Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 17 TaBV 48/12

G R Ü N D E:

Die Beteiligten streiten über die Berechtigung des Betriebsrats zur Verweigerung der Zustimmung zur "Versetzung" und Einstellung von Leiharbeitnehmern und zur vorläufigen Durchführung der Maßnahme.

Die Antragstellerin (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt die Vergabe von Konsumentenkrediten für Fahrzeuge, Hausrat und Reisen sowie das Filial- und Direktbankgeschäft mit Privatkunden. Sie beschäftigt ca. 3600 Mitarbeiter deutschlandweit. Antragsgegner ist der für den Betrieb "T." gebildete Betriebsrat.

Die Arbeitgeberin beabsichtigte, einige Filialen mit Kundenberatern m/w personell zu verstärken. Vom 27.12.11 bis 10.01.2012 wurde eine Stelle in der Filiale Darmstadt II, vom 04.01.2012 bis 18.01.2012 eine Stelle in der Filiale Hameln befristet für zwölf Monate, und vom 06.02.2012 - 20.02.2012 eine Stelle in der Filiale Gießen ausgeschrieben. Interne Bewerbungen gingen nicht ein.

Mit Schreiben vom 12.01.2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung um Zustimmung zur Versetzung des Herrn ×. O. von der Filiale Rüsselsheim in die Filiale Darmstadt II. Herr O. war seit dem 24.10.2011 für die Arbeitgeberin tätig. Er war zuvor von der Filiale Aschaffenburg zum 19.12.2011 zur Filiale Rüsselsheim gewechselt. Für beide Filialen ist der Betriebsrat zuständig.

Mit Schreiben vom 24.01.2012 verweigerte der Betriebsrat unter Bezugnahme auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung. Er wies u.a. darauf hin, dass ein Verstoß gegen das AÜG vorliege, weil eine unbefristete Beschäftigung nicht "vorübergehend" sei und die Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem Leiharbeitnehmer eines sachlichen Grundes bedürfe.

Mit Schreiben vom 19.01.2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur Einstellung des Herrn N. G. im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung befristet für zwölf Monate ab dem 01.02.2012 in der Filiale Hameln.

Mit Schreiben vom 24.01.2012 verweigerte der Betriebsrat unter Bezugnahme auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung. Er wies u.a. darauf hin, dass eine 12- monatige Beschäftigung nicht vorübergehend sei und ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorliege, weil nicht mitgeteilt wurde, warum der Arbeitsbedarf nach zwei Jahren nicht mehr benötigt werde.

Mit Schreiben vom 30.01.2012 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass beabsichtigt sei, die Leiharbeitnehmer G. und O. vorläufig einzusetzen. Wegen des Inhalts wird auf die Unterrichtungsschreiben (Bl. 21 bzw.23 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.02.2012 bestritt der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.

Mit dem am 09.02.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu den Personalmaßnahmen G. und O. sowie die Feststellung, dass die vorläufige Versetzung des Herrn O., sowie die vorläufige Einstellung des Herrn G. aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Mit Schreiben vom 21.02.2012 bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung um Zustimmung zur Einstellung von Frau O. E. befristet für 2 Jahre ab dem 01.03.2012 in der Filiale Giesen.

Mit Schreiben 21.02.2012 verweigerte der Betriebsrat unter Bezugnahme auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG seine Zustimmung. Er wies u.a. darauf hin, dass eine 12- monatige Beschäftigung nicht vorübergehend sei und ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorliege, weil nicht mitgeteilt wurde, warum der Arbeitsbedarf nach zwei Jahren nicht mehr benötigt werde.

Mit Schreiben vom 28.02.2012 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass beabsichtigt sei, die Leiharbeitnehmerin Frau E. vorläufig einzusetzen. Wegen des Inhalts wird auf die Unterrichtungsschreiben (Bl. 90 d. A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 05.03.2012 bestritt der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.

Mit der am 08.03.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragserweiterung begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Frau E. sowie die Feststellung, dass die vorläufige Versetzung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

Die Arbeitgeberin hat behauptet, dass eine vorübergehende Einstellung der Leiharbeitnehmer/in beabsichtigt sei. Da sich kein Mitarbeiter auf die intern ausgeschriebenen Stellen beworben habe, habe sie sich entschlossen, die Stellen vorübergehend mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei Herrn O. um eine Versetzung handele, da dem Leiharbeitnehmer ein neuer Arbeitsbereich zugewiesen werde. Der Betriebsrat habe kein Zustimmungsverweigerungsrecht, weil kein Verstoß gegen das AÜG gegeben sei. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei bei Herrn O. bereits nicht einschlägig, da diese Vorschrift nur bei der erstmaligen Übernahme zur Anwendung komme. Der Leiharbeitnehmer sei aber vor dem Inkrafttreten des neuen AÜG übernommen worden. Im Übrigen liege auch kein Gesetzesverstoß vor. Jede Überlassung, die nicht als endgültige geplant sei, sei vorübergehend. Im Übrigen könne dahinstehen, ob eine vorübergehende Überlassung vorliege. Die Vorschrift habe nur eine klarstellende Funktion. Die vorläufige Durchführung sei aus sachlichen Gründen dringend erforderlich, weil die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes ansonsten nur unter Inanspruchnahme unzumutbarer Schwierigkeiten möglich sei.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

1. die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung des Leiharbeitnehmers N. G. als Kundenberater in der Filiale Hameln ab dem 01.02.2012 wird ersetzt.

2. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Versetzung des Leiharbeitnehmers ×. O. vom Kundenberater in der Filiale Rüsselsheim zum Kundenberater in der Filiale Darmstadt II ab dem 01.02.2012 wird ersetzt.

3. Es wird festgestellt, dass

a) die zum 01.02.2012 vorgesehene vorläufige Einstellung der im Antrag zu 1 namentlich genannten Leiharbeitnehmers;

b) die zum 01.12.2012 vorgesehene vorläufige Versetzung des im Antrag zu 2. namentlich genannten Leiharbeitnehmers aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

4. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung des Leiharbeitnehmers E. H. T. als Kundenberater in der Filiale Hamburg-Harburg ab dem 16.02.2012 wird ersetzt.

5. Es wird festgestellt, dass die zum 16.02.2012 vorgesehene vorläufige Einstellung des im Antrag zu 3. namentlich genannten Leiharbeitnehmers aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

6. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin O. E. als Kundenberaterin in der Filiale Gießen ab dem 01.03.2012 wird ersetzt.

7. Es wird festgestellt, dass die zum 01.03.2012 vorgesehene vorläufige Einstellung der im Antrag zu 5. namentlich genannten Leiharbeitnehmerin aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.

Der Betriebsrat hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, dass er nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden sei, da es sich bei Herrn O. nicht um eine Versetzung, sondern um eine Einstellung handle. Außerdem habe die Ausschreibung nicht immer der Einstellung entsprochen. Die unbefristete Einstellung sei wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unwirksam. Das Gesetz erlaube nur vorübergehende Einsätze. Der Leiharbeitnehmer O. solle aber nach dem Antrag nicht zeitlich begrenzt eingesetzt werden. Von einer vorübergehenden Überlassung könne zudem nur ausgegangen werden, wenn ein sachlicher Grund iSd. TzBfG vorliege. Soweit eine befristete Einstellung erfolgt sei, widerspreche sie der Intention des AÜG, eine Substitution von auf Dauerarbeitsplätzen eingesetzten Arbeitnehmern durch Leiharbeitnehmer zu verhindern. Eine Dringlichkeit der Maßnahme sei nicht gegeben, da die Arbeitgeberin ausreichend Zeit gehabt habe, die Stellen zu besetzen.

Mit Beschluss vom 29.03.2012 hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, dass kein Gesetzesverstoß vorliege, weil das AÜG nicht eine dauerhafte Beschäftigung verbiete. Weder der Gesetzeswortlaut noch der sich daraus ergebende gesetzgeberische Wille lasse einen solchen Schluss zu. Die Formulierung "vorübergehend" habe nur klarstellende Funktion. Ein Verstoß gegen die EU-Richtlinie sei auch nicht gegeben. Die Richtlinie verpflichtete nur zu Maßnahmen gegen die Umgehung der Richtlinie. Sie enthalte weder ein Verbot einer dauerhaften Überlassung noch fordere sie eine Umsetzung in nationales Recht. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet, weil die Personalmaßnahme nicht offensichtlich sachlich nicht dringend erforderlich sei.

Gegen den am 05.04.2012 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat mit dem am 24.04.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit dem am 05.06.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass er bereits nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden sei, da nur mitgeteilt worden sei, in welcher Filiale der Leiharbeitnehmer O. beschäftigt gewesen sei und wo er eingesetzt werden soll. Zudem weiche die Einstellung von Frau E. von der Ausschreibung ab. Die Zustimmung des Betriebsrats hätte nicht ersetzt werden dürfen. Die Maßnahme verstoße gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG. Danach sei nur eine vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern zulässig. Diese liegt hier nicht vor, da die Arbeitgeberin in Bezug auf Herrn O. die Zustimmung zu einer nicht befristeten Maßnahme beantragt habe. Selbst wenn die Absicht bestanden habe, den Mitarbeiter nur vorübergehend einzusetzen, sei die Zustimmung zu Recht verweigert worden. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG sei ein Verbotsgesetz. Dem stehe nicht entgegen, dass das Gesetz keine Sanktionen für einen Verstoß gegen eine vorübergehende Überlassung vorsehe. Ein Verbotsgesetz liege auch vor, wenn das Gesetz das Ziel verfolge, eine dauerhafte Überlassung zu verhindern. Dies sei hier gegeben. Es komme hinzu, dass das AÜG die EG-Leiharbeitsrichtlinie umsetzen wolle. Nach der EG-Richtlinie sei der Austausch von Stammarbeitnehmern durch Leiharbeitnehmer unerwünscht. Der Aufnahme einer vorübergehenden Überlassung könne nur entnommen werden, dass die dauerhafte Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht zulässig sei. Da der deutsche Gesetzgeber nur die Richtlinie umsetze, sei die dauerhafte Überlassung verboten. Hier liege auch eine dauerhafte Überlassung vor, da kein Enddatum angegeben worden sei. Ein vorübergehender Charakter der Arbeitnehmerüberlassung könne nur angenommen werden, wenn ihr ein sachlicher Grund entsprechend § 14 Abs. 1 Nr. 1- 5 TzBfG zugrunde liege. Auch die befristeten Einstellungen seien wegen fehlender Sachgründe unwirksam. Die Filiale, in der Frau E. eingesetzt werden soll, erfordere nach den Vorgaben der Arbeitgeberin 4 FTE. Da vorher nur drei Vollzeitkräfte eingesetzt waren, erfolge ein Einsatz von Leiharbeitnehmern auf einem Dauerarbeitsplatz. Dies sei nicht zulässig. Unabhängig von dieser Beurteilung unterliege der Einsatz eines Leiharbeitnehmers der Missbrauchskontrolle. Die Maßnahme sei unwirksam, da sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig bzw. willkürlich erfolge. Der Betriebsrat habe auch zu Recht die Eilbedürftigkeit der Maßnahme verneint. Der Vortrag des Arbeitgebers sei zu pauschal.

Der Betriebsrat beantragt,

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 29.03.2012 - 1 BV 14/12- wird abgeändert.

2. Die Anträge der Arbeitgeberin werden zurückgewiesen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 29.03.2012 -1 BV 14/12 - wird zurückgewiesen.

Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Nach der Definition des Betriebsverfassungsgesetzes handele es sich bei dem Einsatz des Leiharbeitnehmers O. in einer anderen Filiale um eine Versetzung. Im Übrigen sei dem Betriebsrat die Maßnahme bekannt gewesen und eine möglicherweise fehlerhafte Bezeichnung unschädlich. Dem Betriebsrat stehe auch kein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu. Die Vorschrift sei in Bezug auf Herrn O. bereits nicht tatbestandlich einschlägig, da die erstmalige Überlassung des Leiharbeitnehmers vor Inkrafttreten des Gesetzes erfolgt sei. Einer Anwendung der neuen Vorschrift auf die Maßnahme stehe das im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Rückwirkungsverbot entgegen. Im Übrigen sei nur ein vorübergehender Einsatz beabsichtigt. Dies sei bereits dem Antrag an den Betriebsrat zu entnehmen. Unabhängig davon sei auch bei einer dauernden Versetzung oder zeitlichen Befristung der Einstellung kein Verstoß gegen das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gegeben. Es handele sich nicht um eine Verbotsnorm. Es müsse hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen, dass der Zweck der betreffenden Norm darin bestehe, die personelle Maßnahme selbst zu verhindern. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen und Versetzungen sei kein Instrument der Vertragskontrolle. Die vorliegende Versetzung müsse verboten sein. Dies komme in der Regelung nicht zum Ausdruck. Sie enthalte keine Sanktion bei einer nicht vorübergehenden Überlassung. Dem neuen AÜG sei auch nicht die Intention zu entnehmen, nicht vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern zu verhindern. Dies ergebe sich nicht aus der Gesetzesbegründung. Ein Verstoß gegen die EG-Leiharbeitsrichtlinie vom 19.11.2008 liege auch nicht vor. Ihr lasse sich kein Verbot einer dauerhaften Beschäftigung entnehmen. Ihr Ziel bestehe darin, Leiharbeit als arbeitsmarktpolitisches Instrument EU-weit zu harmonisieren, nicht jedoch, sie einzuschränken. Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet. Hinweise für eine offensichtlich unsachliche Maßnahme habe der Betriebsrat nicht aufgeführt.

In der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2012 haben die Beteiligten das Verfahren bezüglich der Leiharbeitnehmerin T. (Tenor zu 4. und 5.) für erledigt erklärt. Durch Beschluss wurde das Verfahren insoweit gem. § 83 a ArbGG eingestellt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und gerichtlichen Protokolle, einschließlich der Gründe I. des erstinstanzlichen Beschlusses Bezug genommen.

I. Die Beschwerde des Betriebsrats ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Beschwerde ist aber in dem noch streitgegenständlichen Umfang nicht begründet.

1. Das Beschlussverfahren hat sich bezüglich der Leiharbeitnehmerin T. durch übereinstimmende Erledigungserklärung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz erledigt. Das Verfahren wurde durch Beschluss vom 07.08.2012 eingestellt.

2. Die verbliebenen Zustimmungsersetzungsanträge der Arbeitgeberin sind zulässig.

a) Für die Anträge besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Gem. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Die Vorschrift gibt dem Betriebsrat des Entleiherbetriebs hinsichtlich der Übernahme eines Leiharbeitnehmers ausdrücklich ein Anhörungsrecht nach § 99 BetrVG. S. 2 und 3 erweitert die Unterrichtungspflicht des Entleihers (Kort DB 2010, 1291). Weil der Betriebsrat der Einstellung seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin diese gem. § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich ersetzen lassen.

3. Die Zustimmungsersetzungsanträge sind begründet. Die Kammer folgt im Ergebnis der Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu der "Versetzung" und zu den Einstellungen zu ersetzen war.

a) Die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Einzelmaßnahme setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf - unabhängig von den dafür vorgebrachten Gründen - von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben (st. Rspr. z.B. BAG 01.06.2011-7 ABR 117/09- AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG 28.06.2005 - 1 ABR 26/04 - AP Nr. 49 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).

aa) Die Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Betriebsrat wurde über den Leiharbeitnehmer O., seinen alten bzw. neuen Einsatz informiert. Die vom Betriebsrat insoweit gerügte falsche Bezeichnung der Maßnahme als Versetzung ist unschädlich, solange der Betriebsrat erkennen kann, welcher Mitbestimmungstatbestand in Frage steht. Dies ist hier gegeben. Die Arbeitgeberin will den Leiharbeitnehmer aus der Filiale Rüsselsheim in der Filiale Darmstadt II beschäftigten. Dies war für den Betriebsrat klar erkennbar. Im Übrigen handelt es sich zwar bei einer betriebsübergreifenden Versetzung eines Arbeitnehmers für den aufnehmenden Betrieb um eine Einstellung (BAG 26.01.1993 - 1 AZR 303/92 - AP Nr. 102 zu § 9 BetrVG 1972). § 14 Abs. 3 AÜG unterscheidet nicht zwischen Versetzung und Einstellung, sondern statuiert das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats des Entleihbetriebs vor der Übernahme des Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung. Der Betriebsrat soll mithin beteiligt werden, wenn der Arbeitnehmer beim Entleiher eingegliedert wird. Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates aus § 99 BetrVG ist der Schutz der beschäftigten Arbeitnehmer vor möglichen Nachteilen in Form von Kündigungen oder Versetzungen zu schützen (BAG 05.03.1991 - 1 ABR 39/90 - AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972). Der Einsatz in einem anderen Betrieb ist iSd. der Vorschrift eine erneute Übernahme zur Arbeitsleistung, da der Arbeitnehmer neu in einen anderen Betrieb eingegliedert wird. Bezüglich der anderen Leiharbeitnehmer, Frau E. und Herrn G., wurden ausreichende Informationen über den Einsatz und dessen Dauer erteilt.

bb) Soweit der Betriebsrat eine mangelhafte Unterrichtung in Bezug von Herrn O. rügt, weil ihm nicht mitgeteilt worden sei, dass beabsichtigt gewesen sei, den Leiharbeitnehmer nur vorübergehend einzusetzen, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Zum Einen ergibt sich bereits aus dem Anhörungsschreiben, mit dem die Zustimmung zur Versetzung im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung beantragt wurde, dass eine Beschäftigung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, das von einer "vorübergehenden" Überlassung spricht, beantragt wurde. Zum Anderen hat die Arbeitgeberin die Absicht der vorübergehenden Überlassung mit der Antragstellung noch mal klargestellt. Eine weitere Information war insoweit entbehrlich, da der Widerspruch des Betriebsrats deutlich erkennen lässt, dass der Widerspruch auch für diesen Fall erfolgt ist, also diesen Umstand mit erfasst. Für den Betriebsrat ist es ausweislich des Widerspruchs nicht von Bedeutung gewesen, ob die Arbeitgeberin die Absicht hat, den Leiharbeitnehmer vorübergehend einzusetzen. Der Betriebsrat sieht bereits die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers ohne ein zeitliches Ende anzugeben bzw. die Beschäftigung ohne Angabe eines sachlichen Grundes

gemäß § 14 Abs. Nr. 1 - 5 BetrVG, aus dem sich ein vorübergehender Bedarf und dessen Dauer ergeben, als dauerhafte Beschäftigung und Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG an und hat deswegen widersprochen.

Soweit weiter gerügt wird, dass bei der Leiharbeitnehmerin E. die Ausschreibung (unbefristet) nicht dem Einsatz (befristet für 2 Jahre) entspricht, führt dass nicht zu einer fehlerhaften Anhörung. Es ist die Zustimmung nur zur beabsichtigten Maßnahme, der befristeten Einstellung, einzuholen. Dies ist geschehen.

b) Die Zustimmung des Betriebsrats gilt auch nicht gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat in den Widerspruchsschreiben form- und fristgerecht und in inhaltlich zu beachtender Weise Verweigerungsgründe vorgebracht, die sich den Gründen des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zuordnen lassen.

c) Der Betriebsrat hat seine Zustimmung zu Unrecht verweigert. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Zustimmung des Betriebsrats zur "Versetzung" des Leiharbeitnehmers O. und zur befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin E. und des Leiharbeitnehmers G. ersetzt.

Der Betriebsrat rügt einen Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, weil der Leiharbeitnehmer O. ohne eine zeitliche Befristung und die anderen Leiharbeitnehmer ohne Darlegung eines Grundes, aus dem sich ein vorübergehender, auch befristeter Bedarf für einen Leiharbeitnehmer ergibt, in den Filialen eingesetzt werden sollen.

aa) Es kann hier dahinstehen, ob der Anwendung des § 1 Abs.1 S. 2 AÜG in Bezug auf den Einsatz des Leiharbeitnehmers O. bereits entgegensteht, dass der Leiharbeitnehmer vor Inkrafttreten des Gesetzes überlassen war. Ein Gesetzesverstoß liegt nicht vor.

bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 12.11.2002 - 1 ABR 1/02 - AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung mwN.) kann der Betriebsrat einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gem. § 99 Absatz 2 Nr. 1 BetrVG nur dann versagen, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers und damit um eine Einstellung iSd. § 99 Absatz I 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. Dazu bedarf es zwar keines Verbotsgesetzes im technischen Sinne, das unmittelbar die Unwirksamkeit der Maßnahme herbeiführt (BAG 28. 09. 1988 - 1 ABR 85/87 - AP Nr. 60 zu § 99 BetrVG 1972). Der Zweck der betreffenden Norm, die Einstellung selbst zu verhindern, muss aber hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Dazu genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG 12.11.2002 aaO). Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist bei Einstellungen lediglich dann gegeben, wenn der Zweck der Verbotsnorm nur dadurch erreicht werden kann, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt (BAG 28. 6. 1994 - 1 ABR 59/93 - AP Nr. 4 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung).

cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist kein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats gegeben.

(1) Es kann dahinstehen, ob das AÜG eine nicht "vorübergehende" Überlassung verbietet, insoweit ein Verbotsgesetz darstellt bzw. die Zielrichtung des Gesetzes ist, eine nicht "vorübergehenden" Überlassung zu verhindern und dem Betriebsrat bei Verstößen ein Zustimmungsverweigerungsrecht zusteht (dagegen u.a. Arbeitsgericht Leipzig 15.02.2012 - 11BV 79/11- AiB 2012, 402 ff; Arbeitsgericht Leipzig 23.03.2012 - 3 BV 84/11 -juris.de; Thüsing /Stiebert DB 2012, 632 ff; Giesen Fa 2012, 66 ff; Kranich/T. BB 2012 1413 ff; Boehmke - juris PR-ArbG 27/2912 - Anm. 2; dafür u.a. Bartl/Romanowski NZA Online 3/12; Böhm, DB 2012, 918, 921; Brors, jurisPR-ArbR 16/2012 Anm. 6; Düwell, ZESAR 2011, 449, 459; Hamann, RdA 2011, 322,327; Hamann, jurisPR-ArbR 46/2010 Anm. 2; Schuster/Grüneberg, AiB 2012, 81, 83; Ulber, AiB 2012, 7, 9; Ulber/zu Dohna-Jaeger, AÜG, § 14 Rn. 216).

(2) Eine solche Fallkonstellation liegt nach Auffassung der Kammer nicht vor. Die Arbeitgeberin beabsichtigt auch in Bezug auf den Leiharbeitnehmer O. die vorübergehende Besetzung der Stelle. Dies hat sie klargestellt. Der Einsatz erfolgte vor dem Hintergrund, dass eine interne Stellenausschreibung für die Stelle seitens der Stammbelegschaft zu keinem Erfolg geführt hat. Die Stellenausschreibung ist unstreitig. Der Betriebsrat hat auch selbst nicht vorgetragen, dass sich ein Mitarbeiter der Stammbelegschaft auf die Stelle beworben hat. Hiervon ist für die Beurteilung auszugehen. Der Betriebsrat bestreitet zwar mit Nichtwissen die Absicht einer vorüberübergehenden Maßnahme. Eine weitere Aufklärung war jedoch nicht erforderlich, da es im Verfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG um die Zustimmung zu einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Maßnahme geht. Die beiden anderen Leiharbeitnehmer sollen befristet für 12 Monate bzw. 2 Jahre eingesetzt werden.

(3) Der von der Arbeitgeberin geplante Einsatz verstößt nicht gegen das AÜG. Er ist bei allen drei Leiharbeitnehmern als "vorübergehend" iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 AÜG anzusehen.

(a) In Bezug auf den Leiharbeitnehmer O. steht dem nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin die Maßnahme nicht von vornherein zeitlich befristet hat. Der Gesetzgeber hat den Begriff "vorübergehend" im Sinn der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponete verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstfristen verzichtet. Der Gesetzgeber führt in der Begründung aus, "das AÜG regelt ein auf vorübergehende Überlassungen angelegtes Modell der Arbeitnehmerüberlassung, bei dem die Überlassung an den jeweiligen Entleiher im Verhältnis zum Arbeitsvertragsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer vorübergehend ist. Dabei wird der Begriff "vorübergehend" im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie als flexible Zeitkomponente verstanden und insbesondere auf genau bestimmte Höchstüberlassungsfristen verzichtet" (BT-Drs. 17/4804, S. 8). Im Rahmen einer parlamentarischen Anfrage hat die Bundesregierung sich zum Gesetzesentwurf wie folgt geäußert: "Entsprechend dem Wesen einer Klarstellung ist eine Änderung der bestehenden Rechtslage nicht beabsichtigt. Demnach ist auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich (BT-Drs. 17/8829, S. 24). Damit stehen dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz keine Einsätze entgegen, deren Dauer, wie im vorliegenden Fall, noch nicht endgültig feststeht. Die Entstehungsgeschichte und Gesetzesbegründung der flexiblen Zeitkomponete sprechen mithin dagegen, dass bereits zu Beginn einer Überlassung deren Ende festgelegt werden muss (s.a. Sandmann/Marschall/Schneider AÜG Art. 1 § 1 S. 40).

(b) Soweit der Betriebsrat der Auffassung ist, dass zur Auslegung des Begriffs "vorübergehend" das TzBfG heranzuziehen ist, und nach dem Regelungswillen des Gesetzgebers ein vorübergehender Charakter der Arbeitnehmerüberlassung nur angenommen werden kann, wenn ihr ein sachlicher Grund entsprechend § 14 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 TzBfG zugrunde liegt (u.a. Bartl/Romanowski NZA 2012, Seite 4 mw.N.), insbesondere ein Einsatz auf einem Dauerarbeitsplatz verhindert werden soll, kann dem nicht gefolgt werden. Für eine solche Beschränkung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern durch Anbindung an darzulegende Sachgründe ergeben sich nach Auffassung der Kammer weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte ausreichende Anhaltspunkte.

Eine Gleichstellung des Merkmals "vorübergehend" im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes einerseits und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kann dem AÜG nicht entnommen werden. Damit findet eine Verlagerung der Begrifflichkeit von einer rein zeitlichen Komponente zu einer zweckbestimmten Komponente (Thüsing/Stiebert aaO.) statt, wie sie sich in § 14 Abs. 1 Nr.1 TzBfG wiederfindet. Der Gesetzgeber hat zwei arbeitsmarktpolitische Instrumente mit unterschiedlichen Regelungszwecken zur Verfügung gestellt (Krannich/T. DB 2012, Seite 1414). Dort wo der Gesetzgeber einen sachlichen Grund fordert, wie im Teilzeit- und Befristungsgesetz, führt er diesen auf. Unterlässt er dies und verwendet er nur einen unbestimmten zeitlichen Begriff, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber einen sachlichen Grund für den vorübergehenden Einsatz fordert (Thüsing/Stiebert aaO.). Für diese Beurteilung spricht auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Im Entwurf der Bundesregierung zum "Gesetz zur Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung" vom 02.09.2010 war noch zur näheren Konkretisierung des Begriffs "vorübergehend" erläuternd ausgeführt: "Zugleich soll aber ausgeschlossen werden, dass Unternehmen mit Hilfe der Arbeitnehmerüberlassung ihren dauerhaften Bedarf an Arbeitskräften abdecken. In der Regel kann immer dann von einer vorübergehenden Überlassung ausgegangen werden, wenn der Einsatz in dem Entleihunternehmen nicht dauerhaft sein soll und beispielsweise im Rahmen einer Urlaubs- oder Krankenvertretung oder zur Durchführung eines besonderen Projekts oder Auftrags stattfindet." Diese sich an Sachgründen orientierende Formulierung findet sich in der dem Bundestag und Bundesrat vorgelegten Gesetzesbegründung, wie oben ausgeführt, nicht mehr. Damit war auch die geforderte Angabe eines konkreten sachlichen Grundes iSd. Teilzeit- und Befristungsgesetzes entbehrlich.

(c) Der Beurteilung steht auch nicht die EU-Richtlinie entgegen. Die nachträgliche Einfügung des Begriffs vorübergehend, mag zwar dafür sprechen, dass dem Merkmal eine Bedeutung zuzumessen ist (Bartl/Romanowski aaO.). Die Erwägungen der Richtlinie mögen auch zum Ausdruck bringen, dass durch eine "vorübergehende" Leiharbeit nur der Flexibilisierungsbedarf und nicht ein Dauerbedarf abgedeckt werden soll (Bartl/ Romanowski aaO.). Daraus und aus den Regelungen in Art 5 1. (5) und Art. 6 (1) der Richtlinie ergibt sich aber nicht für die Kammer, dass eine über den Wortsinn hinausgehende Reglung getroffen werden sollte und folglich Dauerarbeitsplätze auch nicht vorübergehend mit Leiharbeitskräften besetzt werden können bzw. Sachgründe erforderlich sind, um einen zeitweisen Einsatz eines Leiharbeitnehmers u.a. auf Dauerarbeitsplätzen zu rechtfertigen. Insoweit kann dahinstehen, ob von der Richtlinie überhaupt die dauernde Überlassung erfasst wird (zu den unterschiedlichen Auffassungen (3. c) cc) (1)).

bb) Soweit der Beurteilung in Bezug auf den Leiharbeitnehmer O. entgegengehalten wird, dass die vorliegende Auffassung allein auf die erklärte Planungsabsicht des Arbeitgebers abzustellen, dazu führt, dass dem Betriebsrat die Kontrolle eines Gesetzesverstoßes nur erschwert möglich ist, ist dem entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit hat, das Merkmal "vorübergehend" wie im TzBfG mit den dort aufgeführten Sachgründen zu verknüpfen. Wenn er darauf verzichtet, kann dies nur dahingehend verstanden werden, dass Sachgründe nicht gefordert werden. Es darf nicht übersehen werden, dass in der Gesetzesbegründung betont wird, "dass die Arbeitnehmerüberlassung in der Regel voll sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse schaffe. Der überwiegende Teil der ehemaligen Leiharbeitskräfte befinde sich mittelfristig weithin in Beschäftigung und nicht in Arbeitslosigkeit. Damit leiste die Arbeitnehmerüberlassung einen wichtigen Beitrag dazu, dass die positive wirtschaftliche Entwicklung schnell in neue Beschäftigungschancen umgesetzt wird" (BT- Drs. 17 /4804 S. 7). Angesichts der dokumentierten Bedeutung der Leiharbeit für die Dynamik auf dem Arbeitsmarkt und der Stärkung der Stellung des Leiharbeitnehmers durch den equal-pay Grundsatz, kann mithin allein aus der Einfügung des Merkmals "vorübergehend" nicht entnommen werden, dass bereits die Einstellung eines Leiharbeitnehmers unterbleiben soll, wenn ein geplanter vorübergehender Einsatz ohne Zeitendangabe und nähere Begründung erfolgt. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass die Fragen bereits während des Gesetzgebungsverfahrens diskutiert worden sind. Es verbleibt insofern allein die Missbrauchskontrolle, die häufig zutreffend erst im Nachhinein getroffen werden kann. Ausreichende Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liegen hier nicht vor.

cc) Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG ist auch nicht in Bezug auf den Einsatz der Leiharbeitnehmer G. und E. gegeben. Deren Einsatz ist von vornherein befristet und damit vorübergehend. Auf die obigen Ausführungen, insbesondere zum fehlenden Erfordernis eines sachlichen Grundes iSd. Teilzeit - und Befristungsgesetzes wird Bezug genommen. Die vorgesehene Dauer ist auch nicht derart lang, dass sie nicht mehr als vorübergehend bzw. als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Selbst das TzBfG hält eine erstmalige Beschäftigung über zwei Jahre für zulässig, ohne dass sie begründet werden müsste. Selbst wenn es sich bei dem Einsatz nicht um eine erstmalige Beschäftigung handelt, ist zu berücksichtigen, dass das befristete Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Befristung endet, während das Arbeitsverhältnis eines Leiharbeitnehmers fortbesteht. Dieser kehrt nach seinem Einsatz beim Entleiher zu seinem Arbeitgeber zurück bzw. wird anderweitig eingesetzt und behält seinen Arbeitsplatz. Beide Gesetze verfolgen zudem unterschiedliche arbeitsmarktpolitische Ziele. Angesichts des ausdrücklichen Verzichts des Gesetzgebers auf Zeitgrenzen kann nach Auffassung der Kammer auch unter Berücksichtigung des Merkmals der Flexibilität ein Einsatz für 12 bzw. 24 Monate noch nicht als nicht mehr vorübergehend iSd. § 1 Abs.1 S.2 AÜG angesehen werden. Besondere Umstände, die im vorliegenden Fall, eine andere Beurteilung erfordern, liegen nicht vor.

Die Zustimmung des Betriebsrats zu den Maßnahmen war mithin zu ersetzen.

4. Die Feststellungsanträge sind zulässig und begründet. Die Kammer folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung.

a) Nach § 100 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann der Arbeitgeber, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme unterrichtet und der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit bestritten, darf der Arbeitgeber nach § 100 Abs. 2 BetrVG die vorläufige Maßnahme nur aufrecht erhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt hat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

b) Die formellen Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG liegen vor. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat darüber unterrichtet, dass die personelle Maßnahme vorläufig durchgeführt werde und darin die Gründe für diese vorläufige Maßnahme gem. § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mitgeteilt. Nachdem der Betriebsrat die Notwendigkeit der vorläufigen Maßnahme bezüglich der Leiharbeitnehmer O. und G. mit Schreiben vom 06.02.2012 und bezüglich der Leiharbeitnehmerin E. mit Schreiben vom 05.03.2012 bestritten hat, hat die Arbeitgeberin innerhalb von drei Tagen mit den am 09.02.2012 bzw. 08.03.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anträgen das vorliegende Verfahren gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG eingeleitet.

c) Der Feststellungsantrag ist nur dann abzuweisen, wenn die vorläufige personelle Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war (§ 100 Abs. 3 S. 1 BetrVG). Das Merkmal der Offensichtlichkeit erfordert eine grobe, ohne weiteres ersichtliche Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeiten für eine alsbaldige Durchführung der Maßnahme, wobei von dem Zeitpunkt der Entscheidung des Arbeitgebers, nicht aber von der nachträglichen Beurteilung der Situation auszugehen ist (vgl. BAG Beschluss vom 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - AP Nr. 1 zu § 100 BetrVG 1972; BAG Beschluss vom 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 - AP Nr. 4 zu § 100 BetrVG 1972).

Eine grobe Verkennung sachlich-betrieblicher Notwendigkeiten für eine alsbaldige Durchführung der Maßnahme ergibt sich nicht. Der Arbeitgeber hat auf einen notwendigen Einsatz eines zusätzlichen Kundenberaters in den Filialen hingewiesen. Der Betriebsrat rügt zwar die allgemeine auch in weiteren anhängigen Verfahren verwandte Begründung der Arbeitgeberin. Er hat aber selbst nicht vorgetragen, dass kein Bedarf für den zusätzlichen Einsatz eines Mitarbeiters in der Filiale bestand. In Bezug auf den Einsatz von Frau E. hat er im Übrigen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Filiale nur mit drei statt mit vier Personen besetzt war. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitgeberin die Eilbedürftigkeit herbeigeführt hat. Da der Betriebsrat die Ausschreibung von Stellen geltend gemacht hat, hatte die Arbeitgeberin die Stelle zunächst auszuschreiben und die Ausschreibungsfrist abzuwarten. Auch angesichts des Zeitablaufs kann nicht von einer offensichtlich nicht aus sachlichen Gründen dringend erforderlichen Maßnahme ausgegangen werden.

Nach alledem war die Beschwerde bezüglich der verbliebenen Anträge zurückzuweisen.

III. Die Beschwerdekammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deswegen die Rechtsbeschwerde für Betriebsrat an das Bundesarbeitsgericht zugelassen (§§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat

R E C H T S B E S C H W E R D E

eingelegt werden.

Für die Arbeitsgeberin ist kein Rechtsmittel gegeben.

Die Rechtsbeschwerde muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

(Jansen)(Sage)(Norbisrath)

100

17 TaBV 48/12

101

1 BV 14/12

102

Arbeitsgericht Mönchengladbach

103

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

104

BERICHTIGUNGSBESCHLUSS

105

In dem Beschlussverfahren

106

unter Beteiligung

107

1.der T. Consumer Bank AG, vertreten durch den Vorstand, dieser vertreten durch den Vorsitzenden V. M., T. Platz 1, N.,

108

- Antragstellerin -

109

Verfahrensbevollmächtigte:Rechtsanwälte Kliemt & Vollstädt,

110

Speditionstraße 21, 40221 Düsseldorf,

111

2.des Betriebsrats T. der T. Consumer Bank AG, vertreten durch den Vorsitzenden W. C., T.-Platz 1, N.,

112

- Beschwerdeführer -

113

Verfahrensbevollmächtigte:Rechtsanwälte Burgmer u. a.,

114

Graf-Adolf-Str. 16, 40212 Düsseldorf,

115

wird die erste Ziffer des Aktenzeichens im Tenor des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 02.10.2012 - 17 TaBV 48/12 - wie folgt berichtigt:

116

1 BV 14/12

117

G r ü n d e :

118

Der Tenor war gem. § 319 Abs. 1 ZPO wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers von Amts wegen zu berichtigen.

119

Rechtsmittelbelehrung:

120

Gegen den Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.

121

Düsseldorf, den 02.10.2012

122

Der Vorsitzende der 17. Kammer

123

Jansen

124

Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht