersandt und sich bei ihr auch nicht mehr gemeldet hatte, vereitelt mit der Folge, dass er sich auf eine fehlende Kenntnis des Inhalts nicht berufen kann. Selbst wenn jedoch eine Kenntnisnahme des Klägers von beiden Abmahnungen erst am 21.02.2009 unterstellt würde, hätte der Kläger seine Verpflichtung zur Herausgabe der Fahrzeugschlüssel beharrlich weiterhin verletzt, denn er hat auch in der Folgezeit - entgegen den ausdrücklichen Weisungen in den Abmahnungen und ohne nachvollziehbaren Grund - keinen Kontakt mit seinem Vorgesetzten Herrn N. aufgenommen, um eine Übergabe der Schlüssel zu organisieren. Insoweit kann der Kläger sich nicht darauf berufen, er habe Herrn N. nicht erreichen können, denn hinsichtlich der Regelung der Herausgabemodalitäten bedurfte es nicht - wie etwa bei der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit - einer Erreichbarkeit vor Dienstbeginn. Vielmehr hat der Kläger diesbezüglich gar nicht erst versucht, seinen Vorgesetzten anzurufen. Darin ist eine weitere beharrliche Pflichtverletzung zu sehen. Selbst im laufenden Verfahren hat der Kläger sich auf den Standpunkt gestellt, die Beklagte hätte für solche Fälle einen Zweitschlüssel anfertigen lassen können, im Übrigen habe sie keinen Nachteil dadurch, dass er den Schlüssel behalte, weil das Fahrzeug ausschließlich von ihm genutzt werde. Der Kläger legt damit anschaulich dar, dass er trotz des Kündigungsschutzverfahrens im Jahr 2003, der Ermahnung und der Abmahnungen, die ihm die Bedeutung der Anweisung der Beklagten als Arbeitsvertragspflichtverletzung hinreichend verdeutlicht haben, grundsätzlich nicht willens und bereit ist, der diesbezüglichen Anweisung des Arbeitgebers zu folgen, weil er der Ansicht ist, die Beklagte sei auf andere Möglichkeiten zu verweisen. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände hat der Kläger durch seine trotz der Abmahnungen fortgesetzten Zurückhaltung der Schlüssel ohne seinen Vorgesetzten zu informieren zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit ist, Anweisungen der Beklagten zu befolgen, die er nicht für zutreffend hält. Dieses kündigungsrelevante Fehlverhalten des Klägers zeigt sich auch in seiner beharrlichen Weigerung, den Weisungen der Beklagten hinsichtlich seiner Anzeige- und Nachweispflichten im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit Folge zu leisten. Soweit das Bundesarbeitsgericht unter Randnummer 34 der zurückverweisenden Entscheidung ausgeführt hat, es sei nicht ausgeschlossen, dass dem Kläger gerade im Verhältnis zu seinem Vorgesetzten ein pflichtgemäßes Verhalten nicht möglich gewesen sei, haben sich dafür im weiteren Verlauf des Rechtsstreits keine Anhaltspunkte ergeben. Auf derartige Schwierigkeiten in Zusammenhang mit der Anzeige von Arbeitsunfähigkeiten hat der Kläger sich selber nicht berufen. Die Einschätzung eines beharrlichen Weigerungsverhaltens des Klägers wird vielmehr nach wie vor auch in diesem Zusammenhang durch den prozessualen Vortrag des Klägers gestützt. Der Kläger hat insoweit vortragen lassen, er halte eine Anzeige bei dem Disponenten für sinnvoller als beim Vorgesetzten. Hierin bestätigt sich erneut, dass der Kläger nicht gewillt ist, Weisungen des Arbeitgebers zu akzeptieren und insbesondere zu befolgen, sondern seine Auffassung an die Stelle der Weisung des Arbeitgebers setzt.

99

Hinsichtlich der Begründung der beharrlichen Vertragspflichtverletzung wird ergänzend auf Bl. 470 bis 478 der Akte Bezug genommen (S. 20 - 27 der Entscheidungsgründe des aufgehobenen Urteils der erkennenden Kammer vom 10.11.2010), die ausdrücklich auch zum Gegenstand der vorliegenden Entscheidung gemacht werden. Diese Ausführungen der Berufungskammer hat das Bundesarbeitsgericht in seiner zurückverweisenden Entscheidung nicht beanstandet. Vom Vorliegen beharrlicher Pflichtverletzungen im Falle der Vorwerfbarkeit ist - denknotwendig - auch das Bundesarbeitsgericht ausgegangen, denn hätte das Bundesarbeitsgericht die Pflichtverletzungen bei Vorwerfbarkeit nicht für ausreichend erachtet, um eine verhaltensbedingte Kündigung begründen zu können, so wäre eine Zurückverweisung nicht erforderlich gewesen. Der Kläger hat nach Zurückvereisung des Rechtsstreits insoweit auch nicht weiter vorgetragen.

100

Die Berufungskammer verkennt nicht, dass die zum Ausspruch der Kündigung führenden Pflichtverletzungen des Klägers an sich nicht gravierende arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen darstellen. Indes ist hervorzuheben, dass es nicht die Pflichtverletzungen für sich genommen sind, die zur Rechtfertigung der Kündigung führen, sondern es ist die in dem Verhalten des Klägers zum Ausdruck kommende und vom Arbeitgeber nicht hinzunehmende Beharrlichkeit, sich berechtigen Anweisungen des Arbeitgebers zu widersetzen, weil sie nach seiner Einschätzung nicht sinnvoll sind. Bei einem derartigen Verhalten ist auch die Verletzung weniger gravierender Pflichtverletzungen geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

101

Bei einer Gesamtschau der gleichartigen Pflichtverletzungen des Klägers ist die erforderliche negative Zukunftsprognose gerechtfertigt, dass der Kläger auch in Zukunft sein das Vertragsverhältnis störendes Verhalten fortsetzen wird.

102

Auch unter Berücksichtigung der in jedem Fall gebotenen Interessenabwägung ist die Kündigung gerechtfertigt. Die Beklagte hat den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet, denn sie hat - nach vorhergehenden Ermahnungen und Abmahnungen - als nächst möglichem milderem Mittel die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen. Danach war eine weitere Abmahnung entbehrlich, denn die zuvor erfolgte Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses war offensichtlich nicht geeignet, das Verhalten des Klägers positiv zu beeinflussen. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2007, 2 AZR 818/06, zitiert nach juris). Zu Recht hat die Beklagte auch darauf hingewiesen, dass es ihre betrieblichen Interessen gebieten, darauf zu bestehen, dass erteilte Weisungen eingehalten werden und nach Androhung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen auch der Ausspruch einer Kündigung erfolgt. Auf Seiten des Klägers ist seine lange Betriebszugehörigkeit von 24 Jahren zu berücksichtigen. Allerdings hat das Arbeitsverhältnis - worauf das Arbeitsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat - gerade nicht unbelastet bestanden. Schließlich sind auf Seiten des Klägers keine Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Zudem befand er sich mit 41 Jahren zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht in einem Alter, in dem von einer Unvermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt ausgegangen werden muss. Unter Berücksichtigung vorstehender Darlegungen musste die Interessenabwägung zu Gunsten der Beklagten ausgehen.

103

Zur ergänzenden Begründung wird auf Bl. 480 bis 484 der Akte (S. 29 - 33 der Entscheidungsgründe des aufgehobenen Urteils der erkennenden Kammer vom 10.11.2010) Bezug genommen, die ebenfalls ausdrücklich zum Gegenstand der vorliegenden Entscheidung gemacht werden. Auch diese Ausführungen der Berufungskammer hat das Bundesarbeitsgericht nicht beanstandet. Da der Kläger nach der Zurückverweisung dazu keinen weiteren Vortrag gehalten hat, sind ergänzende Ausführungen nicht erforderlich.

104

Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts mithin abzuändern und die Klage abzuweisen.

105

III.

106

Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO).

107

IV.

108

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

109

RECHTSMITTELBELEHRUNG

110

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

111

R E V I S I O N

112

eingelegt werden.

113

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

114

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

115

Bundesarbeitsgericht

116

Hugo-Preuß-Platz 1

117

99084 F.

118

Fax: 0361-2636 2000

119

eingelegt werden.

120

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

121

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

122

1.Rechtsanwälte,

123

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

124

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

125

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

126

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

127

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

128

PaßlickVossen Schmitz