1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten um Lohnansprüche des Klägers aus Annahmeverzug.

3

Die Beklagte unterhielt einen Betrieb für Umformtechnik. Der Kläger war bei ihr als Bediener einer Press- und Stanzmaschine zu einer Bruttomonatsvergütung von 2.097,44 € beschäftigt. Im Zeitraum 08.04.2010 bis 25.06.2010 war er arbeitsunfähig erkrankt.

4

Mit Schreiben vom 20.08.2010 kündigte die Beklagte dem Kläger zum 31.10.2010 wegen einer Schließung des Betriebs - auf Blatt 5 der Gerichtsakte wird verwiesen. Der Kündigungsschutzklage des Klägers gab das Arbeitsgericht Wuppertal am 15.02.2011 statt, die Berufung der Beklagten wies das Landesarbeitsgericht Düsseldorf am 08.11.2011 insoweit zurück - auf das Verfahren 17 Sa 636/11 wird verwiesen. Die Revision der Beklagten ist beim Bundesarbeitsgericht unter dem Aktenzeichen 2 AZR 66/12 anhängig.

5

Am 17.05.2011 verurteilte das Arbeitsgericht Wuppertal unter dem Aktenzeichen 8 Ca 553/11 zudem die Beklagte zur Zahlung der Vergütung für den Zeitraum November 2010 bis Februar 2011. Vom 01.03.2011 bis 30.10.2011 bezog der Kläger Arbeitslosengeld I in Höhe von 9.018,24 € und für November und Dezember 2011 Arbeitslosengeld II in Höhe von 2.487,32 €.

6

Mit diesem Verfahren fordert der Kläger die Bruttovergütung für die zehn Monate März bis Dezember 2011 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes I und II. Weiter fordert er Weihnachtsgeld 2011 in Höhe von 1.229,89 € und Urlaubsgeld in Höhe von 1.426,80 €.

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Der Kläger hat beantragt,

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1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.974,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem EZB Basiszinssatz seit Klagezustellung, abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 9.018,24 € und auf das Jobcenter F. übergegangener 2.487,32 € zu zahlen,

9

2.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.656,69 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem EZB Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen,

12

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe bei seiner Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf in dem Kündigungsschutzverfahren angegeben, er habe bei der Beklagten sehr intensiv gearbeitet und sich den "Rücken ruiniert", insbesondere die Bandscheiben.

13

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Arbeitsunfähigkeitszeitraum des Klägers von April bis Juni 2010 vor Ausspruch der Kündigung sei ausreichendes Indiz, dass er auch im Verzugszeitraum nicht leistungsfähig gewesen sei. Gleiches gelte für seine Angabe vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf. Die Vollstreckung durch den Kläger bringe ihr einen nicht zu ersetzenden Nachteil, insbesondere drohe die Insolvenz.

14

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 14.02.2012 der Klage stattgegeben. In den Entscheidungsgründen - auf die im Übrigen Bezug genommen wird - hat es zur Begründung ausgeführt, die Kündigung zum 31.10.2010 sei in Übereinstimmung mit den Entscheidungen des Arbeitsgerichts Wuppertal und des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf unwirksam. Der Kläger habe seine Arbeitsleistung mit Erhebung der Kündigungsschutzklage ordnungsgemäß angeboten. Die Höhe der Vergütung sei zwischen den Parteien unstreitig. Der Einwand der Beklagten, das Leistungsvermögen des Klägers sei entfallen, könne nicht berücksichtigt werden. Die Arbeitsunfähigkeitszeit in 2010 sei kein ausreichendes Indiz für eine fehlende Leistungsfähigkeit im Zeitraum ab März 2011. Dies gelte insbesondere deshalb, weil die Beklagte sich in dem früheren Verfahren um Zahlung von Annahmeverzugslohn auf diesen Einwand nicht berufen habe. Dasselbe gelte für den Einwand, der Kläger habe im Rahmen eines anderen Verfahrens geäußert, er habe sich den Rücken kaputt gemacht. Es sei ebenso möglich, dass der Kläger auch mit Rückenschmerzen seine Arbeitsleistung erbringen könne. Die Aussage allein reiche nicht als Indiz für ein fehlendes Leistungsvermögen. Der Kläger habe Anspruch auf Auszahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld 2011, weil die Beklagte den Anspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach bestritten habe.

15

Der Kläger hat den Betrag aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Arbeitsgerichts gegenüber der Beklagten vollstreckt.

16

Die Beklagte hat gegen das ihr am 14.03.2012 zugegangene Urteil am 12.04.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.06.2012 am letzten Tag der Frist begründet.

17

Die Beklagte trägt zur Begründung vor, das Arbeitsgericht überspanne die Anforderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Leistungsunfähigkeit des Klägers während des Verzugszeitraums. Die Anforderungen könnten nicht hoch sein. Sie habe sich erstinstanzlich auf die fehlende Leistungsfähigkeit infolge dieser Indizien berufen und der Kläger sei dem nicht entgegengetreten. Damit sei ihr Sachvortrag unstreitig. In dem Vorverfahren habe sie die Leistungsunfähigkeit des Klägers übersehen; dies hindere sie nicht, diesen Einwand nun zu erheben. Dass der Kläger mit ärztlicher Unterstützung trotz Rückenschmerzen arbeiten könne, sei eine Spekulation des Gerichts. Die Äußerung des Klägers, er habe sich den "Rücken ruiniert" sei drastisch und eindeutig und lasse nicht den Schluss zu, es handele sich lediglich um Rückenschmerzen.

18

Bei dem Weihnachts- und Urlaubsgeld handele es sich nicht um tarifvertragliche Ansprüche, weil für den Kläger der einschlägige Tarifvertrag keine Geltung erlangt habe. Der Kläger habe sich nur auf eine betriebliche Übung berufen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass diese Vergütung in der Vergangenheit nur gezahlt worden sei, weil eine entsprechende Arbeitsleistung während des gesamten Jahres vom Kläger erbracht wurde. Dies sei in 2011 nicht der Fall gewesen, da der Kläger leistungsunfähig gewesen sei. Sein Vortrag reiche zur Begründung des Anspruchs nicht aus.

19

Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 14.02.2012, Aktenzeichen 8 Ca 3554/11 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Der Kläger trägt vor, er habe nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit im Juni 2010 noch zwei bis drei Wochen ohne körperliche Beschwerden oder Ausfälle gemeinsam mit seinen Kollegen im Betrieb gearbeitet und dann im August 2010 noch Urlaub bewilligt erhalten, den er auch angetreten habe. Danach sei er freigestellt worden. Er übe bei der Beklagten eine vergleichsweise leichte Tätigkeit an einer Press- und Stanzmaschine aus.

24

Aus der Arbeitsunfähigkeit in 2010 könne daher nicht auf eine fehlende Leistungsfähigkeit im Zeitraum März bis Dezember 2011 geschlossen werden. Er habe im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht den Vortrag der Beklagten bestritten. Die Vorsitzende habe den Vortrag nicht protokolliert, weil sie die Behauptung der Beklagten als ins Blaue hinein abgetan habe.

25

Mit dem Weihnachts- und Urlaubsgeld sei nicht die Leistung des Klägers, sondern seine Betriebstreue vergütet worden. Der Anspruch stehe ihm aufgrund des so genannten Lohnausfallprinzips zu.

26

Die Beklagte erwidert, der Kläger habe nach seinem Urlaub nicht bis zum 31.10.2010 bei ihr gearbeitet. Er habe ihren Vortrag im Kammertermin nicht bestritten, wie sich aus dem Protokoll ergebe.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

28

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

29

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

30

I.

31

Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken. Die Beklagte hat das Rechtsmittel nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 Buchst. b ArbGG, weil der Wert des Beschwerdegegenstands den Betrag von 600,00 € weit übersteigt. In der Berufungsbegründung hat sich die Beklagte iSd. § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO ausreichend mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander gesetzt, indem sie sich insbesondere auf eine abweichende Auffassung zu den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Behauptung einer Leistungsunfähigkeit für den Annahmeverzugszeitraum berufen hat.

32

II.

33

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat auch unter Berücksichtigung der Berufungsangriffe Anspruch sowohl auf Annahmeverzugsvergütung für die Monate März bis Dezember 2011 als auch auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld 2011. Über die Höhe der Ansprüche besteht kein Streit.

34

1.Der Kläger hat Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung für die streitigen Monate nach § 615, S. 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs sind erfüllt.

35

a)Zwischen den Parteien bestand im Zeitraum März bis Dezember 2011 ein Arbeitsverhältnis. Die Beklagte hat dieses zwar mit Schreiben vom 20.08.2010 zum 31.10.2010 gekündigt. Die Berufungskammer hält diese Kündigung aber ebenso wie das Arbeitsgericht Wuppertal und die 17. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf für unwirksam. Denn vor Ausspruch der Kündigung war eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG erforderlich, die die Beklagten nicht ordnungsgemäß erstattet hat, so dass die Kündigung nach § 17 Abs. 3 S. 2 und 3 KSchG das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat (vgl. jetzt BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - zit. nach juris, Rn. 37).

36

Nach § 17 Abs. 2 KSchG muss der Arbeitgeber Massenentlassungen nicht nur anzeigen, sondern vor der Anzeige ein Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchführen. Ein solches Verfahren hat die Beklagte mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat nicht durchgeführt. Sie hat lediglich das Mitbestimmungsverfahren nach § 102 BetrVG durchgeführt. Beide Verfahren können zwar verbunden werden (ErfKo-Kiel, 12. Aufl. 2012, § 17 KSchG, Rn. 25; für die Verbindung mit dem Verfahren nach § 112 Abs. 1 BetrVG: BAG vom 20.09.2012 - 6 AZR 155/11 - Pressemitteilung). Voraussetzung ist aber, dass die Betriebspartner sich über die Verbindung beider Verfahren einig sind. Denn der Betriebsrat muss zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung seiner Rechte jeweils wissen, in welchem Beteiligungsverfahren er sich gerade befindet.

37

Zudem hat die Beklagte der Anzeige keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Ohne diese Stellungnahme hätte sie nach § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG zum einen glaubhaft machen müssen, dass sie den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige über die geplanten Entlassungen unterrichtet hat, und zum anderen den Stand der Beratungen darlegen müssen. Tatsächlich informierte die Beklagte gemäß dem Tatbestand der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.11.2011 (- 17 Sa 636/11 - Seite 2 des Urteils) den Betriebsrat am 02.08.2010 und übergab die Massenentlassungsanzeige am 11.08.2010 der Agentur für Arbeit.

38

Die Fehler im Konsultationsverfahren führen zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dass die Agentur für Arbeit am 12.08.2010 die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und die Entlassungen bei Einhaltung der Sperrfrist nicht beanstandet hat, steht dem nicht entgegen. Denn eine Entscheidung der Agentur für Arbeit bindet die Arbeitsgerichte nicht, weil es sich um eine Sachstandsmitteilung handelt und nicht um einen heilenden Verwaltungsakt (BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 - a.a.O., Rn. 62 ff.). Im Einzelnen wird für die Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 20.08.2010 auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 08.11.2011 - 17 Sa 636/11 - verwiesen (Parallelentscheidung vom 08.11.2011 - 17 Sa 312/11 - zit. nach juris).

39

b)Der Anspruch ist nicht nach § 297 BGB ausgeschlossen. Der Kläger war im fraglichen Zeitraum März bis Dezember 2011 leistungsfähig. Der Beklagten ist nicht der Nachweis der Leistungsunfähigkeit gelungen.

40

aa)Ein Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung besteht nach § 297 BGB nicht, wenn der Arbeitnehmer leistungsunfähig oder leistungsunwillig ist (BAG vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - NZA 2012, 858, Rn. 15; vom 27.07.2011 - 7 AZR 402/10 - ZTR 2012, 162, Rn. 74; vom 23.01.2008 - 5 AZR 393/07 - NZA 2008, 595, Rn. 13; vom 04.10.2005 - 9 AZR 632/04 - NZA 2006, 442, Rn. 12). Die Leistungsunfähigkeit führt zur Unmöglichkeit der Leistungserbringung. Unmöglichkeit und Annahmeverzug schließen sich aus (BAG vom 27.07.2011, a.a.O.; vom 04.10.2005, a.a.O.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Leistungsunfähigkeit liegt beim Arbeitgeber (BAG vom 22.02.2012, a.a.O., Rn. 17; vom 17.08.2011 - 5 AZR 251/10 - NZA-RR 2012, 342, Rn. 17; vom 08.12.2010 - 5 AZN 956/10 - zit. nach juris, Rn. 5; vom 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - zit. nach juris, Rn. 24). Da der Arbeitgeber den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Einzelnen nicht kennen kann, reicht es aus, dass er Indizien vorträgt, die auf eine Leistungsunfähigkeit schließen lassen. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern (BAG vom 22.02.2012, a.a.O., Rn. 17; vom 17.08.2011, a.a.O.; vom 05.11.2003, a.a.O.).

41

Als Indiztatsache, die eine fehlende Leistungsfähigkeit begründen kann, gelten insbesondere Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Zeitraum, für den Annahmeverzugslohn gefordert wird (BAG vom 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - a.a.O., Rn. 24).

42

bb)Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den zu entscheidenden Fall war der Kläger im Zeitraum März bis Dezember 2011 nicht leistungsunfähig. Die Beklagte hat keine ausreichenden Indizien vorgetragen, die Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Klägers begründen könnten. Weder die unstreitige frühere Erkrankung des Klägers noch die von der Beklagten behauptete Äußerung in dem Kündigungsschutzverfahren stellen geeignete Indizien für die fehlende Leistungsfähigkeit dar.

43

(1)Unstreitig war der Kläger im Zeitraum 08.04.2010 bis 25.06.2010 arbeitsunfähig erkrankt. Annahmeverzug fordert er für März bis Dezember 2011. Zwischen Ende der Arbeitsunfähigkeit und Beginn des Verzugszeitraums liegen acht Monate. Es fehlt damit an einer zeitlichen Verbindung der Arbeitsunfähigkeit zu dem Annahmeverzugszeitraum. Nicht jede Arbeitsunfähigkeit vor einem Verzugszeitraum indiziert die Leistungsunfähigkeit im Verzugszeitraum. Denn beinahe jeder Arbeitnehmer ist im Laufe seines Arbeitslebens einmal arbeitsunfähig erkrankt. Die Indizwirkung kann daher nur dann greifen, wenn die Arbeitsunfähigkeit entweder direkt an den Annahmeverzugszeitraum heranreicht oder eine andere Verbindung zwischen dem früheren Arbeitsunfähigkeitszeitraum und dem Verzugszeitraum besteht. Hierzu hat die Beklagte konkret nicht vorgetragen. Auf Frage des Gerichts im Termin am 04.09.2012 konnte sie nicht angeben, warum sie den Kläger im Zeitraum 26.06.2010 bis 31.10.2010 vergütet hat, wenn sie gleichzeitig von einer fortlaufenden Arbeitsunfähigkeit seit April 2010 ausging. Sie ist der Behauptung des Klägers, er habe nach dem 25.06.2010 noch tatsächlich für Sie gearbeitet, nicht konkret entgegengetreten. Auch zu Arbeitsunfähigkeiten des Klägers von November 2010 bis Februar 2011 hat sie konkret nichts vorgetragen, sondern nur ausgeführt, sie habe in dem Vorverfahren über Vergütungsansprüche für diesen Zeitraum die Leistungsunfähigkeit des Klägers übersehen. Es spricht danach nichts dafür, dass der Kläger vor Beginn des Annahmeverzugszeitraumes durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen sein könnte.

44

Insbesondere wirkt eine Arbeitsunfähigkeit vor dem Annahmeverzugszeitraum nur dann als Indiz, wenn zusätzlich eine Arbeitsunfähigkeit nach dem streitigen Zeitraum bestand. Das Bundesarbeitsgericht formuliert (vom 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - a.a.O., Rn. 24): "In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum." Dass der Kläger unmittelbar nach dem streitigen Zeitraum bis Dezember 2011 ab Januar 2012 arbeitsunfähig erkrankt gewesen wäre, behauptet die Beklagte nicht. Der Annahmeverzugszeitraum wird damit insbesondere nicht von Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers eingerahmt.

45

(2)Die behauptete Äußerung des Klägers in einem anderen Verfahren stellt ebenso wenig ein Indiz für die Leistungsunfähigkeit in den streitigen zehn Monaten dar. Darauf, ob der Kläger diese Äußerung tatsächlich tätigte, kommt es nicht an. Selbst wenn der Kläger gesagt haben sollte, er habe sich bei der Beklagten den Rücken ruiniert und insbesondere die Bandscheiben seien betroffen, spricht dies nicht für seine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit. Der Begriff "Rücken ruiniert" ist kein medizinischer Fachbegriff und insbesondere keine ärztliche Diagnose, die der Kläger von einem behandelnden Arzt erfahren und lediglich weitergeben hat. Ohne weitere Hinweise ist davon auszugehen, dass es sich bei der Äußerung des Klägers um eine laienhafte eigene Einschätzung handelte und nicht um die Weitergabe einer ärztlichen Diagnose. Aus der Äußerung allein lässt sich daher nicht ableiten, der Kläger könne seine berufliche Tätigkeit als Bediener einer Press- und Stanzmaschine nicht mehr ausüben (vgl. LAG Hamm vom 25.11.2010 - 8 Sa 1492/10 - zit. nach juris, Rn. 16 sogar zur Indizwirkung einer laienhaften Wiedergabe einer ärztlichen Diagnose; zum begrenzten Wert von Angaben des Arbeitnehmers zu seinem eigenen Gesundheitszustand auch LAG München vom 29.11.2007 - 3 Sa 676/06 - zit. nach juris, Rn. 32 und 34). Gleiches gilt für die Äußerung, insbesondere seine Bandscheiben seien betroffen. Zudem führt nicht jeder Bandscheibenschaden automatisch zu einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit.

46

cc)Da der Vortrag der Beklagten und der unstreitige Sachverhalt kein ausreichendes Indiz für die Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Zeitraum März bis Dezember 2011 darstellen, bedurfte es keiner Erschütterung eines Indizes durch den Kläger. Sowohl die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Frage, ob der Kläger in dem fraglichen Zeitraum arbeitsunfähig war, als auch ein Bestreiten durch den Kläger waren entbehrlich. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist unzulässig, wenn greifbare Anhaltspunkte für die Leistungsunfähigkeit fehlen (BAG vom 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - a.a.O., Rn. 28).

47

c)Die weiteren Voraussetzungen des Annahmeverzugs liegen vor. Ein Angebot des Klägers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung (§ 294 BGB) war wegen der ausgesprochenen Kündigung nach der ständigen Rechtsprechung des BAG iSd. § 296, S. 1 BGB entbehrlich (BAG vom 15.09.2011 - 8 AZR 846/09 - NZA 2012, 377, Rn. 22; vom 18.11.2009 - 5 AZR 774/08 - ZTR 2010, 139, Rn. 20; vom 11.01.2006 - 5 AZR 95/05 - NZA 2006, 314, Rn. 11).

48

d)Über die Höhe der Vergütung für den streitigen Zeitraum besteht zwischen den Parteien auch in der Berufung kein Streit. Der Kläger muss sich auch kein Krankengeld anrechnen lassen. Krankengeld erhält nach § 44 Abs. 1 SGB V ein Versicherter, wenn die Krankheit ihn arbeitsunfähig macht. Da der Kläger nicht arbeitsunfähig erkrankt war, stand ihm kein Krankengeld zu. Andere Leistungen als die von ihm im Antrag in Abzug gebrachten musste er sich demnach nicht anrechnen lassen.

49

2.Der Kläger hat ebenso Anspruch auf Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld für das Jahr 2011 in geltend gemachter Höhe.

50

a)Der Anspruch auf das Urlaubs- und Weihnachtsgeld folgt aus § 615, S. 1 BGB in Verbindung mit einer betrieblichen Übung. Zwischen den Parteien ist zuletzt unstreitig gewesen, dass der Kläger sowohl Urlaubs- als auch Weihnachtsgeld in den Jahren 2008 und 2009 von der Beklagten erhalten hat. Der Kläger hat zudem behauptet, er habe diese Leistungen schon in den Jahren zuvor regelmäßig von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erhalten. Die Beklagte ist dem substantiiert nicht entgegengetreten, nachdem sie auch nur den Inhalt, nicht aber die Existenz einer betrieblichen Übung bestritten hatte.

51

b)Gegenstand der betrieblichen Übung war nicht, dass die Leistung nur erbracht wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Jahres tatsächlich gearbeitet hat. Es ist nicht ersichtlich, was genau die Beklagte insoweit zum Gegenstand der betrieblichen Übung machen will. Während eine Kürzung der Leistungen für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nach § 4 a, S. 1 EFZG grundsätzlich zulässig wäre, ist ein Wegfall der gesamten Leistung wegen kurzfristiger Arbeitsunfähigkeitszeiten nach § 4 a, S. 2 EFZG unwirksam. Die Beklagte teilt nicht mit, ob die betriebliche Übung einen - unzulässigen - Wegfall oder eine - ggf. zulässige - Kürzung zum Gegenstand haben soll. Sie teilt auch nicht mit, ob eine Kürzung nur für die Dauer von Krankheitszeiten ohne Anspruch auf Entgeltfortzahlung erfolgen soll, oder für alle Krankheitszeiträume inklusive der Entgeltfortzahlungszeiträume. Für eine Kürzung nach § 4 a, S. 1 EFZG müsste die Regelung zudem wenigstens einen Anhaltspunkt enthalten (BAG vom 14.03.2012 - 10 AZR 112/11 - zit. nach juris, Rn. 12 zu einer tariflichen Leistung). Danach scheiden eine Kürzung ebenso wie ein Wegfall der Leistung für Weihnachts- und Urlaubsgeld jeweils aus.

52

c)Die übrigen Voraussetzungen des § 615, S. 1 BGB liegen für das Jahr 2011 vor. Insoweit kann auf oben 1. verwiesen werden.

53

3.Ob die bereits erfolgte Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil der Beklagten einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringt, war nicht zu entscheiden. Die Frage stellt sich erst, wenn die Beklagte einen Antrag nach § 62 Abs. 1 S. 2 ArbGG stellt, die vorläufige Vollstreckbarkeit auszuschließen. Einen solchen Antrag hat die Beklagte weder erst- noch zweitinstanzlich gestellt. Im Übrigen ist die Vollstreckung zwischenzeitlich erfolgt, ohne dass die behaupteten Nachteile - insbesondere eine Insolvenz der Beklagten - eingetreten wären.

54

III.

55

Da das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg hatte, waren ihr gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung aufzuerlegen.

56

IV.

57

Die Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht ist veranlasst, weil aufgrund des anhängigen Revisionsverfahrens über die Kündigung zum 31.10.2010 noch nicht rechtskräftig geklärt ist, ob das Arbeitsverhältnis im streitigen Zeitraum noch bestand. Für den Fall, dass das Bundesarbeitsgericht oder nach Zurückverweisung das Landesarbeitsgericht die Kündigung für wirksam erachtet, stehen dem Kläger die streitigen Ansprüche nicht mehr zu. In diesem Fall wäre der Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör im Hinblick auf den Ausgang des vorgreiflichen Kündigungsschutzverfahrens verletzt (LAG Düsseldorf vom 26.05.2011 - 11 Sa 181/11 - zit. nach juris, Rn. 67; vom 27.04.2011 - 12 Sa 75/11 - zit. nach juris, Rn. 43). Setzt das Gericht den Rechtsstreit wegen der Anhängigkeit einer vorgreiflichen Frage nicht aus, so ist daher jedenfalls die Revision zuzulassen (BAG vom 11.06.2006 - 5 AZR 98/05 - a.a.O., Rn. 12; LAG Düsseldorf vom 26.05.2011 und vom 27.04.2011, jeweils a.a.O.; Eichele u.a.-Luczak, Berufung im Zivilprozess, 3. Aufl. 2011, Kapitel XXIV, Rn. 246).

58

RECHTSMITTELBELEHRUNG

59

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

60

R E V I S I O N

61

eingelegt werden.

62

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

63

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

64

Bundesarbeitsgericht

65

Hugo-Preuß-Platz 1

66

99084 Erfurt

67

Fax: 0361-2636 2000

68

eingelegt werden.

69

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

70

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

71

1.Rechtsanwälte,

72

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

73

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

74

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

75

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

76

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

77

Dr. KleinDr. Wuppermann Steeg