Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 13 Sa 1017/12

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über eine betriebsbedingte Kündigung.

Der 1958 geborene, verheiratete und einem Kind unterhaltspflichtige Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit Februar 1987 beschäftigt. Die Grundlage des Arbeitsverhältnisses bildet der Arbeitsvertrag vom 01.12.1987, wonach der Kläger - ein promovierter Diplom-Chemiker - "als Biologe" angestellt wird. Auf den Inhalt des Arbeitsvertrages im Einzelnen wird verwiesen (Blatt 6 ff. der Akte). Seit März 2006 war der Kläger in der Business Unit "Material Protection Products" im Bereich "Wood Protection/Antifouling" gegen ein durchschnittliches Monatsbruttogehalt von zuletzt 9.905,33 € zzgl. einer jährlichen Bonuszahlung tätig. Er leitete zwei mikrobiologische Labore mit insgesamt fünf Tarifmitarbeitern sowie das technische Marketing "Antifouling" inklusive eines Labors, in dem ihm zwei Mitarbeiter unterstellt waren. Seine Aufgaben bewertete die Beklagte mit dem Hay-Management Grade III. Mit Schreiben aus November 1995 hatte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger mitgeteilt, dass sie ihn als leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG betrachte.

Im Jahr 2009 entschloss sich die Beklagte zu einer Restrukturierung und Neuausrichtung der Business Unit "Material Protection Products" mit einem Abbau von 27 Stellen. Die drei Labore, in denen der Kläger tätig war, wurden zum 30.11.2009 geschlossen. Die dort ursprünglich durchgeführten Tätigkeiten wurden reduziert, an Dritte vergeben oder in andere Labore verschoben.

Im Rahmen der Umstrukturierung schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat am 12.08.2009 und mit dem Konzernsprecherausschuss am 10.09.2009 jeweils Vereinbarungen zur Bildung eines "QUEST-Centers", welche detaillierte Regelungen beinhalten, um Mitarbeiter, deren bisherige Aufgaben entfallen, vermittlungsfördernd weiterzubilden und auf unbefristete Stellen zu vermitteln. Sie enthalten Regelungen zur Vergütung für Mitarbeiter mit und ohne Einsatz sowie zu Einsätzen innerhalb und außerhalb des Konzerns. Auf den Inhalt der Vereinbarungen im Einzelnen wird Bezug genommen (Blatt 84 ff. und Blatt 217 ff. der Akte). Mit Schreiben vom 23.09.2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, seine Stelle werde aufgrund der Restrukturierung entfallen und bot ihm eine Versetzung ins "QUEST-Center" an. Unter dem 27.11.2009 lehnte der Kläger die Versetzung ab und forderte die Beklagte auf, ihm eine vertragsgemäße Beschäftigung zuzuweisen. Am 30.11.2009 stellte die Beklagte den Kläger von der Arbeitsleistung frei.

Am 24.09.2010 reichte der Kläger eine Klage auf Beschäftigung ein. Erstinstanzlich wurde die Beklagte verurteilt, ihn "als Biologen/Vertragsstufe MG III" zu beschäftigen. Im Berufungsverfahren (LAG Düsseldorf 17 Sa 186/11) schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach sich der Kläger verpflichtete, aus dem erstinstanzlichen Urteil nicht zu vollstrecken.

Mit Schreiben vom 27.12.2010, welches der Kläger noch am gleichen Tag erhielt, kündigte die Beklagte nach Anhörung sowohl des Betriebsrats als auch des Sprecherausschusses das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.12.2011.

Mit seiner am 05.01.2011 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewendet. Er hat die fehlende soziale Rechtfertigung sowie die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung gerügt. Außerdem hat er sich darauf berufen, die Beklagte habe insbesondere im Hinblick auf die weiter beschäftigte Mitarbeiterin Frau Dr. H. die Sozialauswahl fehlerhaft vorgenommen. Jedenfalls sei die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip unwirksam, da die Beklagte ihm die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im "QUEST-Center" im Wege einer Änderungskündigung habe anbieten müssen. Zudem hat der Kläger unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts seine Weiterbeschäftigung verlangt.

Der Kläger hat beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.12.2010, dem Kläger am selben Tage zugegangen, nicht aufgelöst ist;

2.für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, ihn als Biologen/Vertragsstufe MG III bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 13.09.2011, auf dessen Inhalt im Einzelnen verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, die Beklagte habe den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers nicht nachvollziehbar darzustellen vermocht. Auch sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf anderen freien Stellen möglich gewesen.

Gegen das ihr am 26.10.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.11.2011 (Montag) Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.01.2012 - mit einem am 27.01.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte aus, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass sich die Umstrukturierung nicht in der Umverteilung von Aufgaben erschöpft habe. Die vom Kläger angezogenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hätten sämtlich eine unzumutbar lange Einarbeitung erfordert. Der ausgeurteilten Weiterbeschäftigung fehle es an der Bestimmtheit. Insofern verweist sie auf einen gerichtlichen Hinweis im Berufungsverfahren LAG Düsseldorf 17 Sa 186/11.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 13.09.2011 (Az.: 2 Ca 13/11 lev) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung ist jedoch nur bezogen auf den Weiterbeschäftigungsantrag begründet.

I. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam gemäß § 1 Abs. 1 und 2 des nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes.

1. Der Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit für einen Arbeitnehmer stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts noch nicht ohne weiteres ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung dar. Das Merkmal "dringend" ist vielmehr nur dann erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen, technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine (Beendigungs-) Kündigung zu entsprechen (vgl. nur BAG 07.12.1978 - 2 AZR 155/77 - DB 1979, 650; 17.10.1980 - 7 AZR 675/78 - DB 1981, 747). Da die Kündigung wegen der betrieblichen Lage "unvermeidbar" sein muss, wird durch das Merkmal der "Dringlichkeit" der betrieblichen Erfordernisse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip) für den Bereich der betriebsbedingten Kündigung konkretisiert (BAG 27.09.1984 - 2 AZR 62/83 - NZA 1985, 455). Daraus ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien objektiv möglich und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten muss (ständige Rechtsprechung seit BAG 27.09.1984 aaO).

Es ist dem Arbeitnehmer nur dann verwehrt, den Arbeitgeber bei einer ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche Änderungskündigung mit dem abgelehnten Inhalt zu verweisen, wenn er das Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. Hat der Arbeitnehmer erkennen lassen, dass er das Änderungsangebot in keinem Fall annehmen werde, ist sein Verhalten widersprüchlich, wenn er sich später auf eine mögliche Änderungskündigung beruft. Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung in diesem Sinne ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen - auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung - bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten (BAG 07.12.2000 - 2 AZR 391/99 - NZA 2001, 495). Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden (BAG 07.12.2000 aaO). Denn die Ablehnung der einvernehmlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, wenn sich in einem Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt. Deshalb ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, trotz der Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Arbeitnehmer im geschilderten Sinn definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat, trägt der Arbeitgeber (vgl. insgesamt BAG 21.04.2005 - 2 AZR 132/04 - NZA 2005, 1289).

2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die ausgesprochene Kündigung als unverhältnismäßig. Die Beklagte hätte dem Kläger eine Änderungskündigung mit dem Inhalt einer "Versetzung" in das "Quest-Center" anbieten müssen.

Allerdings handelt es sich insoweit nicht um eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz im klassischen Sinn. Denn auf einer Stelle im "Quest-Center" wird ein Mitarbeiter nicht beschäftigt. Vielmehr soll während dieser Zeit eine Beschäftigungsmöglichkeit erst noch gefunden werden. Allein auf der Basis des Kündigungsschutzgesetzes ist einem Arbeitgeber nicht wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ein derartiges Verhalten zumutbar. Das Gesetz stellt allein darauf ab, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder absehbar ist.

Die Beklagte hat sich jedoch über das gesetzliche Maß hinaus kollektivrechtlich verpflichtet. Insofern stellen sich die Vereinbarungen zum "Quest-Center" als eine Kündigungserschwerung dar. Der Arbeitgeber darf trotz Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit nicht sofort kündigen, sondern muss zunächst mindestens 24 Monate lang (III B 2. und IX Abs. 5 der KSpAV, VIII Abs. 4 der GBV) eine neue Beschäftigungsmöglichkeit suchen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Kläger wie die Beklagte meint, leitender Angestellter ist oder nicht, da die Beklagte sowohl mit dem Konzernsprecherausschuss als auch mit dem Gesamtbetriebsrat eine "Quest-Vereinbarung" getroffen hat. Der Kläger weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, sie sei nach der Ablehnung des Klägers, in das "Quest-Center" zu wechseln, gezwungen gewesen, ihn freizustellen und in der Folge zu kündigen (vgl. beispielweise Schriftsatz vom 15.03.2012 Seite 11 unter 16.). Auch aus Sicht der Beklagten wäre die Kündigung des Klägers daher nicht erforderlich gewesen, wenn dieser sich mit dem Wechsel in das "Quest-Center" einverstanden erklärt hätte. Sie hat also unabhängig von einer kollektivrechtlichen Verpflichtung das Angebot einer Versetzung ins "Quest-Center" als ihr zumutbar erachtet. Es handelt sich daher um eine beiden Parteien mögliche und zumutbare Möglichkeit zur Vermeidung einer Beendigungskündigung im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung.

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass in beiden Kollektivvereinbarungen die Zustimmung des Arbeitnehmers Voraussetzung für einen Wechsel in das "Quest-Center" ist. Im Fall einer Änderungskündigung hätte der Kläger eine solche Zustimmung mit dem nach § 2 KSchG zulässigen Vorbehalt erklären können. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt nicht von dem anderer Änderungskündigungen. Wenn die Zustimmung des Mitarbeiters nicht Voraussetzung für die in Aussicht genommene Änderung ist, bedarf es einer Änderungskündigung nicht.

Anders als die Beklagte meint, fehlte es einer entsprechenden Änderungskündigung auch nicht im Hinblick auf die vielfältigen - zudem noch unbekannten - Beschäftigungsmöglichkeiten an der hinreichenden Bestimmtheit. Gegenstand des Angebots wäre nicht die erst noch zu suchende Beschäftigungsmöglichkeit gewesen, sondern ein Arbeitsverhältnis mit dem Inhalt der einschlägigen Kollektivvereinbarung zum "Quest-Center". Ein derartiges Angebot mag zwar komplex und nicht einfach zu formulieren sein, es ist aber möglich. Letztlich hat die Beklagte auch mit dem Versuch einer einvernehmlichen Lösung dem Kläger ein entsprechendes Angebot unterbreitet.

Vergeblich beruft sich die Beklagte darauf, die Konzernsprecherausschussvereinbarung und die Gesamtbetriebsvereinbarung seien bis zum 29.02.2012 befristet gewesen. Maßgeblich sind grundsätzlich die Umstände bei Ausspruch der Kündigung. Bei Auslaufen der Kündigungsfrist am 31.12.2011 waren beide Vereinbarungen noch in Kraft. Außerdem garantieren beide Vereinbarungen den Mitarbeitern unabhängig vom Ablauf der Vereinbarung eine "Nachwirkung" in Form eines insgesamt 24-monatigen Vermittlungszeitraums (IX Abs. 5 der KSpAV, VIII Abs. 4 der GBV). Abgesehen davon konnte die Beklagte ihre Verpflichtung nicht dadurch unterlaufen, dass sie trotz des ihr bereits im September 2009 bekannten Wegfalls des Arbeitsplatzes erst über ein Jahr später die Kündigung ausgesprochen hat.

Der Kläger kann sich auch noch auf den Vorrang einer entsprechenden Änderungskündigung berufen. Die Beklagte hat keinen Sachverhalt vorgetragen, der der Berufungskammer die Feststellung ermöglichte, dass der Kläger das Angebot in keinem Fall - also auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung - angenommen hätte. Vielmehr hat der Kläger mit seinem Verlangen einer vertragsgerechten Beschäftigung deutlich gemacht, dass seiner Ablehnung die Rechtsauffassung zugrundelag, die Beklagte habe keinen rechtlich geschützten Grund zur Änderung des Vertragsinhalts.

II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung war hingegen mangels hinreichender Bestimmtheit als unzulässig abzuweisen.

1. Der Schuldner muss aus einem Vollstreckungstitel zuverlässig erkennen können, welche Verpflichtungen er vorzunehmen hat, zu denen er durch Zwangsgeld und notfalls auch durch Zwangshaft gezwungen werden kann. Er muss bereits aus rechtsstaatlichen Gründen wissen, in welchen Fällen ihm diese Maßnahmen drohen. Unklarheiten über den Inhalt des Vollstreckungstitels können nicht im Vollstreckungsverfahren gelöst werden. Dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Schuldner einer festgesetzten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese besteht. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BAG 28.02.2003 - 1 AZB 53/02 - NZA 2003, 516 mwN). Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe oder Bezeichnungen kann allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten sein, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Etwas anderes gilt aber dann, wenn im Einzelfall der Parteienstreit gerade darum geht, welchen Inhalt der fragliche auslegungsfähige Begriff hat (vgl. BGH 05.06.1997 - I ZR 69/95 - GRUR 1998, 489 RN 39). Ein Weiterbeschäftigungstitel ist deshalb jedenfalls dann hinreichend bestimmt, wenn sich die Art der Beschäftigung aus dem Titel ergibt (so BAG 15.04.2009 - 3 AZB 93/08 - NZA 2009, 917 RN 20) und zwischen den Parteien im Übrigen kein Streit über die auszuführende Tätigkeit herrscht (LAG Düsseldorf 08.10.1998 - 7 Ta 313/98 - juris; LAG Baden-Württemberg 21.02.2007 - 17 Ta 1/07 - juris). Bei einer stattgebenden Entscheidung darf keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen. Der Streit der Parteien darf nicht in die Vollstreckung verlagert werden (BAG 10.05.2005 - 9 AZR 230/04 - NZA 2006, 155).

Dabei kann ein Vollstreckungstitel grundsätzlich nur aus sich heraus ausgelegt werden. Umstände, die außerhalb des Titels liegen, dürfen bei der Auslegung in der Regel nicht berücksichtigt werden (BGH 25.08.1999 - XII ZR 136/97 - juris). Geht es um ein Urteil, ist dabei zu berücksichtigen, dass § 313 Abs. 2 ZPO in Urteilen eine Verweisung auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ausdrücklich vorsieht. Soweit das Gericht davon Gebrauch gemacht hat, sind diese Unterlagen deshalb als Teil des vollstreckbaren Titels zu betrachten (BAG 15.04.2009 - 3 AZB 93/08 - NZA 2009, 917).

2. Nach diesen Grundsätzen fehlt es an der erforderlichen Bestimmtheit des Beschäftigungsverlangens. Zwar mag es sich bei der Bezeichnung "Biologe" nicht nur um eine Ausbildung, sondern auch um eine korrespondierende Tätigkeit handeln. Der Kläger begehrt jedoch eine entsprechende Beschäftigung mit dem Inhalt des Management Grade III. Er erläutert jedoch an keiner Stelle, nach welchen Kriterien eine Einstufung in "MG III" erfolgt. Die Beklagte hat den Kläger unter Bezugnahme auf die richterlichen Hinweise im Berufungsverfahren vor der 17. Kammer des erkennenden Gerichts auf diese Sachlage hingewiesen. Demgemäß konnte die Berufungskammer keine entsprechenden Feststellungen treffen. Das Vollstreckungsgericht wäre daher nicht in der Lage, eine von der Beklagten angebotene Beschäftigung daraufhin zu überprüfen, ob sie "MG III" entspräche.

Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Vorrang der Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung auch für einen Wechsel in eine Qualifizierungs- und Vermittlungsabteilung gilt, ist soweit ersichtlich noch nicht höchstrichterlich entschieden.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Nübold Faber Weyers

Ausgefertigt:

(Wilden)

Regierungsbeschäftigte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle