Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 13 Sa 197/12

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über die Anpassung der Betriebsrente mit Wirkung zum 01.01.2011.

Der Kläger war am Standort O. ursprünglich bei der International I. Company GmbH tätig. Diese erteilte ihm eine Versorgungszusage. Die Arbeitgeberin wurde 1985 von der K. D. GmbH, einem Unternehmen des U.-Konzerns, übernommen. 1994 übernahm die K. D. GmbH von der U. Deutschland Holding GmbH O. den Geschäftsbereich Landmaschinen inklusive aller Aktiva und Passiva. Dabei gingen auch 1.107 aktive Arbeitnehmer über; die K. D. GmbH selbst hatte damals mehr als 1.176 Arbeitnehmer. Nach der Übernahme stand damit 2.238 aktiven Arbeitnehmern eine Anzahl von 1.730 damaligen Betriebsrentnern bzw. mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschiedenen Mitarbeitern gegenüber. Im Jahr 1999 übernahm die Agrarsparte "New I." des G.-Konzerns den Konkurrenten "D." und bildete den Land- und Baumaschinenkonzern "D. New I." (D.). Nach einer Umfirmierung der K. D. GmbH zur D. Germany GmbH wurde diese im Jahr 2002 auf die Beklagte verschmolzen. Der Kläger schied dort zum 30.06.2007 aus. Seit dem 01.07.2007 bezieht er von der Beklagten eine Betriebsrente in Höhe von 1.699,00 € brutto. Gesellschafter der Beklagten sind die D. Europe Holding S.A. zu 10 % und die D. Baumaschinen GmbH zu 90 %. Die D. Europe Holding S.A. ist Alleingesellschafterin der D. Baumaschinen GmbH. Alleingesellschafterin der D. Europe Holding S.A. ist die D. Global N.V., die Obergesellschaft der Land- und Baumaschinensparte des G.-Konzerns. Die D. Global N.V. und die D. Europe Holding S.A. haben zugunsten der Beklagten (Bl. 383 f. d. A.) und der D. Baumaschinen GmbH (Bl. 587 f. d. A.) jeweils Patronatserklärungen abgegeben mit der Verpflichtung, diese auf der Basis eines nachrangigen Darlehens mit zusätzlicher Liquidität oder sonstigen finanziellen Mitteln auszustatten, soweit dies erforderlich ist, um es den Gesellschaften zu ermöglichen, alle fälligen Forderungen ihrer Gläubiger zu befriedigen und eine drohende oder bestehende Überschuldung der Gesellschaft im insolvenzrechtlichen Sinn zu vermeiden. Die Patronatserklärungen sind jeweils auf ein Jahr befristet. Die D. Baumaschinen GmbH ist seit Jahren bilanziell überschuldet. Die D. Global N.V. erzielt hingegen erhebliche Gewinne. Zwischen der D. Baumaschinen GmbH und der Beklagten besteht seit dem 01.01.2008 ein Ergebnisabführungsvertrag. Zu den Stichtagen 01.01.2002, 01.01.2005 und 01.01.2008 nahm die Beklagte Anpassungen der gezahlten Betriebsrenten vor.

1996 hätte die D. Germany GmbH einen Verlust in mittlerer zweistelliger Millionenhöhe erlitten, wenn keine einmaligen bilanziellen Sondereffekte eingetreten wären. Im Jahr 1997 stellte die Beklagte die eigene Fertigung von Traktoren und Dieselmotoren ein. Seitdem besteht ihre Geschäftstätigkeit ausschließlich im Vertrieb von Produkten verbundener Unternehmen. Nach der Schließung erhöhte sich die Bruttomarge (um Herstellungskosten verminderte Umsatzerlöse) von 6 % in 1996 auf 12 % in 1997 und 16 % in 1998. In den Jahren 2007 bis 2010 beschäftigte die Beklagte zwischen 252 und 239 Mitarbeiter. Sie zahlt Betriebsrenten an über 2.000 Betriebsrentner, von denen über 1.100 ehemalige Arbeitnehmer des U.-Konzerns sind. Nach den von der Beklagten vorgelegten Bilanzen erwirtschaftete sie im Jahr 2007 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 39 Mio. € und in den Jahren 2008 bis 2010 einen solchen von jeweils 20,4 Mio. €. Nachdem sie im Jahr 2007 einen Jahresüberschuss von 66.434,01 € und 2008 von 18.341.867,46 € erwirtschaftete, erlitt sie 2009 einen Verlust von 12.112.952,70 € und 2010 einen solchen von 10.304.629,45 €. Ende 2010 betrug ihr Verlustvortrag knapp 39 Mio. €. Das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit belief sich im Jahr 2006 auf 3,761, 2007 auf 3,848 und 2008 auf 15,787 Mio. €. 2009 und 2010 musste die Beklagte jeweils negative Ergebnisse hinnehmen (12,112 bzw. 10,304 Mio. €). Ihre Umsatzrentabilität lag im Jahr 2006 bei 0,9 %, 2007 und 2008 bei 3,2 %, 2009 bei -3,0 % und 2010 bei -2,5 %. Auf die von der Beklagten vorgelegten testierten Jahresabschlüsse der Jahre 2007 bis 2010 (jeweils Bilanz nebst Anhang, Gewinn- und Verlustrechnung, Lagebericht) (Bl. 57 ff., 175 d. A.) wird ausdrücklich verwiesen.

Im Jahr 2009 gewährte die Beklagte der D. Global N.V. ein Darlehen über 20 Mio. €. Sie haftet zudem bis zur Höhe des ihr Stammkapital übersteigenden Eigenkapitals für Verpflichtungen der Muttergesellschaft aus in den Jahren 2005, 2006 und 2009 begebenen Anleihen. Die Beklagte ist dem "Cash-Pool" des G.-Konzerns angeschlossen. Dabei wird täglich eventuelle überschüssige Liquidität der Beklagten in den Cash-Pool übertragen. Zur Begleichung von Forderungen wird der entsprechende Betrag auf das Geschäftskonto der Beklagten zurücktransferiert. Der Cash-Pool gleicht zudem das Konto der Beklagten aus, wenn es ein Minus aufweist.

Die Beklagte ist außerdem in den Controlling-Prozess des D.-Konzerns integriert.

Nach vergeblicher Geltendmachung einer Anpassung zum 01.01.2011 hat der Kläger mit seiner Klage eine Erhöhung seiner Betriebsrente um mindestens 50,97 € monatlich verlangt.

Er hat gerügt, die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente nicht anzupassen, habe nicht billigem Ermessen entsprochen. Jedenfalls habe ein Berechnungsdurchgriff auf die Konzernobergesellschaften zu erfolgen.

Er hat beantragt,

1.die Beklagte zu verpflichten, einen vom Gericht nach billigem Ermessen festzusetzenden Anpassungsbetrag zu zahlen, wobei der Anpassungsbetrag ab dem 01.01.2012 monatlich mindestens 50,97 € zu betragen habe;

2.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 01.07.2010 bis 01.12.2011 einen Betrag in Höhe von 917,46 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich darauf berufen, ihre wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung der Betriebsrente nicht zu. Sie sei seit Jahren bilanziell überschuldet. Die Prognose für die nächsten drei Jahre lasse angesichts der auch die Land- und Bauwirtschaft beeinflussenden weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise keine Besserung erwarten.

Mit Urteil vom 19.12.2011 hat das Arbeitsgericht Mönchengladbach die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, nach den beklagtenseits vorgelegten Unterlagen komme eine Anpassung wegen deren schlechter wirtschaftlicher Lage nicht in Betracht. Für einen Berechnungsdurchgriff fehle es an hinreichendem Vortrag.

Gegen das ihm am 27.12.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16.01.2012 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.03.2012 - mit einem am 08.03.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger aus, das Arbeitsgericht habe die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten nicht richtig festgestellt. Jedenfalls sei ein Berechnungsdurchgriff vorzunehmen. Er verweist darauf, dadurch dass die Beklagte nicht nur Pensionsverpflichtungen eigener Mitarbeiter bediene, sondern auch solche von Mitarbeitern, die - wie er - eine Versorgungszusage von einem Unternehmen des U.-Konzerns erhalten hätten, werde sie quasi als "Rentnergesellschaft" betrieben, allerdings ohne dass sie von den Konzerngesellschaften mit zureichendem Kapital ausgestattet worden sei. Auch sei sie systematisch ausgezehrt worden, insbesondere durch eine Verlagerung der Produktion auf andere Konzerngesellschaften. Insoweit behauptet er, die 1997 erfolgte Schließung der Produktion sei bereits 1993 beschlossen worden. Zwischen der Beklagten und den Konzernobergesellschaften bestünden personelle Verflechtungen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 19.12.2011 (Az. 5 Ca 2967/11)

1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab dem 01.01.2012 eine um 50,97 € brutto höhere Betriebsrente (insgesamt also 1.749,97 €) zu zahlen;

2.die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2011 einen Betrag in Höhe von 611,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Folgetag der Rechtskraft zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie verweist darauf, dass sich der Anpassungsbedarf für die zum 01.01.2011 zu überprüfenden Betriebsrenten auf insgesamt 152.496,00 € jährlich belaufen habe. Nach ihrem inzwischen vorliegenden testierten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2011 (Bl. 433 ff. d. A.) habe sie wiederum einen Verlust von 434.318,53 € erlitten und sei immer noch mit 20,4 Mio. € bilanziell überschuldet. Soweit der Kläger auf einen Berechnungsdurchgriff verweise, fehle es bereits an einer dauerhaften und umfassenden Geschäftsführung der Beklagten durch die Konzernobergesellschaften. Jedenfalls liege das Erfordernis einer nachteiligen Vorteilsverschiebung nicht vor. Für die von U. übernommenen Rentenverpflichtungen seien entsprechende Rückstellungen gebildet worden.

In der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 16.08.2012 hat der Kläger klargestellt, dass mit dem Antrag zu 1) lediglich die begehrte Erhöhung, also nicht der Gesamtbetrag, verlangt werden soll.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zutreffend ist das Arbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte zu einer Anpassung der gezahlten Betriebsrente nicht verpflichtet ist.

I. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten lässt eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu.

1.§ 16 Abs. 1 BetrAVG bestimmt, dass der Arbeitgeber als Versorgungsschuldner bei seiner Anpassungsentscheidung insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und seine wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen hat. Die Anpassungsprüfung verpflichtet ihn grundsätzlich, den realen Wert der Betriebsrente zu erhalten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht zuzumuten ist, die sich aus der Anpassung ergebenden Mehrbelastungen zu tragen (BAG 23.10.1996 - 3 AZR 514/95 - NZA 1997, 1111 zu I der Gründe; 25.06.2002 - 3 AZR 226/01 - AP BetrAVG § 16 Nr. 51 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 40 unter I 2 der Gründe). Der Zweck der Versorgungsleistungen selbst und der Zweck des Betriebsrentengesetzes verlangen, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Anpassungen vorzunehmen sind, solange und soweit der Versorgungsschuldner leistungsfähig ist. Deshalb ist die Anpassung der Regelfall; die Nichtanpassung ist die Ausnahme (vgl. nur BAG 11.03.2008 - 3 AZR 358/06 - NZA 2009, 790 RN 53; 26.05.2009 - 3 AZR 369/07 - NZA 2010, 641 RN 26). Eine Anpassungsgarantie gibt § 16 BetrAVG dem Versorgungsgläubiger allerdings nicht. Der Arbeitgeber kann eine Anpassung entsprechend dem seit dem individuellen Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust ganz oder teilweise ablehnen, wenn und soweit dadurch das Unternehmen übermäßig belastet würde (vgl. nur BAG 29.09.2010 - 3 AZR 427/08 - NZA 2011, 1416). Der Arbeitgeber ist dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält (vgl. BAG 25.04.2006 - 3 AZR 50/05 - NZA-RR 2007, 310).

Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Die Anpassung muss nicht aus der Unternehmenssubstanz finanziert werden (vgl. BAG 23.05.2000 - 3 AZR 146/99 - NZA 2001, 1251 unter II 2 der Gründe; 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - NZA 2002, 560 zu 2 der Gründe; 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - DB 2003, 2606 zu A II 2 a der Gründe). Demzufolge kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. BAG 23.05.2000 - 3 AZR 146/99 - zu II 2 der Gründe, aaO; 10.02.2009 - 3 AZR 727/07 - RN 13, aaO; BAG 29.09.2010 - 3 AZR 427/08 - NZA 2011, 1416). Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus. Die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens ist auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist. Bei einer Eigenkapitalauszehrung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden (vgl. dazu ua. BAG 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - NZA 2002, 560 zu 2 der Gründe; 13.12.2005 - 3 AZR 217/05 - NZA 2007, 39 RN 19).

2.Auf eine unzureichende Eigenkapitalverzinsung kann sich die Beklagte entgegen ihrer Ansicht nicht berufen, da sie bilanziell überschuldet ist.

Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist zunächst einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen (vgl. BAG 17.04.1996 - 3 AZR 56/95 - NZA 1997, 155). Für die angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es dabei auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital im Sinne des § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/Verlustvorträge und Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Der handelsrechtliche Eigenkapitalbegriff trägt betriebswirtschaftlichen Überlegungen Rechnung. Die in den Verlustvorträgen festgehaltenen früheren Fehlbeträge mindern das Eigenkapital. Das unternehmerische Verlustrisiko wird bei der Eigenkapitalverzinsung durch den Risikozuschlag ausreichend berücksichtigt. Dem Arbeitgeber können nicht darüber hinaus zu Lasten der Betriebsrentner Zinsen für verlorenes Eigenkapital zugebilligt werden (BAG 23.01.2001- 3 AZR 287/00 - NZA 2002, 560; 11.10.2011 - 3 AZR 527/09 - NZA 2012, 454).

3.Die fehlende Belastbarkeit der Beklagten ergibt sich jedoch aus einer Eigenkapitalauszehrung.

a) Insoweit sind nämlich die Verlustvorträge zu berücksichtigen (BAG 23.05.2000 - 3 AZR 83/99 - NZA 2002, 554). § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB definiert für Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung den handelsrechtlichen Begriff des Eigenkapitals. Er trägt betriebswirtschaftlichen Überlegungen Rechnung. Danach gehören zum Eigenkapital das gezeichnete Kapital (Stammkapital), Kapitalrücklagen, Gewinnrücklagen, Gewinnvortrag/Verlustvortrag, Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Das vorhandene Eigenkapital spiegelt die dem Unternehmer zuzuordnende Vermögenssubstanz wieder und zeigt, inwieweit das Unternehmen Wertzuwächse oder Wertverluste zu verzeichnen hat. Von einem Versorgungsschuldner kann nicht verlangt werden, dass er zur Finanzierung einer Betriebsrentenanpassung in die Vermögenssubstanz eingreift. Die Anpassung darf eine gesunde wirtschaftliche Entwicklung nicht verhindern und Arbeitsplätze nicht gefährden Ein wettbewerbsfähiges Unternehmen benötigt genügend Eigenkapital. Zum einen beeinflusst die Eigenkapitalausstattung die Liquidität des Unternehmens und seine Fähigkeit, Krisen zu bewältigen und Verluste zu verkraften (Risikovorsorge). Zum anderen wirkt sich die Eigenkapitalausstattung auf die künftigen Betriebsergebnisse aus. Je mehr Fremdmittel benötigt werden und je höher das Zinsniveau ist, desto stärker schlägt eine Fremdmittelfinanzierung zu Buche. Da der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens entscheidende Bedeutung zukommt, ist dem Arbeitgeber zuzubilligen, dass er nach Eigenkapitalverlusten bzw. einer Eigenkapitalauszehrung möglichst rasch für eine ausreichende Kapitalausstattung sorgt und bis dahin von Betriebsrentenerhöhungen absieht. Die Kapitalrücklagen müssen nicht für Betriebsrentenanpassungen verwandt werden. Von einer Gesundung des Unternehmens kann auch nicht ausgegangen werden, wenn das vorhandene Eigenkapital des Unternehmens die Summe aus gezeichnetem Kapital (§ 272 Abs. 1 Satz 1 HGB) und zusätzlich gebildeten Kapitalrücklagen (vgl. § 272 Abs. 2 HGB) noch nicht erreicht hat (BAG 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - NZA 2002, 560; 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - DB 2003, 2606 zu A II 2 d bb (1) der Gründe; 30.11.2010 - 3 AZR 754/08 - NZA-RR 2011, 593).

Dabei stellt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers iSv. § 16 BetrAVG eine zukunftsbezogene Größe dar. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus (vgl. BAG 23.05.2000 - 3 AZR 83/99 - NZA 2002, 554 zu II 2 a der Gründe). Beurteilungsgrundlage für die insoweit langfristig zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden (vgl. BAG 31.07.2007 - 3 AZR 810/05 - DB 2008, 135 RN 20 mwN). Der Arbeitgeber hat eine Prognose zu erstellen. Dabei steht ihm zwar ein Beurteilungsspielraum zu, für seine Einschätzung der künftigen Entwicklung muss aber eine durch Tatsachen gestützte Wahrscheinlichkeit sprechen (BAG 11.10.2011 - 3 AZR 527/09 - NZA 2012, 454). Auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag kann sich auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie kann seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften (vgl. BAG 23.05.2000 - 3 AZR 83/99 - zu II 2 a der Gründe, aaO; 25.04.2006 - 3 AZR 50/05 - RN 55, EzA BetrAVG § 16 Nr. 49). Die wirtschaftlichen Daten aus der Zeit nach dem Anpassungsstichtag können zudem die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen. Je günstiger die weitere wirtschaftliche Entwicklung ausfällt und je schneller die Besserung eintritt, desto genauer und sorgfältiger muss der Arbeitgeber vortragen, dass seine frühere negative Einschätzung trotzdem nicht zu beanstanden ist (BAG 11.10.2011 - 3 AZR 527/09 - NZA 2012, 454).

Die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse bieten den geeigneten Einstieg für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des jeweils vorhandenen Eigenkapitals (vgl. BAG 17.04.1996 - 3 AZR 56/95 - NZA 1997, 155). Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen sind vorzunehmen. Dies gilt vor allem für in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne und für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen (BAG 23.05.2000 - 3 AZR 146/99 - AP BetrAVG § 16 Nr. 45 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 37 zu II 2 b bb der Gründe). Der Sachvortrag der Parteien muss jedoch ausreichende Anhaltspunkte dafür enthalten, dass derartige Korrekturen nötig sind (vgl. BAG 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - AP BetrAVG § 16 Nr. 46 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 38 zu 2 c aa (4) der Gründe) und einen für die Anpassungsentscheidung erheblichen Umfang haben können. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Soweit der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die seiner Ansicht nach unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, so hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (BAG 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - DB 2003, 2606).

b) Danach ist Beurteilungsgrundlage für die zum Anpassungsstichtag 01.01.2011 zu erstellende Prognose über die Leistungsfähigkeit der Beklagten grundsätzlich die Zeit vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2010. Die danach festzustellende wirtschaftliche Lage der Beklagten rechtfertigte eine vollständige Ablehnung der Betriebsrentenanpassung. Sie war wie schon in den Jahren zuvor bilanziell überschuldet. Nur die Patronatserklärungen und der Ergebnisabführungsvertrag vermieden den Eintritt der Insolvenz. Aufgrund der Verlustvorträge war ihr Eigenkapital aufgezehrt. Sie konnte deshalb davon ausgehen, künftige Gewinne zunächst zur Wiederherstellung des Eigenkapitals zu verwenden, bevor sie wieder zu Rentenanpassungen verpflichtet ist.

Es liegen nach dem beiderseitigen Sachvortrag auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die testierten Jahresabschlüsse fehlerhaft erstellt worden sind. Ebenso wenig lässt sich den Darlegungen des Klägers entnehmen, dass betriebswirtschaftliche Korrekturen geboten sind, jedenfalls nicht in einer Art und Weise, dass sie einen für die Anpassungsentscheidung erheblichen Umfang haben könnten. Immerhin war die Beklagte nach dem vorgelegten testierten Jahresabschluss für das Jahr 2011 immer noch mit 20,4 Mio. € bilanziell überschuldet.

Der Kläger vermochte die sich aus den vergangenen Jahren ergebende Prognose nicht zu entkräften. Die Beklagte konnte selbst bei einer Verbesserung ihrer wirtschaftlichen Lage aufgrund der vom Kläger gesehenen positiven Entwicklung auf dem Landmaschinenmarkt kaum damit rechnen, in den nächsten drei Jahren die aufgelaufenen Fehlbeträge vollständig zurückführen zu können. Zudem bestätigt auch die tatsächliche Entwicklung die Prognose. Entgegen dem vom Kläger vorgetragenen Branchentrend hat die Beklagte auch in 2011 wiederum Verluste erzielt, wenn auch in wesentlich geringerer Höhe.

Eine andere Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Beklagten folgt auch nicht aus den zugunsten der Beklagten abgegebenen Patronatserklärungen. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass auf der Grundlage der Patronatserklärung geleistete Mittel nur als Darlehen gewährt werden, so dass sich ihre wirtschaftliche Lage durch entsprechende Zahlungen nicht verbessert.

II. Auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergibt sich ein anderes Ergebnis auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Berechnungsdurchgriffs.

1. Von dem Grundsatz, dass die Anpassungsverpflichtung grundsätzlich dasjenige Unternehmen trifft, welches als Arbeitgeber die entsprechende Versorgungszusage erteilt oder im Wege der Rechtsnachfolge erworben hat, ist nicht bereits allein deshalb abzuweichen, weil der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbstständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. nur BAG 04. 10.1994 - 3 AZR 910/93 - NZA 1995, 368 zu B II 1 der Gründe). Nur im Fall eines sog. Berechnungsdurchgriffs wird dem Versorgungsschuldner die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens zugerechnet (vgl. BAG 23.10.1996 - 3 AZR 514/95 - NZA 1997, 1111 zu II 2 a der Gründe). Der Berechnungsdurchgriff führt dazu, dass ein Unternehmen, welches selbst wirtschaftlich nicht zur Anpassung der Betriebsrenten in der Lage ist, gleichwohl eine Anpassung des Ruhegeldes vornehmen muss, wenn die wirtschaftliche Lage des anderen Konzernunternehmens dies zulässt. Der Berechnungsdurchgriff setzt einen Gleichlauf von Zurechnung und Innenhaftung im Sinne einer Einstandspflicht/Haftung des anderen Konzernunternehmens gegenüber dem Versorgungsschuldner voraus. Wird der Versorgungsschuldner auf Betriebsrentenanpassung in Anspruch genommen, weil ihm die günstige wirtschaftliche Lage eines anderen Konzernunternehmens oder der Konzernmutter zugerechnet wird, so muss er auch die Möglichkeit haben, diese höhere Belastung an das andere Unternehmen weiterzugeben, sich also bei diesem zu refinanzieren (vgl. BAG 04.10.1994 - 3 AZR 910/93 - NZA 1995, 368 zu B II 4 b (3) der Gründe; 17.04.1996 - 3 AZR 56/95 - NZA 1997, 155 zu I 2 b bb (1) der Gründe).

2. Der Kläger kann einen solchen Berechnungsdurchgriff nicht aus dem Gesichtspunkt des Vertragskonzerns herleiten. Zwar besteht zur D. Baumaschinen GmbH ein Ergebnisabführungsvertrag. Der Kläger beruft sich jedoch selbst nicht darauf, deren wirtschaftliche Lage lasse eine Anpassung der Betriebsrente zu.

Zwischen der Beklagten und ihren übrigen Obergesellschaften hingegen besteht kein Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrag nach § 291 AktG. Soweit der Kläger behauptet, es bestünden "entsprechende Ergebnisabführungs- und Beherrschungsverträge" zwischen den Konzernunternehmen, stellt dies vor dem Hintergrund, dass Derartiges unstreitig nicht im Handelsregister verzeichnet ist, mangels tatsächlicher Anhaltspunkte einen unzulässigen Vortrag ins Blaue dar. Nach § 294 Abs. 1 AktG ist das Bestehen eines Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsvertrages zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Gem. § 294 Abs. 2 AktG wird ein solcher Vertrag zudem erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. Auch wenn die Behauptung des Klägers zutreffend wäre, fehlte es also an einer rechtsverbindlichen Vereinbarung.

Dass die D. Baumaschinen GmbH mit der möglichen Folge eines doppelten Berechnungsdurchgriffs (hierzu BAG 04.10.1994 - 3 AZR 910/93 - NZA 1995, 368) ihrerseits mit einer der Obergesellschaften einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat, ist nach denselben Grundsätzen für die Berufungskammer ebenfalls nicht feststellbar.

3. Ein Anspruch des Klägers kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Berechnungsdurchgriffs im qualifiziert faktischen Konzern in Betracht. Auf die wirtschaftliche Lage der D. Europe Holding S.A. oder der D. Global N.V. kommt es deshalb nicht an.

a) Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung auch für derartige Konstellationen die Möglichkeit eines Berechnungsdurchgriffs grundsätzlich anerkannt. Es hat in neuerer Zeit jedoch offen gelassen, ob hieran im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff (vgl. 17.09.2001 - II ZR 178/99 - BGHZ 149, 10; 25.02.2002 - II ZR 196/00 - BGHZ 150, 61; 24.06.2002 - II ZR 300/00 - BGHZ 151, 181; 13.12.2004 - II ZR 256/02 - NZG 2005, 214; 16.07.2007 - II ZR 3/04 - BGHZ 173, 246; 28.04.2008 - II ZR 264/06 - BGHZ 176, 204) überhaupt festgehalten werden kann (vgl. BAG 10.02.2009 - 3 AZR 727/07 - NZA 2010, 95 RN 16; 29.09.2010- 3 AZR 427/08 - NZA 2011, 1416 RN 30 - 35). Auch die Berufungskammer hatte keine Veranlassung, diese Frage zu entscheiden, da selbst nach den bisherigen Grundsätzen ein Berechnungsdurchgriff ausscheidet.

Nach der bisherigen Rechtsprechung setzt ein Berechnungsdurchgriff im qualifiziert faktischen Konzern nämlich voraus, dass die Muttergesellschaft die Geschäfte des Tochterunternehmens tatsächlich dauernd und umfassend führt und sich eine konzerntypische Gefahr verwirklicht hat. So verhält es sich, wenn das herrschende Unternehmen die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübt, die keine angemessene Rücksicht auf die Belange der abhängigen Gesellschaft nimmt, sondern stattdessen Interessen anderer dem Konzern angehörender Unternehmen oder der Konzernobergesellschaft in den Vordergrund stellt und so die mangelnde Leistungsfähigkeit der Versorgungsschuldnerin verursacht hat (BAG 17.04.1996 - 3 AZR 56/95 - NZA 1997, 155 zu I 2 b bb der Gründe; 23.10.1996 - 3 AZR 514/95 - NZA 1997, 1111 zu II 2 a der Gründe; 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - DB 2003, 2606 zu A II 3 der Gründe). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der genannten Voraussetzungen trifft den Betriebsrentner. Es gibt für den faktischen Konzern auch weder einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die Allein- oder Mehrheitsgesellschafterin einer Kapitalgesellschaft deren Geschäfte umfassend und nachhaltig führt, noch einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die wirtschaftliche Lage eines konzernabhängigen Unternehmens regelmäßig durch nachteilige, im Konzerninteresse erfolgende Vorteilsverschiebungen beeinträchtigt wird (vgl. BAG 04.10.1994 - 3 AZR 910/93 - NZA 1995, 368 zu B II 4 b (5) der Gründe; 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - DB 2003, 2606 zu A II 3 der Gründe; 26.10.2010 - 3 AZR 502/08 -BB 2011, 700 RN 65).

b) Auf dieser Grundlage scheidet die Annahme eines Berechnungsdurchgriffs aus.

(1) Die Berufungskammer vermochte bereits die Voraussetzung einer dauernden und umfassenden Geschäftsführung der Beklagten durch die Obergesellschaften nicht festzustellen.

Zunächst wird aus dem Vorbringen des Klägers bereits nicht klar, welche der Obergesellschaften die Geschäfte der Beklagten in der genannten Form führen soll.

Auch lässt sich seinem Vortrag nicht entnehmen, dass eine fremde Geschäftsführung in dauerhafter und umfassender Weise erfolgt.

Die von ihm angezogene Tatsache, dass die Beklagte die Anpassung der Betriebsrenten nicht in eigener Verantwortung entscheiden durfte, erklärt sich bereits daraus, dass sie diese aus eigenen Mitteln nicht leisten konnte. Soweit der Kläger ausführlich auf die Konzernstrukturen aus seiner aktiven Zeit verweist, ist dies bereits deshalb unergiebig, weil es sich hierbei um solche des damaligen "D.-Konzerns" handelt und nichts dafür ersichtlich ist, dass diese nach dem Kauf durch New I. im Jahr 1999 beibehalten worden sind.

Soweit der Kläger auf die Einbindung der Beklagten in das konzerninterne Controlling-System verweist, stellt dies kein Indiz dafür dar, dass auch die Folgerungen von den Konzernobergesellschaften gezogen werden.

Weshalb der Kläger meint, aus dem Umstand, dass einer der Geschäftsführer italienischer Abstammung ist, eine Geschäftsführung durch Konzernobergesellschaften folgern zu können, erschließt sich der Berufungskammer nicht. Dass bei einem italienischen Konzern Teile des Managements von dort stammen, bedeutet keine Abhängigkeit von den Konzernobergesellschaften, deren Sitz sich in den Niederlanden und Luxemburg befindet. Soweit er darauf verweist, ein und dieselbe Person trete innerhalb des Konzernverbundes für verschiedene Konzernunternehmen auf, ergibt dies gleichfalls keine Geschäftsführung durch die Obergesellschaft. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass es sich lediglich um Einzelfälle handelt, bei denen jeweils eine gesonderte Bevollmächtigung erfolgt ist. Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang vorträgt, bei den Obergesellschaften handele es sich offensichtlich um reine Finanzgesellschaften ohne nennenswerten Verwaltungsapparat, widerlegt er seine Vermutung eines qualifiziert faktischen Konzerns selbst. Wie eine nicht operativ tätige Gesellschaft umfassend und dauerhaft die Geschäfte der Beklagten führen können soll, ist nicht verständlich.

(2) Es fehlt zudem am Merkmal der nachteiligen Vorteilsverschiebung.

Auch diese Voraussetzung muss der Betriebsrentner darlegen und im Streitfall beweisen. Dies wird ihm häufig Schwierigkeiten bereiten. Hiervon kann er aber nicht grundsätzlich entlastet werden. Es gibt wie dargelegt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass die wirtschaftliche Lage eines konzernabhängigen Unternehmens regelmäßig durch nachteilige, im Konzerninteresse erfolgende Vorteilsverschiebungen beeinträchtigt wird. Es muss deshalb im Grundsatz bei der allgemeinen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bleiben. Dem Betriebsrentner können aber Erleichterungen bei der Darlegungslast zugutekommen. Die für einen Berechnungsdurchgriff maßgeblichen Umstände treten regelmäßig im Herrschaftsbereich des Versorgungsschuldners ein. Für einen schlüssigen, einen Berechnungsdurchgriff rechtfertigenden Vortrag wird deshalb im Zweifel eine lediglich beispielhafte Darlegung von Eingriffen im Konzerninteresse und eine plausible Erklärung ausreichen, warum diese Eingriffe nicht nur unwesentlich zur schlechten wirtschaftlichen Lage des Tochterunternehmens beigetragen haben. Nach einem solchen Vortrag wird es Sache des Versorgungsschuldners sein, der Schilderung der Eingriffsmaßnahmen entgegenzutreten oder im Einzelnen darzulegen, dass er auch ohne diese Eingriffe nicht leistungsfähig wäre (vgl. insgesamt BAG 04.10.1994 - 3 AZR 910/93 - NZA 1995, 368; 26.10.2010 - 3 AZR 502/08 -BB 2011, 700 RN 65). Anders als der Kläger unter Berufung auf ältere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (28.04.1992 - 3 AZR 244/91 - NZA 1993, 72 RN 41) meint, streitet insofern also keine tatsächliche Vermutung für ihn. Es bleibt dabei, dass er konkrete Tatsachen vorzutragen hat (vgl. insofern auch (BAG 18.02.2003 - 3 AZR 172/02 - DB 2003, 2606 RN 36).

Soweit der Kläger insofern auf die im Jahr 1994 erfolgte Ausgliederung aus dem U.-Konzern unter Übernahme der Rentenverpflichtungen abstellt, folgt hieraus keine nachteilige Vorteilsverschiebung. Zwar hat dieser Umstand zusammen mit der nach seinen Behauptungen bereits zuvor geplanten Einstellung der Fertigung die Folge, dass eine verhältnismäßig geringe Zahl von Aktiven eine hohe Anzahl Betriebsrentner gegenübersteht. Es hat sich jedoch kein konzerntypisches Risiko verwirklicht. Die Übernahme erfolgte inklusive aller Aktiva und Passiva. Veräußert eine Gesellschaft ihr operatives Geschäft an einen Dritten, erhält sie zudem hierfür einen Kaufpreis. In diesen werden die übernommenen Rentenverpflichtungen eingepreist, dh. sie senken den von der Übernehmerin zu zahlenden Betrag. Die Transaktion wirkt sich daher insgesamt wirtschaftlich nicht zulasten der übergehenden Rentner aus.

Auch aus der Schließung der Fertigung lässt sich nichts anderes schließen. Es ist zunächst kaum plausibel, dass G. später - nämlich 1999 - den Konkurrenten "D." - dabei die Beklagte als unterdotierte Rentnergesellschaft - übernommen hat, um dann jahrelang bei der Beklagten die Rentenansprüche einschließlich der Anpassungen zu erfüllen, nur um sich dann mehr als ein Jahrzehnt später auf eine unzureichende wirtschaftliche Lage berufen zu können. Dies gilt im Übrigen unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Schließung der Produktion beschlossen worden ist. Nach den von der Beklagten vorgetragenen Zahlen hat die Beklagte trotz der Rentenverpflichtungen zudem jedenfalls in den Jahren 2002, 2003, 2007 und 2008 Gewinne erwirtschaftet. Nach den von der Beklagten vorgelegten Daten wirtschaftete die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin hingegen vor der Schließung der Produktion defizitär. Ihre wirtschaftliche Lage verbesserte sich nach der Schließung.

Darüber hinaus lässt sich für die vorgenannten Umstände mangels klägerischen Vortrags für die Berufungskammer erst recht nicht feststellen, dass die entsprechenden Entscheidungen nicht von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten getroffen worden sind, sondern dass diese damals in einer einen Berechnungsdurchgriff rechtfertigenden Abhängigkeit von den damaligen Obergesellschaften gestanden haben, ganz abgesehen von der Fragestellung, ob dies bei der jetzigen Beklagten im Verhältnis zu ihren jetzigen Obergesellschaften einen fortwährenden Berechnungsdurchgriff rechtfertigen könnte.

Für die vom Kläger vorgebrachte Gewinnverlagerung durch überhöhte Verrechnungspreise gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Entgegen seinen Vermutungen haben die konzerninternen Lieferanten der Beklagten ihren Sitz nicht in "Steueroasen", sondern nach den eigenen Angaben des Klägers in Deutschland, Österreich, Italien, England, den USA, Polen und Belgien. Darüber hinaus wäre wirtschaftlich kaum erklärbar, dass im Konzern jahrelang die Beklagte mit Verlusten "geführt" worden sein soll, sie jedoch dennoch bis einschließlich 2008 die Betriebsrenten stets angepasst hat und dabei die steuerlichen Verlustvorträge ungenutzt lassen musste. Letztlich weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass das vom Kläger unterstellte Vorgehen steuerliche Risiken beinhaltet, welche die Vorteile einer unterlassenen Betriebsrentenanpassung mehr als aufwiegen. Auch hat es unstreitig bei den durchgeführten Betriebsprüfungen insoweit keinerlei Beanstandungen gegeben. Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in mehreren Jahren in der Lage war, mit Gewinn zu arbeiten. Tatsächliche Anhaltspunkte für seine lediglich pauschale Behauptung hat der Kläger damit nicht vorgetragen.

Entgegen der Ansicht des Klägers führt die Teilnahme der Beklagten am Cash-Pool nicht zu Nachteilen. Ihr werden hierdurch keine wirtschaftlichen Werte entzogen. Dass sie überschüssige Liquidität auf dem freien Markt besser verwerten könnte, ist nicht ersichtlich. Auch profitiert sie bei Liquiditätsengpässen selbst von der Teilnahme am Cash-Pool.

Auch aus der Haftung der Beklagten für die in den Jahren 2005, 2006 und 2009 von der Muttergesellschaft begebenen Anleihen lässt sich nichts anderes schließen. Ein Nachteil für die Beklagte kann hierdurch nicht entstanden sein, da sie bislang nicht in Anspruch genommen wurde und zudem unstreitig eine Inanspruchnahme unwahrscheinlich ist. Die Berufungskammer brauchte daher nicht aufzuklären, ob die von der Beklagten vorgebrachte Erklärung für die Haftung (Vermeidung einer Lücke im Haftungssystem zugunsten der Gläubiger, die entstehen würde, wenn das durch die Anleihen erhaltene Geld von oben nach unten abflösse) zutreffend ist.

Eine nachteilige Vorteilsverschiebung lässt sich auch nicht der Darlehensgewährung an die D. Global N.V. entnehmen. Wie die Beklagte klargestellt hat, hat die sie hierdurch für eine im betreffenden Zeitraum nicht benötigte Liquidität Zinszahlungen erhalten, die über diejenigen des Cash-Pools hinausgehen. Es mag zwar ungewöhnlich erscheinen,dass eine bilanziell überschuldete Gesellschaft Darlehen vergibt; eine nachteilige Vorteilsverschiebung lässt sich hieraus jedoch nicht ableiten.

4. Der Kläger hat auch nichts dazu vorgetragen, dass eine umfassende und dauerhafte Geschäftsführung der D. Baumaschinen GmbH durch die Obergesellschaften stattfindet, so dass auch die Voraussetzungen eines gemischten doppelten Berechnungsdurchgriffs (Vertragskonzern zwischen Beklagter und D. Baumaschinen GmbH und qualifiziert faktischer Konzern zwischen der D. Baumaschinen GmbH und den Obergesellschaften) für die Berufungskammer nicht feststellbar sind.

III. Aus Sicht der Berufungskammer besteht in der vorliegenden Konstellation auch keine Veranlassung, außerhalb der bisherigen Rechtsprechung einen Berechnungsdurchgriff vorzunehmen.

Allerdings ist die Konzernstruktur, in welche die Beklagte eingebunden ist, grundsätzlich geeignet, sich zulasten der Betriebsrentner auszuwirken. Aufgrund der Verlustübernahme und der Patronatserklärungen werden unabhängig von deren wirtschaftlicher Situation grundsätzlich alle Gläubiger der Beklagten vollständig bedient; beeinträchtigt werden nur die Anpassungsansprüche der Betriebsrentner. Eine derartige Konstellation ist daher potentiell missbrauchsanfällig: Die Konzernobergesellschaften könnten die wirtschaftliche Lage der Beklagten zu deren Nachteil beeinflussen, ohne deren Stellung im Marktgeschehen zu beeinträchtigen und damit den auch im Konzerninteresse liegenden Vertrieb zu gefährden.

Grundlage für das Rechtsinstitut des Berechnungsdurchgriffs ist jedoch der Umstand, dass aufgrund der Aufgliederung eines Unternehmens in einen Konzern spezifische Risiken für die Gläubiger entstehen. Unabhängig von der Erforderlichkeit einer Anpassung an die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Berechnungsdurchgriff daher jedenfalls dann nicht erfolgen, wenn die schlechte wirtschaftliche Lage des Vertragsarbeitgebers sich nicht als Verwirklichung eines solchen konzerntypischen Risikos darstellt. Nach den ihr möglichen Feststellungen stellt sich zur Überzeugung der Berufungskammer die Sachlage jedoch nicht anders dar, als wenn die Beklagte keinem Konzern angehörte. Wie oben ausgeführt, bestehen allein Anhaltspunkte dafür, dass ihre schlechte wirtschaftliche Lage in ihrer eigenen wirtschaftlichen Entwicklung begründet ist, keine solchen hingegen für eine Ursache in einem Eingriff der Konzernobergesellschaften.

IV.Soweit der Kläger sich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur sog. Rentnergesellschaft beruft (BAG 11.03.2008 - 3 AZR 358/06 - NZA 2009, 790), hätte eine derartige Konstellation keinen Anspruch gegen die Beklagte, sondern einen Schadenersatzanspruch gegen die Konzernobergesellschaft zur Folge (BAG 11.03.2008 - 3 AZR 358/06 - aaO RN 58; vgl. auch BAG 15.03.2011 - 1 ABR 97/09 - NZA 2011, 1112 im Zusammenhang mit einem Berechnungsdurchgriff im Konzern bei der Bemessung einer Sozialplanabfindung). Entsprechendes gilt für eine Verletzung der Pflicht zur hinreichenden Kapitalausstattung bei Beendigung eines Beherrschungsvertrages, insbesondere wenn die bisher abhängige Gesellschaft für eine Vielzahl von Betriebsrentnern zuständig ist, aber nur noch wenige aktive Arbeitnehmer beschäftigt (BAG 26.05.2009 - 3 AZR 369/07 - DB 2009, 2384).

V. Ein Anspruch des Klägers auf Anpassung seiner Betriebsrente folgt auch nicht aus zugunsten der Beklagten abgegebenen Patronatserklärungen, da diese Ansprüche aus der Anpassung von Betriebsrenten nicht erfassen. Sie beziehen sich nur auf "fällige Forderungen" und sollen lediglich der Vermeidung von Illiquidität dienen bzw. die Fortführung des Geschäftsbetriebes durch Vermeidung der Insolvenz ermöglichen, nicht zur Begründung neuer, zusätzlicher Ansprüche dienen. Die Beklagte wird damit nicht mit Mitteln ausgestattet, die ihr eine Anpassung der Betriebsrenten erlauben würden. Ein Arbeitgeber, der die laufende Rente an einen eingetretenen Kaufkraftverlust anpasst, verbessert jedoch die ursprünglich erteilte Versorgungszusage (BAG 23.10.1996 - 3 AZR 514/95 - NZA 1997, 1111). Ein solcher Effekt ist durch die Patronatserklärungen nicht beabsichtigt. Wenn nur auf ihr eigenes Vermögen abzustellen wäre, hätte die Beklagte Insolvenz anmelden müssen. In diesem Fall wären nur die gezahlten Renten, nicht hingegen die Anpassungsansprüche durch den Pensionssicherungsverein abgedeckt gewesen.

VI.Die Klage hat nicht aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung nach §§ 1 b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG Erfolg. Eine betriebliche Übung, die dem versorgungspflichtigen Arbeitgeber keinen Entscheidungsspielraum belässt und ihn unabhängig von der Belastbarkeit des Unternehmens zum vollen Ausgleich des Geldwertverlustes verpflichtet, ist ein Ausnahmetatbestand. Das Verhalten des Arbeitgebers muss deutlich auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen hinweisen (BAG 25.04.2006 - 3 AZR 50/05 - NZA-RR 2007, 310). Derartiges ist hier nicht erkennbar. Zwar hat die Beklagte nach eigenem Vorbringen früher Anpassungen über die gesetzlichen Verpflichtungen hinaus vorgenommen. Den entsprechenden Mitteilungen war jedoch stets zu entnehmen, dass den Entscheidungen eine Anpassungsprüfung vorangegangen war.

VII.Die Beklagte ist auch nicht aufgrund der Schaffung eines entsprechenden Vertrauenstatbestandes zur Anpassung verpflichtet.

Ein Vertrauenstatbestand lässt sich zunächst entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus dem von ihm vorgelegten Schreiben des Justiziars der D. Baumaschinen GmbH (damals noch P. und L. AG) vom 14.11.2002 anlässlich der Verschmelzung der D. Germany GmbH auf die Beklagte entnehmen. Das Schreiben enthält keine über den gesetzlichen Umfang hinausgehende Verpflichtung. Im Gegenteil wird dargelegt, dass "sämtliche Verpflichtungen … inhaltlich unverändert … übergegangen" sind.

Ein Vertrauenstatbestand ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte jedenfalls bis 2008 die Betriebsrenten stets angepasst hat, obwohl sie behauptet, ihre wirtschaftliche Lage sei auch zuvor bereits schlecht gewesen. Die Berufungskammer kann dahinstehen lassen, ob ein solches Verhalten überhaupt geeignet sein kann, für die Zukunft einen entsprechenden Vertrauenstatbestand bei den Betriebsrentnern zu begründen. Zum einen war der Kläger aufgrund seines späten Renteneintritts von den vorangegangenen Anpassungen nicht erfasst. Der Kläger bestreitet zum anderen bis zuletzt, dass die Beklagte zu einer Anpassung wirtschaftlich nicht in der Lage ist und war. Es ist daher ausgeschlossen, dass er in den Vorjahren davon ausgegangen ist, die Beklagte habe trotz fehlender wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit Anpassungen vorgenommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Nübold Mülders Kellermanns