1

T A T B E S T A N D

2

Der Kläger wurde aufgrund des Arbeitsvertrages vom 14.06.1973 zum 01.07.1973 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der B. H. AG, eingestellt. Er war zuletzt im Bereich Consumer Imaging (CI) der B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG tätig, der zum 01. 11. 2004 ausgegliedert und auf die neu gegründete B. Photo Germany GmbH übertragen worden ist. Die B. Deutschland Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG wurde 2008 in die jetzige Beklagte umfirmiert.

3

Die B. Photo Germany GmbH kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.03.2005. Unter dem Datum 30.05.2005 schlossen der Kläger und die B. Photo Germany GmbH eine Abwicklungsvereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2005, die u.a. die Zahlung einer Abfindung und den unwiderruflichen Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage enthielt.

4

Im Oktober 2005 stellte die B. Photo Germany GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Schreiben vom 21.12.2005 widersprach der Kläger dem Betriebsübergang auf die B. Photo Germany GmbH. Am 22.12.2005 wurde über das Vermögen der B. Photo Germany GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Im Rechtstreit über die Wirksamkeit des Widerspruchs, den Bestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und Zahlungsansprüche des Klägers wurde die Klage durch Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 14.03. 2007 - 3 Ca 522/06 lev - abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten wurde die Entscheidung durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 23.8.2007 - 5 Sa 928/07- teilweise abgeändert und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht. Darüber hinaus wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger die Vergütung für die Monate Januar 2006 bis November 2006 in Höhe von 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld i.H.v. 2.105, 40 € netto pro Monat nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage wurde abgewiesen. Auf die Revision der Beklagten wurde das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.11.2009 - 8 AZR 751/07 - teilweise aufgehoben, soweit es auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen abgeändert hat. Darüber hinaus wurde die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen auch im Übrigen zurückgewiesen. Die Anschlussrevision des Klägers wurde zurückgewiesen.

6

Mit der vorliegenden am 30.01. 2008 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrte der Kläger Urlaubsgeld für 2006 und 2007 i.H.v. jeweils 613,50 € brutto, die Vergütung für die Monate Dezember 2006 bis November 2007 i.H.v. 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld i.H.v. 2.105, 40 € netto pro Monat nebst Zinsen, für den 01. und 02. 12. 2007 354,24 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld i.H.v. 140.356,00 € sowie weitere 789,38 € brutto (Zuschuss zum Krankengeld) nebst Zinsen, und die Vergütung für die Monate Januar 2008 bis April 2008 i.H.v. von jeweils 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Krankengeld i.H.v. jeweils 1.885,20 € netto nebst Zinsen.

7

Wegen der Anträge im Einzeln und den Behauptungen der Parteien in erster Instanz wird gemäß § 69 Abs. 2, 3 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanz-lichen Urteils Bezug genommen.

8

Durch Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 11.06.2008 - 3 Ca 152/08 lev - wurde der Klage hinsichtlich der Zahlungsansprüche bis Dezember 2007 in vollem Umfang und von Januar bis April 2008 i.H.v. 906,81 € brutto pro Monat nebst Zinsen stattgegeben.

9

Die von der Beklagten errechneten titulierten Bruttolohnforderungen des Klägers im vorliegenden und im Verfahren beim LAG Düsseldorf - 5 Sa 928/07 - ergaben einen Betrag von insgesamt 129.045,38 € brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes i.H.v. 48.424,20 €. In dem Bruttobetrag sind Lohnsteuern i.H.v. 50.869,32 €, Solidaritätszuschläge i.H.v. 2.797,78 € und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung i.H.v. 22.457,74 € enthalten. Am 28.07.2008 zahlte die Beklagte an den Kläger den sich aus der Abrechnung vom 30.07.2008 (Anlage 3 S. 319 d. A.) ergebenden Restbetrag i.H.v. 14.254,80 € (Restlohn i.H.v. 4.496,34 € und Zinsen i.H.v. 9.758,46 €).

10

Gegen das der Beklagten am 11.07.2008 zugestellte Urteil des ersten Rechtszuges hat die Beklagte mit dem am 01.08.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.10.2008 mit dem am 09.10.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet .

11

Mit Schriftsatz vom 18.03.2010, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, nahm der Kläger die Klage zurück.

12

Mit dem am 18.03.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Antrag begehrt die Beklagte im Wege der Widerklage die Rückzahlung der vom Kläger im vorliegenden Verfahren und im Verfahren vor dem Landesarbeitsgerichts Düsseldorf durch Urteil von 23.08.2007 - 5 Sa 928/07 - erstrittenen Leistungen.

13

Mit dem am 23.03.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 22.03.2010 widersprach die Beklagte der Klagerücknahme.

14

Am 26.04.2010 wurden der Beklagten die Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 22.457,74 € durch Verrechnung erstattet. Mit Schriftsatz vom 07.10.2011 erklärte die Beklagte den Rechtstreit insoweit für erledigt. Der Erledigungserklärung schloss sich der Kläger nicht an.

15

Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie im Wege der Widerklage die Rückzahlung der zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung geleisteten Bruttozahlungen inklusive Zinsen verlangen könne, da aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts seit dem 11.11. 2004 zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Ein Antrag nach § 717 Abs. 2, 3 ZPO könne jederzeit gestellt werden. Die Widerklage sei ausreichend bestimmt, da die Anträge die dem Kläger durch Urteil zugesprochenen und von ihr zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung gezahlten Beträge enthielten. Hilfsweise werde ein Gesamtbetrag von 90.379,64 € abzüglich am 26.04.2010 erhaltener 22.457,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 90.379,64 € vom 25.08.2008 bis 26.04.2010 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 67.921,90 € seit dem 27.04.2010 geltend gemacht. Der Rückzahlungsanspruch umfasse nach der Abrechnung vom 15.07.2008 einen Bruttobetrag von 129.045,38 € abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld i.H.v. 48.424,00 €. In dem Bruttobetrag seien an das Finanzamt abgeführte Lohnsteuern i.H.v. 50.869,32 €, Solidaritätszuschläge i.H.v. 2.797,78 € und zunächst abgeführte und zum 26.04.2010 erstattete Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung i.H.v. 22.457,74 € enthalten. Darüber hinaus habe der Kläger am 28.07.2008 14.254,80 € (Zinsen i.H.v. 9.758,46 € und ein restliches Netto von 4.496,34 €) erhalten. Der Anspruch nach § 717 Abs. 2, 3 ZPO umfasse sowohl die abgeführten Lohnsteuern, Solidaritätszuschläge und Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung. Insofern sei die Widerklage auch hinsichtlich der abgeführten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zulässig und begründet gewesen. Durch die Verrechnung habe sich der Zahlungsantrag i.H.v. 22.457,74 € nachträglich erledigt.

16

Die Beklagte beantragt,

17

Das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 11.06.2008, Az. 3 Ca 152/08 lev, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

18

Im Wege der Widerklage beantragt die Beklagte,

19

1.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt Januar 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2006 zu zahlen;

20

2.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt Februar 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. März 2006 zu zahlen;

21

3.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt März 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. April 2006 zu zahlen;

22

4.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt April 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2006 zu zahlen;

23

5.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt Mai 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juni 2006 zu zahlen;

24

6.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt Juni 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Juli 2006 zu zahlen;

25

7.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt Juli 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. August 2006 zu zahlen;

26

8.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt August 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. September 2006 zu zahlen;

27

9.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt September 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2006 zu zahlen;

28

10.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt Oktober 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2006 zu zahlen;

29

11.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 5.366,61 € brutto abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto (Arbeitsentgelt November 2006) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2006 zu zahlen;

30

12.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 613,50 brutto (Urlaubsgeld 2006) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen;

31

13.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt Dezember 2006) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.01.2007 zu zahlen;

32

14.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt Januar 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen;

33

15.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt Februar 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2007 zu zahlen;

34

16.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 613,50 brutto (Urlaubsgeld 2007) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen;

35

17.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt März 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2007 zu zahlen;

36

18.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt April 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2007 zu zahlen;

37

19.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt Mai 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen;

38

20.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt Juni 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2007 zu zahlen;

39

21.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt Juli 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2007 zu zahlen;

40

22.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt August 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2007 zu zahlen;

41

23.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt September 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. seit dem 01.10.2007 zu zahlen;

42

24.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt Oktober 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2007 zu zahlen;

43

25.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 5.366,61 brutto (Gehalt November 2007) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld in Höhe von 2.105,40 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2007 zu zahlen;

44

26.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 364,24 brutto (Verdienst 1.12. und 2.12.07) abzüglich € 140,36 (Arbeitslosengeld) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit dem 01.01.08 sowie weitere € 759,38 brutto (Zuschuss zum Krankengeld 3.12.bis 31.12.07) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2008 zu zahlen;

45

27.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 906,81 brutto (Zuschuss zum Krankengeld Januar 2008) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen;

46

28.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 906,81 brutto (Zuschuss zum Krankengeld Februar 2008) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2008 zu zahlen;

47

29.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 906,81 brutto (Zuschuss zum Krankengeld März 2008) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2008 zu zahlen;

48

30.Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte € 906,81 brutto (Zuschuss zum Krankengeld April 2008) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2008 zu zahlen;

49

abzüglich am 26.04.2010 erstatteter 22.457,74 €.

50

Hilfsweise beantragt die Beklagte,

51

der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 90.379,64 € abzüglich am 26.04.2010 erhaltener 22.457,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 90.379,64 € vom 25.08.2008 bis 26.04.2010 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 67.921,90 € seit dem 27.04.2010 zu zahlen.

52

31. Es wird festgestellt, dass der Rechtstreit in Höhe der erstatteten Sozialversicherungsbeiträge von 22.457,74 € erledigt ist.

53

Der Kläger beantragt,

54

die Berufung, die Widerklage und den Feststellungsantrag, dass die Widerklage in Höhe der Sozialversicherungsbeiträge erledigt ist, zurückzuweisen.

55

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte allenfalls den am 28.07.2008 zugeflossenen Nettobetrag von 14.254,80 € verlangen könne. Die Widerklage sei unschlüssig. Die Abführung der Steuern und Sozialabgaben werde bestritten. Zur Rückzahlung der Lohnsteuer, des Solidaritätszuschlags sowie der Arbeitnehmeranteile sei er zudem nicht verpflichtet. Im Übrigen habe er nicht die abgeführten Lohnsteuern vom Finanzamt erstattet bekommen. Es sei nur ein Verlustvortrag eingetragen worden, der zum 31.12.2010 noch 46.183,00 € betrage.

56

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

57

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

58

A. Die den Anforderungen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO genügende und deshalb zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

59

I. Über den Berufungsantrag der Beklagten war trotz der Klagerücknahme durch den Kläger mit Schreiben vom 18.03.2010 zu entscheiden. Die Klagerücknahme führte nicht zur Beendigung des Rechtsstreits. Lediglich die Berufung kann ohne Zustimmung des Gegners zurückgenommen werden. Der Kläger konnte die Klage nur noch mit Zustimmung der Beklagten zurücknehmen. Das Einwilligungserfordernis bei einer Rücknahme der Klage besteht gemäß § 269 Abs. 1, 2 ZPO (Zöller/Gummer/Heßler ZPO 26. Auflage § 516 Rn. 1) fort. Die Zustimmung der Beklagten zur Klagerücknahme liegt jedoch nicht vor. Die Beklagte hat der Klagerücknahme fristgerecht innerhalb der Zweiwochenfrist gemäß § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO widersprochen. Der Schriftsatz mit der Klagerücknahme wurde der Beklagten per Fax am 19.03.2010 und per Postzustellungsurkunde am 24.03.2010 zugestellt. Mit dem am 23.03.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte der Klagerücknahme widersprochen.

60

II. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Das erstinstanzliche Urteil war abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung für den hier streitigen Zeitraum von Dezember 2006 bis April 2008 und auf Zahlung von Urlaubsgeld für 2006 und 2007. Voraussetzung für einen Anspruch gemäß § 615 BGB ist, dass zwischen den Parteien in dem Zeitraum ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dies ist hier aber nicht gegeben. Aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.11.2009 - 8 AZR 751/07 - steht fest, dass der Kläger dem Betriebsübergang nicht wirksam widersprochen hat und zwischen den Parteien seit dem

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01.11.2004 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat. Damit scheiden auch Vergütungsansprüche aus.

62

III. Die Widerklage ist hinsichtlich der Hauptanträge unzulässig.

63

Sie sind nicht ausreichend bestimmt. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte in Umkehrung der ursprünglichen klägerischen Anträge die Rückzahlung der zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung in beiden Verfahren gezahlten ausgeurteilten Beträge.

64

Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis ausreichend abgrenzt. Der Zahlungsantrag muss die geforderte Summe angeben (Zöller/Greger ZPO § 253 Rdnr. 13 a). Dies ist bei der vorliegenden Antragstellung nicht gegeben. Die Widerklägerin verlangt ausdrücklich für im Einzelnen bezeichnete Monate Geldbeträge. Der Bestimmtheit steht zwar nicht entgegen, dass die Beklagte in den Anträgen 1.- 26. nicht den geforderten Betrag errechnet, sondern einen Ausgangsbetrag und einen Abzugsbetrag aufführt. Die Beklagte bringt aber nicht nur in den Einzelanträgen die aufgeführten Beträge in Abzug, sondern auch die Gesamtheit der erstatteten Sozialversicherungsbeiträge i.H.v. 22.457,74 €. Bei den Sozialversicherungsbeiträgen handelt es sich jedoch ebenfalls um monatlich zu berücksichtigende Positionen. Mangels Aufführung der jeweiligen Abzugsbeträge in den Einzelanträgen ergibt sich aus den Anträgen nicht, welcher Betrag für den Einzelmonat verlangt wird. Mangels Bestimmtheit des Hauptantrags ist auch die jeweilige Zinsforderung unbestimmt und damit unzulässig.

65

IV. Der Hilfsantrag der Beklagten ist zulässig und begründet.

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1. Der Hilfsantrag ist zulässig. Der Schadensersatzanspruch auf Erstattung der im vorliegenden Verfahren in erster Instanz ausgeurteilten Lohnansprüche (Dezember 2006 bis November 2007) kann gemäß § 717 Abs. 2 S. 3 ZPO im anhängigen Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden (BAG Urteil v. 18.12.2008 - 8 AZR 105/08 - AP Nr. 9 zu § 717 ZPO; BAG 27.11.2008 - 8 AZR 1023/06 - AP Nr. 8 zu § 613 a BGB Unterrichtung; Zöller/ Hergett ZPO 26. Auflage § 717 Rn. 13).

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Dies gilt auch für den Erstattungsanspruch (Januar 2006 bis November 2006) aus dem Berufungsurteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 23.08.2007 - 5 Sa 928/07 - gemäß §§ 708 Nr.10 i.V.m § 717 Abs. 3 ZPO (Musielak/Lackmann ZPO 8. Auflage 2011 Rdn. 16; Zöller /Herget 26. Aufl. § 717 Rdn. 18).

68

Der erweiternde Antrag auf Erstattung der aufgrund des Berufungsurteils gezahlten Leistungen ist ebenfalls gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 ZPO zulässig. Er ist sachdienlich, da das Ergebnis der Prozessführung mit verwertet werden und dadurch der gesamte Streitstoff zwischen den Parteien endgültig erledigt werden kann (Germelmann ArbGG 7. Aufl. § 64 Rd 66, Zöller /Heßler a.a.O. § 533 Rdn. 6).

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2. Der Hilfsantrag ist begründet. Die Beklagte hat gegen den Kläger gemäß

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§ 717 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO einen Anspruch auf Zahlung von 67.921,90 €. Der Gesamtbetrag ergibt sich aus der abgerechneten Vergütung für die Zeit von Januar 2006 bis April 2008.

71

a) Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des Urteils des Arbeitsgerichts Solingen vom 11.06.2008 geleisteten Vergütung für die Zeit von Dezember 2006 bis Dezember 2007, der Krankengeldzuschüsse für die Monate Januar bis April 2008 und des Urlaubsgeldes 2006/2007.

72

aa) Ein Anspruch ergibt sich aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren Anwendung findet. Danach ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist, wenn ein für vorläufig erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird. Bei dem Anspruch aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt es sich um eine verschuldensunabhängige Haftung (BAG Urteil v. 18.12.2008 - 8 AZR 105/08 - AP Nr. 9 zu § 717 ZPO, BAG 19.03.2003 - 10 AZR 597/01 - EzA ZPO 2002 § 717 Nr. 1).

73

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dem die Berufungskammer folgt, leistet der Schuldner "zur Abwendung der Vollstreckung" und nicht freiwillig, wenn er sich einem gegen ihn ausgeübten "Vollstreckungsdruck" beugt. Der vollstreckungsabwendende Zweck der Leistung kann sich aus den Umständen ergeben. Der Gläubiger muss deutlich gemacht haben, dass er zur Vollstreckung schreiten werde, wenn nicht geleistet wird. Es genügt, wenn der Schuldner damit rechnen musste, dass die Vollstreckung demnächst beginnen werde (BAG Urteil v. 18.12.2008 a.a.O.; BAG a.a.O). Dies ist der Fall, wenn der Gläubiger des vorläufig vollstreckbaren Titels den Schuldner zur Zahlung des ausgeurteilten Betrages zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung auffordert. Auch die Ankündigung der Zwangsvollstreckung erzeugt Vollstreckungsdruck (BAG 19.03.2003 a.a.O).

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bb) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Kläger das vorläufig vollstreckbare Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 11.06.2008 zum Anlass genommen hat, der Beklagten die Vollstreckung anzudrohen. Zur Abwendung der Zwangsvollstreckung habe sie mit ausdrücklichem Rückzahlungsvorbehalt die ausgeurteilten Leistungen erbracht. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die vom Kläger im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Zeit ab Dezember 2006 bis April 2008 standen ihm aber nicht gegen die Beklagte zu, weil infolge des ab 01.11.2004 im Wege eines Betriebsteilübergangs (§ 613 a Abs. 1 BGB) auf die B. Photo GmbH übergegangenen Arbeitsverhältnisses kein solches zwischen den Parteien mehr bestanden hat (BAG 12.11.2009 - 8 AZR 751/07 - AP Nr. 12 zu § 613 a BGB Widerspruch). Damit scheiden Ansprüche des Klägers aus Annahmeverzug gegen die Beklagte (§ 615 BGB) aus.

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cc) Dem Erstattungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Beklagte unmittelbar an den Kläger nur 14.254,80 € (Restnettoentgelt 4.496,34 € und Zinsen i.H.v. 9.758,46 €) gezahlt hat. Der Erstattungsanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO umfasst sowohl die unmittelbar an ihn geleisteten Zahlungen wie auch die darauf entrichteten Steuern einschließlich des Solidaritätszuschlags nebst Zinsen (BAG 18.12.2008 - 8 AZR 105/08 - AP ZPO § 717 Nr. 9; BAG 25.09.2003 - 8 AZR 427/02 - AP ZPO § 717 Nr. 8 Nr. 8). Die gezahlten und erstatteten Sozialversicherungsbeträge hat die Beklagte von der Gesamtforderung in Abzug gebracht.

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dd) Dem Erstattungsanspruch kann der Kläger auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Beklagte die Abführung der Steuern und Sozialabgaben nicht ausreichend dargelegt habe. Die Beklagte hat substantiiert dargetan, wie sich die Forderung errechnet, insbesondere welche Abzugsbeträge angefallen und an wen (Finanzamt /Sozialversicherungsträger) welche Beträge abgeführt worden sind. Dies kann der Kläger nicht pauschal bestreiten. Er muss sich im Einzelnen mit den eingereichten Abrechnungen und den danach abgeführten Beträgen auseinandersetzen. Er kann sich durch Einholung von Auskünften beim zuständigen Finanzamt oder dem Sozialversicherungsträger darüber informieren, ob und welche abgeführt worden sind und dem Beklagtenvortrag im Einzelnen widersprechen. Daran fehlt es. Insofern ist vom Beklagtenvortrag auszugehen.

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b) Die Beklagte kann auch die Zahlung der weiteren Beträge von Januar 2006 bis November 2006 verlangen.

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aa) Ein Anspruch ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 i.V.m. 717 Abs. 3 S. 2 ZPO. Danach ist der Kläger auf Antrag der Beklagten zur Erstattung des ihm aufgrund des aufgehobenen oder abgeänderten Urteils "gezahlten und geleisteten" zu verurteilen.

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Bei dem Anspruch aus § 717 Abs. 3 S. 2 ZPO handelt sich nicht um einen Anspruch aus unerlaubter Handlung i.S. der §§ 823 ff. BGB oder aus der widerrechtlichen Verletzung eines fremden Rechts (BGH 05.05.2011 - IX ZR 176/10 WM 2011, 1233). Der Kläger, der von einem gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar erklärten Berufungsurteil Gebrauch macht, handelt in Übereinstimmung mit der Rechtsordnung auch dann, wenn dieses Urteil im weiteren Verfahren keinen Bestand hat.

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Auf der anderen Seite stellt der Anspruch aus § 717 Abs.3 S. 2 ZPO aber auch keinen Bereicherungsanspruch dar. Gemäß § 717 Abs. 3 S. 3  ZPO bestimmt sich die Erstattungspflicht zwar nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Rechtsfolgenverweisung. Im Hinblick auf das erhöhte Vertrauen des Vollstreckungsgläubigers in die Richtigkeit eines Berufungsurteils ist allerdings die Geltendmachung eines über die reine Rückabwicklung hinausgehenden Vollstreckungsschadens ausgeschlossen (BGH 25.10.1977 - VI ZR 166/75 - BGHZ 69, 373; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 51). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 19.03.2003 - 10 AZR 597/01 - EzA 

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§ 717 ZPO 2002 Nr. 1) wird dieser Erstattungsanspruch bereits ausgelöst, wenn, wie der Wortlaut der Norm gebietet, "aufgrund" des Urteils Zahlungen geleistet werden. Es ist nicht erforderlich, dass der Vollstreckungsgläubiger das förmliche Zwangsvollstreckungsverfahren einleitet und der Vollstreckungsschuldner unter Vollstreckungsdruck Zahlungen leistet.

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bb) Die Voraussetzungen des § 717 Abs. 3 ZPO sind ebenfalls erfüllt. Die Beklagte hat, wie unter IV. 2. a) bb) ausgeführt, "zur Abwendung der Zwangsvollstreckung" geleistet. Die Zahlungen erfolgten, nachdem das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 23.08.2007 - 5 Sa 928/07 - den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien festgestellt und die Vergütungsansprüche für die Monate Januar 2006 bis November 2006 nebst Zinsen ausgeurteilt hatte. Das Urteil wurde durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12.11.2009 - 8 AZR 751/07 - aufgehoben.

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Diesem Anspruch kann der Kläger nicht entgegenhalten, dass er allenfalls die an ihn unmittelbar ausgezahlten Beträge zu erstatten habe. Der Erstattungsanspruch nach § 717 Abs. 3 ZPO umfasst sowohl die unmittelbar an die Beklagte geleisteten Zahlungen wie auch die darauf entrichteten Steuern (BAG 19.03.2003 - 10 AZR 597/01 - EzA § 717 ZPO 2002 Nr. 1; 19. 01.1999 - 9 AZR 405/97 - AP BAT-O § 70 Nr. 1; 23.04.1997 - 5 AZR 29/96 - AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 25). Der Kläger kann sich diesem Anspruch gegenüber auch nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf den Einwand der Entreicherung berufen, da der Erstattungsanspruch nach § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO als mit der Zahlung rechtshängig geworden gilt und den Einwand der Entreicherung deshalb abschneidet (BAG - 10 AZR 597/01 - aaO).

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c) Die Beklagte kann auch den geltend gemachten Betrag von 67.921,90 € verlangen. Die ausgeurteilten Beträge ergeben einen Gesamtbetrag von 80.621,18 € (129.045,38 € Bruttolohn - 48.424,20 € Arbeitslosengeld). Hiervon sind die erstatteten Sozialversicherungsbeträge in Höhe von 22.457,74 € in Abzug zu bringen. Den verbleibenden Betrag hat der Kläger erhalten. Ihm ist der Betrag durch Abführung der Lohnsteuern, Solidaritätszuschläge und die unstreitige Auszahlung des Restlohns von 4.496,34 € nebst aufgelaufener Zinsen i.H.v. 9.758,46 € am 28.07.2008 "zugeflossen".

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V. Der Feststellungsantrag ist zulässig.

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1. Die Rechtshängigkeit des Klageantrags endet nicht durch die einseitige Erledigungserklärung. Wenn der Widerbeklagte, wie im vorliegenden Fall, seinen Abweisungsantrag aufrechterhält, ist die Erledigung durch Urteil festzustellen.

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2. Der Feststellungsantrag ist aber nur teilweise begründet. Nur bezüglich der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für die Zeit ab Dezember 2006 bis Dezember 2007 i.H.v. 11.677,97 € hat sich der Rechtstreit durch Erstattung der Beiträge durch den Sozialversicherungsträger erledigt. Der Klageantrag war insoweit ursprünglich zulässig und begründet.

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Nach dem Beklagtenvortrag wurden, wie oben unter IV. 2. b, c ausgeführt, zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung die ausgeurteilten Beträge abgerechnet und an den Sozialversicherungsträger die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung i.H.v. 22.457,74 € abgeführt und diese am 26.04.2010 erstattet. Dem ist der Kläger, wie ausgeführt, nicht substantiiert entgegengetreten.

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a) Ein Erstattungsanspruch ergibt sich aus § 717 Abs. 2 ZPO. Der Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO ist auf die Wiederherstellung des früheren Zustandes gerichtet. Es kommt damit nicht darauf an, was der Arbeitnehmer "erlangt" hat. Der Anspruch geht auf den Ersatz des vollen Vollstreckungsschadens. Insofern ist der Anspruch nicht auf den Nettobetrag beschränkt, den der Arbeitnehmer erlangt hat, sondern die Beklagte kann im Rahmen von § 717 Abs. 2 ZPO auch die zu Gunsten des Arbeitnehmers abgeführten Arbeitnehmeranteile zu Sozialversicherung direkt vom Arbeitnehmer zurückverlangen (ebenso LAG Hessen 28.01.2011 - 3 Sa 960/10 - Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG eingelegt Aktenzeichen - 8 AZN 725/11 -; LAG Rheinland- Pfalz 09.07. 2009 - 10 Sa 112/09 - H RS 2010 65218). Das Bundesarbeitsgericht hat zwar in der Entscheidung vom 18.12.2008 (- 8 AZR 105/08 - NZA-RÄ 2009, 314-319) ausgeführt, dass die von der dortigen Arbeitgeberin abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung keinen Schaden im Sinne des § 717 Abs. 2 ZPO darstellen. Der Sachverhalt ist aber nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. Dort bestand ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne der §§ 7 ff. EGB IV, sodass der Arbeitgeber in jedem Fall auch den Gesamtsozialversicherungsbeitrag abzuführen hatte. Im vorliegenden Fall hatte dagegen aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bereits seit November 2004 kein Arbeitsverhältnis und damit kein Anspruch auf Vergütung bestanden.

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b) Der weitergehende Klageantrag auf Erstattung der abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung für die Zeit von Januar 2006 bis November 2006 (insgesamt 10.779,78 €) war jedoch unbegründet.

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Es handelt sich um einen Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 3 ZPO, da die Erstattung von Beträgen verlangt wird, die aufgrund eines Berufungsurteils (LAG Düsseldorf - 5 Sa 928/07 - ) geleistet wurden. Da der Erstattungsanspruch gemäß § 717 Abs. 3 ZPO auf die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht verweist, sind auch bereicherungsrechtliche Grundsätze zu beachten (BGH 05.05.2011 - IX ZR 176/10 WM 2011, 1233). Nach § 818 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Herausgabepflicht jedoch auf das Erlangte. Der Kläger hat aber nicht die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung erlangt. Sie sind nicht an ihn, sondern an den Sozialversicherungsträger ausgezahlt worden. Insofern kann die Beklagte nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen nicht die Erstattung der für diesen Zeitraum geleisteten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung verlangen. Soweit der Sozialversicherungsträger dem Arbeitnehmer die Beiträge, wie im vorliegenden Fall, nicht erstattet hat, kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nur Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB), also nur die Abtretung des Anspruchs auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Sozialversicherungsbeiträge verlangen (BAG 29.03.2001 - 6 AZR 653/99 - AP Nr. 1 zu § 26 SGB IV). Der Antrag hat sich folglich insoweit nicht erledigt, sondern war von Anfang an unbegründet.

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VI. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 286 BGB. Er ist teilweise begründet. Die Beklagte kann für die Zeit vom 25.08.2008 bis zum 26.04.2010 nur Zinsen von 79.599,86 € sowie ab dem 27.04.2010 von 67.921,90 € verlangen. Ein weitergehender Zinsanspruch besteht nicht.

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1. Ausgangspunkt der Berechnung der Zinsen für die Zeit vom 25.08.2008 bis zum 26.04.2010 ist ein Betrag von 90.379,64 €. Er setzt sich aus den ausgeurteilten Bruttobeträgen (insgesamt 129.045,38 €) abzüglich bezogenem Arbeitslosengeld (48.424,20 €) und den am 28.07.2008 an den Kläger gezahlten Restnettolohn und Zinsen zusammen.

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Von dem Teil des Ausgangsbetrages, der sich aus den Lohnansprüchen für die Zeit ab Dezember 2006 ergibt, waren die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht in Abzug zu bringen. Es handelt sich um einen Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO, der, wie unter V. 2.a) ausgeführt, auch die gezahlten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung umfasst.

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Von dem Teil des Ausgangsbetrages, der sich aus den Lohnansprüchen für die Zeit von Januar 2006 bis November 2006 zusammensetzt waren jedoch entgegen der Auffassung der Beklagten die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung i.H.v.10.779,78 € in Abzug zu bringen. Wie oben unter V. 2. b) ausgeführt erstreckt sich die Herausgabepflicht gemäß § 717 Abs. 3 ZPO nur auf das Erlangte. Die Arbeitnehmerbeiträge hat der Kläger aber nicht im Sinne der Vorschrift erlangt. Insofern war der Ausgangsbetrag entsprechend zu reduzieren.

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2. Für die Zeit ab dem 27.04.2010 kann die Beklagte die begehrten Zinsen von 67.921,90 € verlangen. Der Ausgangsbetrag war um die am 26.04.2010 erstatteten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von 22.457,74 € zu reduzieren.

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B. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs.1 ZPO.

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C. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 Abs. 1 ArbGG die Revision für beide Parteien zugelassen.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

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Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

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REVISION

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

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99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Jansengez.: Priebegez.: Witte