1

TATBESTAND

2

Die Klägerin macht die Zahlung von Urlaubsabgeltung geltend.

3

Die Klägerin war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 01.03.1996 (Bl. 17 d.B..) bis zum 30.06.2009 angestellt. In dem Vertrag heißt es auszugsweise:

4

"Der Vertrag endet mit dem Monat der Vollendung des 65. Lebensjahres oder bereits früher zu dem Monat, in welchem von Ihnen das Altersruhegeld aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder eine Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitsrente bezogen wird."

5

Das Gehalt der Klägerin betrug zuletzt 5.020 DM (2.566,69 EUR) brutto. Im Betrieb der Beklagten galt eine Urlaubsregelung, wonach die Urlaubsdauer ab dem 26. Lebensjahr 33 Werktage beträgt (Bl. 23 d.B..).

6

Die Klägerin war seit 1998 arbeitsunfähig erkrankt. Ihre Arbeitsunfähigkeit wies die Klägerin der Beklagten durch Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen jedenfalls bis einschließlich 08.06.1999 nach. Anschließend informierte sie die Beklagte noch über einen stationären Aufenthalt. In den Jahren 2000, 2002, 2004 und 2006 reichte die Klägerin Rentenbescheide ein, aufgrund derer der Klägerin jeweils eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente gewährt worden war. Mit Bescheid vom 26.02.2009 (Bl. 18 d.B..) wurde der Klägerin dann eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit auf unbestimmte Dauer mit Wirkung ab dem 01.07.2009 bewilligt. Mit Schreiben vom 24.03.2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente am 30.06.2009 enden werde.

7

Mit Schreiben vom 28.07.2009 (Bl. 25 d.B..) hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte zur Zahlung von Urlaubsabgeltung für die Jahre 1999 bis 2009 aufgefordert.

8

Die Klägerin hat mit der Klage zunächst 42.350,37 EUR brutto als Urlaubsabgeltung für den Zeitraum 1999 bis 2009 geltend gemacht.

9

Sie hat die Auffassung vertreten, sie habe den Urlaub krankheitsbedingt nicht nehmen können. Das Arbeitsverhältnis habe nicht wegen der Erwerbsminderungsrente geruht. Vertrauensschutz sei nicht zu gewähren. Die tarifliche Verfallfrist beginne erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu laufen.

10

Die Klägerin hat beantragt,

11

die Beklagte zu verurteilen, an sie 42.315,37 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2009 zu zahlen.

12

Die Beklagte hat beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

Sie hat behauptet, sie habe gegenüber der Klägerin auf ihr Direktionsrecht verzichtet, deswegen habe sie auch von der Klägerin keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verlangt. Das Arbeitsverhältnis habe geruht. Deswegen seien keine Urlaubsansprüche entstanden. Sie hat des Weiteren Vertrauensschutz geltend gemacht. Vorsorglich hat sie die Einrede der Verjährung erhoben. Urlaubsansprüche seien bis einschließlich 2005 verjährt. Dies gelte auch für einen Urlaubsabgeltungsanspruch. Schließlich seien Ansprüche aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfrist (§§ 15, 24 MTV Einzelhandel NRW) verfallen. Ansprüche könnten allenfalls in Höhe des gesetzlichen Urlaubsanspruchs bestehen.

15

Mit Urteil vom 11.12.2009 (Bl. 63 ff. d.B..) hat das ArbG Düsseldorf der Klage in Höhe von 4.975,32 EUR stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis habe nicht geruht. Die bloße Bewilligung einer Erwerbsunfähigkeitsrente führe nicht zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Der Urlaubsanspruch sei nicht mit Ablauf des 31.03. des jeweiligen Folgejahres erloschen; hiergegen spreche europäisches Recht unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009. Es gebe auch keine Anhaltspunkte für eine abweichende Regelung für den übergesetzlichen Urlaubsanspruch. Allerdings könne sich die Beklagte für die Jahre 1999 bis einschließlich 2007 auf Vertrauensschutz berufen, da die Rechtsprechungsänderung nicht vorhersehbar gewesen sei. Der weitergehende Anspruch sei nicht verfallen.

16

Das Urteil ist der Klägerin am 19.01.2010 (Bl. 78 d.B..) und der Beklagten am 15.01.2010 (Bl. 77 d.B..) zugegangen. Die Berufung der Klägerin sowie deren Berufungsbegründung sind am 09.02.2010 (Bl. 79 d.B..) bzw. am 16.03.2010 (Bl. 99 d.B..) beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufung der Beklagten sowie deren Berufungsbegründung sind am 11.02.2010 (Bl. 85 d.B..) bzw. - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.04.2010 (Bl. 98 d.B..) - am 15.04.2010 (Bl. 116 d.B..) beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

17

Die Klägerin macht nunmehr noch Urlaubsansprüche für die Jahre 2005 bis 2008 sowie anteilig 2009 geltend. Sie meint unter Verteidigung des Urteils im Übrigen, das ArbG habe unzutreffend der Beklagten Vertrauensschutz gewährt. Die Entscheidung widerspreche der Rechtsprechung des BAG vom 24.03.2009. Sobald sich der EuGH mit einer Entscheidung beschäftige, müsse mit der Abänderung nationaler Rechtsprechung gerechnet werden.

18

Die Klägerin beantragt,

19

das Urteil des ArbG Düsseldorf vom 11.12.2009, Az.: 1 Ca 6424/09 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 9.950,64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.08.2009 zu zahlen.

20

Die Beklagte beantragt:

21

1.Die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

22

2.Das Urteil des ArbG Düsseldorf vom 11.12.2009 (1 Ca 6424/09) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

23

Die Klägerin beantragt,

24

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

25

Die Beklagte meint, die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ergebe sich nicht allein aus der Erwerbsunfähigkeit. Vor diesem Hintergrund könne sie bloß bestreiten, dass die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Zudem habe das Arbeitsverhältnis im Zeitraum 28.05.1999 bis zum 30.06.2009 geruht. Sie ist der Auffassung, es gebe ausreichend Anhaltspunkte für eine konkludente Ruhensvereinbarung: Nach der Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 18.05.1999 habe sie 14 Monate kein Lebenszeichen der Klägerin erhalten. Erstmals im Juli 2000 habe sie den Rentenbescheid übersandt, was unstrittig ist. Hieraus ergebe sich, dass auch die Klägerin davon ausgegangen sei, dass das Arbeitsverhältnis ruhe. Die Klägerin habe im Jahr 2004 keine Jubiläumszuwendung wegen der 25jährigen Betriebszugehörigkeit in Höhe von 614 EUR geltend gemacht, obwohl sie bereits eine Jubiläumszuwendung zur 10jährigen Betriebszugehörigkeit erhalten habe, was unstrittig ist. Auch dies lasse auf eine stillschweigende Vereinbarung schließen.

26

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe ihr im Jahr 1999 den Vordruck einer Arbeitsbescheinigung übermittelt mit der Bitte, diesen auszufüllen. Dem sei sie nachgekommen.

27

Jedenfalls seien Ansprüche der Klägerin bis einschließlich 2005 verjährt. Die Ansprüche seien auch bis einschließlich 2008 gemäß § 24 Abs. 1 lit. b des Manteltarifvertrages für den Einzelhandel NRW verfallen. Ohnehin sehe Art. 9 des Übereinkommens IAO Nr. 132 eine maximale Übertragbarkeit von 18 Monaten vor.

28

Schließlich sei ihr Vertrauensschutz zu gewähren. Insoweit verweist die Beklagte auf die Entscheidung des BAG vom 23.03.2006 (2 AZR 343/05).

29

Die Klägerin meint hierzu, sie habe ihre Arbeitsunfähigkeit mit den Erwerbsunfähigkeitsrentenbescheiden nachgewiesen. Sie habe keine Veranlassung gehabt, weitere Lebenszeichen zu geben. Im Zeitraum 12.01.1998 bis 27.05.1999 habe sie Krankengeld und anschließend die Erwerbsunfähigkeitsrente bezogen, was unstrittig ist (vgl. Bescheinigung Bl. 197 d.B..). Treueprämien seien ihr nicht bekannt. Diese bestünden womöglich auch unabhängig von einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses.

30

Das Landesarbeitsgericht hat eine schriftliche Auskunft zur Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für den Zeitraum 2005 bis 2009 bei deren Arzt eingeholt (Bl.257 ff. d.B..).

31

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Parteienschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

32

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

33

Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet; die der Beklagten ist unbegründet. Die Klage ist hinsichtlich des Zeitraums 2006 bis 2009 überwiegend begründet.

34

B.. Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Sie sind an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

35

B. Die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.

36

Der Klägerin stehen Urlaubsabgeltungsansprüche für die Jahre 2006 bis 2009 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG zu. Die Urlaubsansprüche sind entstanden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ruhte das Arbeitsverhältnis nicht in diesem Zeitraum. Die Urlaubsabgeltungsansprüche sind auch nicht aufgrund tarifvertraglicher Ausschlussfristen verfallen. Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht auf Grundsätze des Vertrauensschutzes berufen. Die Höhe der Urlaubsabgeltung ist allerdings abweichend zu berechnen. Mögliche Urlaubsabgeltungsansprüche für das Jahr 2005 sind jedenfalls verjährt.

37

I. Für die Jahre 2006 bis 2009 sind Urlaubsansprüche entstanden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ruhte nicht.

38

1. Nach Auffassung der Kammer in ihrer Entscheidung vom 01.10.2010 (9 Sa 1541/09) entstehen keine Urlaubsansprüche, wenn das Arbeitsverhältnis während des gesamten Urlaubsanspruchs ruhte. An dieser Auffassung hält die Kammer zwar fest (a.B.. LAG Schleswig-Holstein, 16.12.2010 - 4 Sa 209/10 - BB 2011, 372), allerdings kommt es für das vorliegende Verfahren nicht darauf an, da entgegen der Auffassung der Beklagten das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht ruhte.

39

2. Wie bereits das ArbG zutreffend festgestellt hat, führen die Bewilligung und der Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente nicht ohne weiteres zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Es bedarf vielmehr einer einzel- oder kollektivvertraglichen Regelung.

40

Eine gesetzliche Regelung, die bei Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente das Ruhen des Arbeitsverhältnisses anordnet, existiert nicht. Die Bewilligung der Erwerbsunfähigkeitsrente hat auf die zivilrechtliche Beziehung der Arbeitsvertragsparteien von Gesetzes wegen keine Auswirkungen (BAG, 07.06.1990 - 6 AZR 52/89 - NZA 1990, 943). Der sozialrechtliche Tatbestand bedarf daher der arbeitsrechtlichen Transformation (BAG, 07.06.1990 - 6 AZR 52/89 - NZA 1990, 943; BAG, 11.10.1995 - 10 AZR 985/94 - NZA 1996, 542, Rn. 38; LAG Düsseldorf, 22.10.1997 - 11 Sa 1053/97 - NZA 1999, 105; LAG Baden-Württemberg, 02.12.2010 - 22 Sa 59/10).

41

Um den Ruhenstatbestand, also die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten und Fortbestand der Nebenpflichten, zu erreichen, ist eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien erforderlich, sofern auf das Arbeitsverhältnis nicht eine entsprechende Tarifvertragsnorm zur Anwendung kommt. Eine solche einzelvertragliche Vereinbarung kann auch konkludent geschlossen werden (BAG, 07.06.1990 - 6 AZR 52/89 - NZA 1990, 943). Eine konkludente kann nach Auffassung des BAG durch übereinstimmendes Handeln der Parteien zustande kommen, indem der Arbeitnehmer dem Arbeitsplatz fernbleibt und der Arbeitgeber die Arbeitsentgeltzahlungen einstellt, beide aber von der fortdauernden Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb des Arbeitgebers ausgehen. Allerdings ist aus der tatsächlichen Einstellung der wechselseitigen Hauptpflichten noch nicht auf ein vereinbartes Ruhen des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu schließen, wenn der Arbeitnehmer nicht nur erwerbsunfähig, sondern auch arbeitsunfähig krank ist. Die Einstellung der Arbeit einerseits und der Zahlung des Entgelts andererseits kann in diesem Fall auch darauf beruhen, dass sich der Arbeitnehmer stets krank gemeldet und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hat und der gesetzliche Fortzahlungszeitraum abgelaufen war. Ist das Verhalten der Parteien oder auch nur einer Partei auf die Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens zu deuten, so fehlt es an einer Ruhensvereinbarung (BAG, 07.06.1990 - 6 AZR 52/89 - NZA 1990, 943). Nach der Rechtsprechung des BAG reicht die nur subjektive Vorstellung oder Erwartung der Arbeitsvertragsparteien, zu einer Reaktivierung des Arbeitsverhältnisses werde es wohl nicht mehr kommen, dazu nicht aus (BAG, 11.10.1995 - 10 AZR 985/94 - NZA 1996, 542). Es müssen stets tatsächliche Umstände hinzukommen, aus denen sich ergibt, dass das rechtlich an sich fortbestehende Arbeitsverhältnis tatsächlich nur formaler Natur ist und nach dem Willen und den Vorstellungen beider Parteien keine irgendwie gearteten rechtlichen Bindungen im Hinblick auf eine Wiederaufnahme der Arbeit begründen soll (BAG, 11.10.1995 - 10 AZR 985/94 - NZA 1996, 542).

42

3. Gemessen an diesen Grundsätzen haben die Parteien weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Ruhensvereinbarung getroffen.

43

a) Eine ausdrückliche Ruhensvereinbarung ist nicht ersichtlich. Eine solche ist auch nicht von der Beklagten behauptet worden.

44

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann auch nicht von einer konkludenten Vereinbarung ausgegangen werden.

45

Weder verhandelten noch sprachen die Parteien jemals über eine Ruhensvereinbarung. Die Parteien hatten vielmehr seit Mitte 1999 keinerlei Kontakt mehr, abgesehen von der Zusendung der Rentenbewilligungsbescheide. Das bloße Schweigen ist grundsätzlich keine Willenserklärung. Es kann aber dann als Willenserklärung anzusehen sein, wenn das Schweigen bei verständiger Würdigung aller Umstände nur die Bedeutung einer Willenserklärung haben kann (BGH, 19.09.2002 - V ZB 37/02 - NJW 2002, 3629, Rn.11). Es muss ihm eine unmissverständliche Konkludenz zukommen (BGH, 19.09.2002 - V ZB 37/02 - NJW 2002, 3629, Rn.11). Solche Umstände sind indes nicht zu erkennen.

46

Sofern der Vortrag der Klägerin als zutreffend unterstellt wird, sie sei durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen, war sie ihrer Pflicht, gemäß § 5 Abs. 1 S. 2, 4 EFZG der Arbeitgeberin Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen, ab Juni 1999 nicht mehr nachgekommen. Die Pflicht nach § 5 Abs. 1 S. 2, 4 EFZG besteht auch dann, wenn dem Arbeitnehmer kein Entgeltfortzahlungsanspruch (mehr) zusteht (Lepke NZA 1995, 1084, 1085). Aber allein aus der möglichen Pflichtverletzung kann nicht auf den Willen der Klägerin geschlossen werden, sie habe der Beklagten das Ruhen des Arbeitsverhältnisses angeboten. Es ist auch nicht zu erkennen, in welchem Verhalten der Beklagten die Annahme eines solchen Angebots zu sehen sein könnte. Im Übrigen bestreitet die Beklagte die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis einschließlich Januar 2006, so dass von ihrem Vortrag ausgehend keine Pflicht zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bestanden hat. Die Parteien hätten demnach 1999 schlicht ihre gegenseitigen Pflichten eingestellt. Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich des Umstandes, dass die Klägerin keine Auszahlung einer Treueprämie geltend gemacht hat. Der Verzicht kann verschiedene Ursachen haben, etwa die Rechtsauffassung, eine solche Prämie erfordere eine tatsächliche Arbeitsleistung.

47

Eine konkludente Ruhensvereinbarung ist allerdings bereits dann angenommen worden, wenn sich der arbeitsunfähige Arbeitnehmer nach der Aussteuerung durch die Krankenkasse arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat, da arbeitslos ist, wer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Um Arbeitslosengeld beantragen zu können, legt der Arbeitnehmer regelmäßig dem Arbeitgeber eine entsprechende Arbeitsbescheinigung vor. Der Arbeitgeber, der eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III ausstellt, um dem Arbeitnehmer den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen, geht dabei in der Regel ebenfalls davon aus, dass zumindest von diesem Zeitpunkt an eine Wiederbelebung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in Frage kommen wird. (BAG, 09.08.1995 - 10 AZR 539/94 - NZA 1996, 154, Rn. 22 f.; BAG, 10.04.1996 - 10 AZR 600/95 - NZA 1997, 498, Rn. 29; LAG Düsseldorf, 22.10.1997 - 11 Sa 1053/97 - NZA 1999, 105).

48

Ein entsprechender Sachverhalt ist nicht festzustellen. Dies geht zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten, die zu ihren Gunsten Rechtsfolgen aus der behaupteten Ruhensvereinbarung ziehen will. Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Termin am 19.11.2010 zunächst erklärt, die Klägerin habe im Jahr 1999 wahrscheinlich zwei bis drei Monate Arbeitslosengeld bezogen. Diesen - erkennbar unter Vorbehalt erklärten - Vortrag hat die Klägerin mit Schriftsatz korrigiert. Sie hat den Irrtum nachvollziehbar erklärt und den neuen Vortrag mit Vorlage der Bescheinigung der Krankenkasse (Bl. 197 d.B..) auch belegt. Die Beklagte hat hingegen pauschal behauptet, eine Arbeitsbescheinigung sei erteilt worden. Dieser Vortrag ist von der Klägerin bestritten worden. Die Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben.

49

II. Der Urlaubsanspruch ist nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen.

50

1. Nach der früheren Rechtsprechung des BAG (grundlegend BAG, 13.05.1982 - 6 AZR 360/80 - NJW 1982, 1548, BAG, 21.06.2005 - 9 AZR 200/04 - NZA 2006, 232; BAG, 10.05.2005 - 9 AZR 253/04 - NZA-RR 2006, 112) wandelte sich der gesetzliche Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht in einen Abgeltungsanspruch nach § 7 Abs. 4 BUrlG um, wenn der Urlaubsanspruch am Ende des Urlaubsjahres oder - im Fall der Übertragung - am Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen wäre. Der Urlaubsanspruch erlosch in diesem Fall. Erfüllbar war der Urlaubsanspruch nach der früheren Auffassung des BAG nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Urlaub wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht während des Bezugs- und des Übertragungszeitraums gewähren konnte, weil der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig blieb. Das BAG war also davon ausgegangen, dass der Abgeltungsanspruch mit Ausnahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an dieselben Voraussetzungen gebunden war wie der Urlaubsanspruch selbst.

51

Das BAG hat seine langjährige Rechtsprechung zur Urlaubsabgeltung mit Urteil vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538) aufgegeben. Hintergrund der Rechtsprechungsänderung ist die Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 (D. - 350/06 u. D. - 550/06 - Schultz-Hoff). Der EuGH hat am 20.01.2009 entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung so auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 steht allerdings nicht grundsätzlich einer nationalen Regelung entgegen, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Des Weiteren ist Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung dahingehend auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

52

Das BAG hat seine Rechtsprechung aufgegeben, weil die Auslegung, die § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG in der Rechtsprechung für Fälle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit erfahren hatte, die bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums andauerte, sekundärem Gemeinschaftsrecht widerspricht. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG sei nunmehr so zu verstehen, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig seien. Das entspreche Wortlaut, Systematik und Zweck der innerstaatlichen Regelungen, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt würden. Ob eine einschränkende Auslegung innerhalb der Grenzen des Wortlauts des nationalen Rechts möglich sei, könne offen bleiben. Jedenfalls sei eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion der zeitlichen Grenzen des § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG in Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des jeweiligen Übertragungszeitraums geboten und vorzunehmen (BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - NZA 2009, 538).

53

2. Die Voraussetzungen nach der neuen Rechtsprechung des BAG, nach der Urlaubsansprüche nicht verfallen, liegen vor. Die Klägerin war jedenfalls im Zeitraum Januar 2006 bis Juni 2009 arbeitsunfähig erkrankt. Dies steht zur Überzeugung der Kammer fest.

54

a) Aufgrund der Auskunft des Arztes der Klägerin vom 16.02.2011 (Bl. 257 ff. d.B..) hat die Beklagte im Termin am 25.02.2011 ihr Bestreiten der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für den Zeitraum Februar bis Juni 2009 nicht aufrechterhalten.

55

b) Nach Auffassung der Kammer bestehen auch keine vernünftigen Zweifel daran, dass die Klägerin bereits auch im Januar 2006 arbeitsunfähig erkrankt war.

56

Zunächst ist der Beklagten zuzubilligen, dass eine Erkrankung, die zur Arbeitsunfähigkeit führt, und Erwerbsunfähigkeit nicht identisch sind (BAG, 07.06.1990 - 6 AZR 52/89 - NZA 1990, 943). Das BAG hat allerdings auch schon beschieden, dass in den meisten Fällen die Erwerbsunfähigkeit auf einer Krankheit beruht, die zugleich zur Arbeitsunfähigkeit führt (BAG, 07.06.1990 - 6 AZR 52/89 - NZA 1990, 943).

57

Die vom Arzt der Klägerin bestätigten Erkrankungen ab Februar 2006 und der Umstand, dass die Klägerin bereits seit 1999 Erwerbsunfähigkeitsrente bezogen hat, indizieren eine Arbeitsunfähigkeit auch im Januar 2006. Bei der Klägerin wurde im Jahr 2005 eine Hüfttransplantation durchgeführt. Sie war nicht in der Lage, kürzeste Wegstrecken ohne die Hilfe ihres Mannes zurückzulegen. Hinzukommt, dass die Klägerin bereits im Jahr 2005 u.a. an einer Leberzirrhose, Niereninsuffizienz und Epilepsie litt. Dass der Arzt der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit nicht bereits seit Januar 2006 bescheinigt hat, liegt offensichtlich allein in dem Umstand begründet, dass die Klägerin bei ihm erstmalig im Februar 2006 vorstellig geworden ist.

58

Ob darüber hinaus bereits vor 2006 von der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin auszugehen ist, bedarf keiner Entscheidung, da mögliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls verjährt wären (dazu weiter unten).

59

3. Die Surrogationstheorie hat das BAG ausdrücklich aufgegeben (BAG, 04.05.2010 - 9 AZR 183/09 - NZA 2010, 1011). Der Urlaubsabgeltungsanspruch setzt also nicht voraus, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums am 31.03. des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres arbeitsfähig sein muss.

60

III. Auch die übergesetzlichen, tarifvertraglichen Urlaubsansprüche sind nicht verfallen.

61

1. Unstreitig findet der MTV Einzelhandel, auf den auch im Arbeitsvertrag in Bezug genommen worden ist, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.

62

2. Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BurlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln (BAG, 24.03.2010 - 9 AZR 128/09 - NZA 2010, 810; vgl. zu vertraglichen Mehrurlaubsansprüchen BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 983/07). Die Regelungsmacht der Tarifpartner ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche gegenüber öffentlichen Arbeitgebern eintretende unmittelbare Wirkung von Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie oder die im Privatrechtsverkehr erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3, 4 BUrlG beschränkt.

63

Die Tarifvertragsparteien haben für tarifvertragliche Urlaubsansprüche keinen Verfall vereinbart. Dies ergibt eine Auslegung der Tarifregelung in § 15 Abs. 8 MTV Einzelhandel.

64

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (vgl. etwa BAG, 14.11.2007 - 4 AZR 861/06 - NZA-RR 2008, 362) folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln (objektive Methode). Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebende Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Wortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und der Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann.

65

Demgegenüber wird im Schrifttum die sog. "subjektive Methode" vertreten, die den Auslegungsgrundsätzen bei Verträgen folgt (vgl. etwa Wank RdA 1998, 71 ff.; Zachert in: Kempen/Zachert, 4. Auflage 2006, Grundlagen, Rn. 374).

66

Im Ergebnis kann der Meinungsstreit dahin gestellt bleiben. Allerdings ist dem Schrifttum zuzugeben, dass das Auslegungsziel bei der Rechtsprechung des BAG unklar bleibt. Zutreffend ist das Auslegungsziel der für die Normunterworfenen erkennbare Wille der Tarifvertragsparteien (vgl. Wiedemann/Wank, 7. Auflage 2007, § 1 TVG Rn. 978 ff.). Diesen berücksichtigt das BAG regelmäßig nur als ein Kriterium. Der Meinungsstreit hat aber nahezu keine praktischen Auswirkungen (Zachert, a.a.O. Grundlagen Rn 375; Wiedemann/Wank § 1 TVG Rn. 997). Im Ergebnis werden auch die gleichen Auslegungskriterien herangezogen, die das BAG lediglich anders benennt (Wiedemann/Wank § 1 TVG Rn. 980).

67

b) Das BAG hat die Auslegungsregel aufgestellt, für einen Regelungswillen, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen vertraglichen Ansprüchen unterscheide, müssten deutliche Anhaltspunkte bestehen (vgl. BAG, 24.03.2010 - 9 AZR 128/09 - NZA 2010, 810; vgl. zu vertraglichen Mehrurlaubsansprüchen BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 983/07). Die Regel sei der "Gleichlauf" der gesetzlichen und tarifvertraglichen Ansprüche. Ausnahme sei ihr unterschiedliches rechtliches Schicksal. Deutliche Anhaltspunkte für einen Regelungswillen der Vertrags- oder Tarifvertragsparteien, der zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Urlaubs(-abgeltungs)ansprüchen unterscheidet, nimmt das BAG allerdings bereits dann an, wenn sich die Tarifertragsparteien in weiten Teilen vom gesetzlichen Urlaubsregime lösen und stattdessen eigene Regeln aufstellen. Im Falle einer solchen eigenständigen, zusammenhängenden und in sich konsistenten Regelung sei ohne entgegenstehende Anhaltspunkte i.d.R. davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien Ansprüche nur begründen und fortbestehen lassen wollen, soweit eine gesetzliche Verpflichtung besteht (BAG, 24.03.2010 - 9 AZR 128/09 - NZA 2010, 810, Rn. 50).

68

c) Es kann dahinstehen, ob zutreffend von einer derartigen Regel-Ausnahme-Auslegungsregel auszugehen ist. Der Wille der Tarifvertragsparteien ist vorrangig an den üblichen Auslegungskriterien festzustellen. Im Auslegungsergebnis besteht aber kein Unterschied.

69

In § 15 Abs. 8 MTV Einzelhandel ist geregelt, dass der Urlaub in den ersten 4 Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden muß. Damit haben die Tarifvertragsparteien zugunsten der Arbeitnehmer eine gegenüber der Regelung in § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG verlängerte Frist vereinbart. Im Übrigen haben sie aber die Gesetzesregelung wörtlich übernommen. Eine Unterscheidung zwischen gesetzlichem und tariflichem Urlaub wird nicht gemacht. Die Tarifvertragsparteien wollten erkennbar - abgesehen von der Verlängerung der Frist - keine eigene Regelung treffen, sondern die gesetzliche übernehmen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte, die erkennen lassen könnten, dass insofern eine Unterscheidung zwischen tarifvertraglichen und gesetzlichen Ansprüchen getroffen werden sollte.

70

IV. Die Urlaubsabgeltungsansprüche der Klägerin sind nicht gemäß § 24 Manteltarifvertrag für den Einzelhandel NRW (MTV Einzelhandel) erloschen.

71

1. Die Klägerin hat die Verfallklausel nach § 24 Abs. 1 lit. b MTV Einzelhandel bzgl. Urlaubsabgeltungsansprüche eingehalten. Sie hat unter dem 28.08.2009 und damit innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage erhoben.

72

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Urlaubsansprüche für die Jahre 2006 bis 2008 nicht drei Monate nach Ende des Urlaubsjahres verfallen. Im Falle der lang andauernden Arbeitsunfähigkeit bedarf es keiner schriftlichen Geltendmachung von Urlaubsansprüchen innerhalb von drei Monaten. Dies ergibt eine Auslegung der Tarifregelung gemäß §§ 133, 157 BGB.

73

a) Zu den Grundsätzen der Auslegung von Tarifverträgen zählt unabhängig von der jeweiligen Auslegungsmethode die Erkenntnis, dass die Tarifvertragsparteien bei der Verwendung eines Begriffs der Rechtsterminologie diesen im Zweifel in seiner allgemeinen rechtlichen Bedeutung angewendet wissen wollen (BAG, 09.07.1980 - 4 AZR 560/78 - AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge Seeschifffahrt; BAG, 20.04.1983 - 4 AZR 375/80 - NJW 1984, 2656; Wiedemann/Wank § 1 TVG Rn. 1003). Zudem wollen Tarifvertragsparteien im Zweifel Regelungen treffen, die mit zwingendem höherrangigem Recht im Einklang stehen und damit Bestand haben (BAG, 21.07.1993 - 4 AZR 468/92 - NZA 1994, 181; BAG, 17.11.1998 - 1 ABR 12/98 - NZA 1999, 662; Wiedemann/Wank § 1 TVG Rn. 1020; Zachert in: Kempen/Zachert Grundlagen Rn. 391). Dementsprechend sind Tarifverträge auch europarechtskonform auszulegen (BAG, 29.07.1992 - 4 AZR 502/91 - NZA 1993, 181; Wiedemann/Wank § 1 TVG Rn. 1020; Zachert in: Kempen/Zachert Grundlagen Rn. 391).

74

b) Vor diesem Hintergrund ist die Regelung in § 24 Abs. 1 MTV Einzelhandel dahingehend auszulegen, dass jedenfalls für den Fall, dass Arbeitnehmer aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage sind, Urlaub zu nehmen, eine schriftliche Geltendmachung innerhalb von drei Monaten nach Ende des Urlaubsjahres nicht erforderlich.

75

Das Auslegungsergebnis ergibt sich bereits aus dem Erfordernis der Geltendmachung. Das besagt nichts anderes, als dass die Gegenseite aufzufordern ist, den nach Grund und Höhe zu kennzeichnenden Anspruch zu erfüllen (BAG, 21.06.2005 - 9 AZR 200/04 - NZA 2006, 232; LAG Hessen, 07.12.2010 - 19 Sa 939/10). Eine solche Aufforderung ist nicht sinnvoll, wenn der Arbeitgeber mangels Erfüllbarkeit nicht zur Leistung verpflichtet ist. Eine Geltendmachung gebietet auch nicht der Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Ist ein Arbeitnehmer dauerhaft erkrankt, ist für den Arbeitgeber erkennbar, in welchem Umfang Urlaubsansprüche entstehen (BAG, 21.06.2005 - 9 AZR 200/04 - NZA 2006, 232; LAG Hessen, 07.12.2010 - 19 Sa 939/10).

76

Auch der Gesamtzusammenhang bzw. die Systematik der Tarifnormen sprechen für dieses Ergebnis. Die Tarifvertragsparteien haben die schriftliche Geltendmachung von sonstigen Ansprüchen in § 24 Abs. 1 lit. a) und lit. b) MTV Einzelhandel von der Fälligkeit der Ansprüche abhängig gemacht. Unter Fälligkeit wird der Zeitpunkt verstanden, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. nur Palandt/Heinrichs, 69. Auflage 2010, § 271 BGB Rn. 1). Dies erfordert grundsätzlich auch die Erfüllbarkeit der Leistung. Nur bei sog. verhaltenen Ansprüchen kann die Fälligkeit vor der Erfüllbarkeit eintreten. Die Tarifvertragsparteien fordern also bei allen geltend zu machenden Ansprüchen, von Urlaubsansprüchen abgesehen, dass sie zum Zeitpunkt der Geltendmachung erfüllbar sind.

77

Es ist nicht zu erkennen, dass die Tarifvertragsparteien bei Urlaubsansprüchen, die aufgrund von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllbar sind, andere Voraussetzungen aufstellen wollten. Sie sind erkennbar von der früheren Rechtsprechung des BAG ausgegangen, wonach sämtliche Urlaubsansprüche am 31.03. des Folgejahres verfallen. Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund europarechtskonformer Auslegung jedenfalls für solche Urlaubsansprüche, die krankheitsbedingt nicht genommen werden können, unzutreffend gewesen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die Tarifvertragsparteien wollten mit der Regelung in § 24 Abs. 1 lit. b) MTV Einzelhandel lediglich die Gesetzeslage nachbilden, so dass nach der nunmehr europarechtskonformen Auslegung des § 7 Abs. 3 BUrlG der Wille der Tarifvertragsparteien dahin geht, der Gesetzeslage entsprechend jedenfalls solche Urlaubsansprüche, die wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31.03. des Folgejahres genommen werden können, nicht von einer schriftlichen Geltendmachung vor Fälligkeit abhängig zu machen.

78

V. Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht gemäß Art. 9 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) auf 18 Monate begrenzt.

79

1. Nach dieser Norm ist der ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens achtzehn Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen.

80

2. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG (BAG, 19.04.1994 - 9 AZR 462/92 - NZA 1995, 123; BAG 07.12.1993 - 9 AZR 683/92 - NZA 1994, 802) ist Art. 9 IAO Nr. 132 nicht innerstaatliches Recht geworden. Das BAG hat dazu ausgeführt, dass die Bestimmungen des Übereinkommens zwar insofern innerstaatliches Recht geworden seien, als es den Bundesgesetzgeber verpflichtet, sein bestehendes Urlaubsgesetz mit den Anforderungen des Übereinkommens Nr. 132 in Übereinstimmung zu bringen. Dem sei der Bundesgesetzgeber durch die Änderung des Bundesurlaubsgesetzes im Heimarbeitsänderungsgesetz vom 29. Oktober 1974 (BGBl. I, S. 2879) bereits vor Erlass des Zustimmungsgesetzes vom 30. April 1975 nachgekommen. Durch das Zustimmungsgesetz sei das Übereinkommen Nr. 132 allerdings nicht innerstaatliches Recht in dem Sinne geworden, dass seine Vorschriften normativ auf alle Arbeitsverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einwirken mit der Folge, dass die Gerichte für Arbeitssachen entgegenstehende gesetzliche oder kollektiv-rechtliche Bestimmungen oder einzelvertragliche Vereinbarungen nicht zu beachten oder wenigstens völkerrechtsfreundlich auszulegen hätten. Nur ein die Vorgaben des Übereinkommens ausführendes innerstaatliches Gesetz binde die nationalen Gerichte bei der Rechtsanwendung. Allein durch ein derartiges Gesetz könnten subjektive Rechte und Pflichten einzelner begründet werden.

81

3. Das LAG Hamm hat mit Beschluss vom 15.04.2010 (16 Sa 1176/09 - LAGE Nr. 27 zu § 7 BUrlG Abgeltung) dem EuGH die Frage vorgelegt, ob Art. 7 Abs. 1 der RL 2003//88/EG dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, nach denen der Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaubs bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums erlischt, auch dann entgegensteht, wenn der Arbeitnehmer längerfristig arbeitsunfähig ist und deshalb Mindesturlaubsansprüche für mehrere Jahre ansammeln könnte, wenn diese nicht begrenzt würden und würde die zeitliche Begrenzung mindestens 18 Monate betragen müssen. Das LAG Hamm meint, es erscheine nicht ausgeschlossen, dass Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie einer Auslegung zugänglich sei, wonach der Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen zeitlich befristet sei. Art. 9 Abs. 1 IAO Nr. 132 sehe Fristen für die Verwirklichung des jährlichen Mindesturlaubsanspruchs vor. Das LAG Hamm stellt aber auch ausdrücklich fest, dass nach nationalem Recht Art. 9 Abs. 1 IAO Nr. 132 keine unmittelbar anwendbare völkerrechtliche Norm ist.

82

4. Die Generalanwältin Trstenjak hat in ihren Schlussanträgen vom 24.01.2008 zum Verfahren Schultz-Hoff (D.-350/06, Rn. 37) bereits darauf hingewiesen, dass die internationalen Akte sich sowohl in ihrem Regelungsgehalt als auch in ihrer normativen Tragweite unterscheiden. Der persönliche Geltungsbereich sei unterschiedlich ausgestaltet, so dass der Kreis der Berechtigten keinesfalls identisch sei. Dazu sei den Unterzeichnerstaaten als Adressaten dieser Akte in der Regel ein weiter Umsetzungsspielraum eingeräumt, so dass die begünstigten Individuen sich nicht unmittelbar auf dieses Recht berufen könnten.

83

5. Im Anschluss an die Rechtsprechung des BAG ist nicht zu erkennen, dass die Urlaubsansprüche auf 18 Monate begrenzt sein könnten (vgl. auch LAG Hessen, 07.12.2010 - 19 Sa 939/10, Rn. 35, 38). Es mag völker- und europarechtlich möglich (und nach Auffassungen im Schrifttum womöglich auch wünschenswert, vgl. Eckstein SAE 2010, 336 ff.) sein, die Urlaubsansprüche auf diesen Zeitraum zu begrenzen. Eine solche Begrenzung ist aber im nationalen Recht nicht zu erkennen (vgl. auch LAG Baden-Württemberg, 02.12.2010 - 22 Sa 59/10).

84

VI. Die Beklagte kann sich nicht auf Grundsätze des Vertrauensschutzes berufen. Das BAG hat am 23.03.2010 (9 AZR 128/09 - NZA 2010, 810; so auch LAG Hessen, 07.12.2010 - 19 Sa 939/10; LAG München, 30.11.2010 - 6 Sa 684/10; LAG Düsseldorf, 05.05.2010) entschieden, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes Urlaubsabgeltungsansprüchen nach 1996 nicht entgegen steht, da die Vertrauensgrundlage mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie RL 93/104/EG am 23.11.1996 entfallen ist. Seither war das Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtsprechung nicht länger schutzwürdig. Dieser Ansicht schließt sich die erkennende Kammer an.

85

VII. Mögliche Ansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2005 sind jedenfalls gemäß § 199 BGB verjährt.

86

1. Die Kammer hat bereits in ihrer Entscheidung vom 01.10.2010 (9 Sa 1541/09) die Auffassung, dass Urlaubsansprüche und die darauf basierenden Urlaubsabgeltungsansprüche verjähren. In dieser Entscheidung heißt es:

87

"aa) Nach der Auffassung des BAG unterliegen befristete, auf das Kalenderjahr bezogene Freistellungsansprüche nicht der Verjährung i.S.v. § 194 BGB (BAG, 5.12.1995 - 9 AZR 666/94 - NZA 1997, 151). Die Frage der Verjährung von Urlaubsansprüchen spielte daher aufgrund der langjährigen Rechtsprechung des BAG ab 1982 keine Rolle, da die Urlaubsansprüche ohnehin zeitlich befristet waren und somit ihr eigenes Zeitregime aufwiesen. Erst mit Aufgabe dieser Rechtsprechung stellt sich nunmehr die Frage, ob Urlaubs- und entsprechend Urlaubsabgeltungsansprüche verjähren können, da das dem Urlaubsrecht eigene Zeitregime entfallen ist (so zur Anwendbarkeit von Ausschlussfristen LAG Düsseldorf 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09; LAG Düsseldorf, 23.04.2010 - 10 Sa 203/10; LAG Köln, 20.04.2010 - 12 Sa 1448/09).

88

bb) Gründe, die die Verjährung im Grundsatz in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich. § 194 Abs. 1 BGB sieht allgemein die Verjährung von (zivilrechtlichen) Ansprüchen vor. Lediglich § 194 Abs. 2 BGB nimmt bestimmte Ansprüche aus einem familienrechtlichen Verhältnis aus. Im Übrigen verjähren nur Rechte, die keine Ansprüche sind, nicht, etwa Eigentumsrechte (vgl. Palandt/Heinrichs, 69. Auflage 2010, § 194 BGB Rdnr. 2 ff.). Die nach nationalem Recht vorgesehene dreijährige gesetzliche Verjährungsfrist für Urlaubsansprüche ist auch aus unionsrechtlicher Sicht unbedenklich, da sie das Effektivitäts- und Äquivalenzprinzip wahrt (LAG Düsseldorf, 18.08.2010 - 12 Sa 650/10). Der Anspruch der Arbeitnehmer auf Urlaubsentgelt konnte nach bisheriger Rechtsprechung (zum Verfall BAG, 22.01.2002 - 9 AZR 601/00 - NZA 2002, 1041) ohnehin verjähren und von tariflichen Ausschlussfristen erfasst werden, obwohl es sich um einen gesetzlich geregelten unabdingbaren Anspruch und nach Auffassung des EuGH um eine Seite eines einheitlichen Anspruchs handelt.

89

Festzuhalten ist, dass Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis der Verjährung unterliegen (ebenso LAG Düsseldorf, 18.08.2010 - 12 Sa 650/10; offen gelassen LAG Baden-Württemberg, 29.04.2010 - 11 Sa 64/09 - BB 2010, 1724; so auch Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 635; Geyer ZTR 2009, 346, 354; Genenger Anm. zu LAGE Nr. 22 zu § 7 BurlG Abgeltung).

90

cc) Offen ist allerdings, ob Urlaubsansprüche, die aufgrund langfristiger Erkrankung tatsächlich nicht genommen werden konnten, verjähren, weil sie nicht fällig geworden sein konnten (so etwa Geyer ZTR 2009, 346, 354). Dies betrifft vor allem die Frage, inwieweit Urlaubsabgeltungsansprüche verjähren können.

91

(1) Die 7. Kammer des LAG Düsseldorf hat in ihrer Entscheidung vom 05.05.2010 (7 Sa 1571/09) die Auffassung vertreten, der Abgeltungsspruch sei mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden und gleichzeitig fällig geworden. Entstanden im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB sei ein Anspruch, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden könne. Voraussetzung sei grundsätzlich die Fälligkeit (§ 271 BGB) des Anspruchs. Fälligkeit bezeichne den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen könne. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) beginne danach mit dem Schluss des Jahres, in dem das Arbeitsverhältnis beendet werde, § 199 Abs. 1 BGB i. V. m. § 7 Abs. 4 BUrlG (so auch Geyer ZTR 2009, 346, 355).

92

(2) Demgegenüber vertritt die 12. Kammer des LAG Düsseldorf (18.08.2010 - 12 Sa 650/10) die Meinung, die Fälligkeit des Urlaubsanspruchs werde nicht durch das Urlaubsverlangen des Arbeitnehmers ausgelöst. Der Urlaubsanspruch sei kein verhaltener Anspruch (unter Bezugnahme auf BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Juris Rdnr. 23). Zudem seien "Fälligkeit" des Urlaubsanspruchs einerseits und Erteilung und Verwirklichung des Urlaubs andererseits voneinander zu unterscheiden. Das "Gewähren und Nehmen" sei kein Anspruchselement, sondern Erfüllungsvorgang. Die Verjährung des Urlaubsanspruchs beginne gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Schluss des Urlaubsjahres. Die Gesetzesbestimmung setze das "Entstehen" des Anspruchs voraus. Der Urlaubsanspruch entstehe im Urlaubsjahr (§ 1 BUrlG, Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 ILO 132). Die dreijährige gesetzliche Verjährung sei auch nach ihrem Zweck anzuwenden, weil nach den Zeitabläufen der §§ 196, 199 Abs. 4 BGB Rechtssicherheit und Rechtsfrieden geschaffen und dem Bedürfnis des Schuldners Rechnung getragen werden solle, aus lange zurückliegenden Sachverhalten nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die zu § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB verbreitete Aussage, dass die "Entstehung des Anspruchs" mit der Fälligkeit des Anspruchs meistens zusammenfalle, sei auf die Auslegungsmaxime des § 271 Abs. 1 BGB bezogen. Indessen passe die Regel des § 271 Abs. 1 BGB nicht auf den Urlaubsanspruch wegen seiner Eigenheiten und besonderen Erfüllungsmodalitäten. § 271 Abs. 1 BGB sei auf eine einmalige Leistungshandlung zugeschnitten und fange nicht die Konstellation ein, dass in einem Dauerschuldverhältnis Leistungspflichten entstünden und diese mit einem längeren Erfüllungszeitraum und Konsenssystem verbunden würden. Die Erhebung einer Leistungsklage sei auch bei langfristiger Erkrankung nicht notwendig; nach § 204 Nr. 1 BGB reiche die Feststellungsklage aus. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergebe sich aus der Vermeidung einer drohenden Verjährung (vgl. BGH 15.03.2006 - VIII ZR 123/05 - Juris Rn. 12).

93

...

94

(3.1) Die Kammer schließt sich der Auffassung der 12. Kammer an, dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB bei Urlaubsansprüchen mit Ablauf des Kalenderjahres beginnt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer langfristig erkrankt ist und den Urlaub tatsächlich nicht nehmen kann.

95

§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt als Voraussetzung der den Beginn des Lauf der Verjährungsfrist allein die Entstehung des Anspruchs sowie die Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen voraus. Entstanden ist ein Anspruch i.S.d. § 199 Abs. 1 BGB, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann (Palandt/Heinrichs, § 199 BGB Rdnr. 3). Dies setzt regelmäßig die Fälligkeit des Anspruchs i.S.d. § 271 BGB voraus. Fälligkeit und Erfüllbarkeit treten grundsätzlich gleichzeitig ein, aber auch insoweit gibt es Ausnahmen, wie etwa bei sog. verhaltenen Ansprüchen.

96

Der Urlaubsanspruch entsteht im jeweiligen Kalenderjahr, § 1 BUrlG. Bei entstandenen (womöglich aber noch nicht fälligen) Ansprüchen läuft die Verjährungsfrist mit der Möglichkeit, Feststellungsklage zu erheben (BGH, 22.02.1979 - VII ZR 256/77 - NJW 1979, 1550; Palandt/Heinrichs, § 199 BGB, Rdnr. 3). Der Arbeitnehmer kann seinen Urlaubsanspruch trotz Erkrankung geltend machen, ggf. im Wege der Feststellungsklage einklagen. Diese ist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausreichend, um die Verjährung zu hemmen.

97

Dieses Ergebnis gebieten auch Sinn und Zweck der Verjährungsvorschriften, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zu schaffen und dem Bedürfnis des Schuldners Rechnung zu tragen, aus lange zurückliegenden Sachverhalten nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Die Verjährung beruht auf den Gedanken des Schuldnerschutzes und des Rechtsfriedens (dazu BGH, 23.11.1994 - XII ZR 150/93 - NJW 1995, 252; BGH, 17.06.2005 - V ZR 202/04 - NJW-RR 2005, 1683). Ein verfassungsrechtlich unbedenkliches Verjährungsrecht erfordert zwar, dass der Gläubiger eine faire Chance haben muss, seinen Anspruch geltend zu machen. Verfassungsrechtlich bedenklich wäre etwa ein Verjährungseintritt vor Anspruchsentstehung. Um eine solche Konstellation handelt es sich aber nicht. Die Entstehung des Urlaubsanspruchs im Kalenderjahr ergibt sich aus dem Gesetz.

98

(3.2) Die Verjährung des Urlaubsabgeltungsanspruchs richtet sich nicht nach seiner Entstehung, sondern nach der Verjährungsfrist des zugrunde liegenden Urlaubsanspruchs.

99

Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 04.05.2010 (9 AZR 183/09 - DB 2010, 1945) die Meinung vertreten, der Anspruch auf Urlaubsabgeltung entstehe mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch. Des Weiteren hat das BAG den Umstand herausgestellt, dass es mit Urteil vom 24.3.2009 die Surrogationstheorie aufgegeben habe. Die Surrogationstheorie definierte den Urlaubsabgeltungsanspruch als Ersatz für die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht: Der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch entstehe als Ersatz für die wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht und nicht als Abfindungsanspruch, für den als einfachen Geldanspruch es auf die urlaubsrechtlichen Merkmale wie Bestand und Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs nicht mehr ankäme. Abgesehen von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei der Abgeltungsanspruch deshalb an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setze voraus, dass der Urlaubsanspruch noch erfüllt werden könnte, wenn das Arbeitsverhältnis noch bestände. Da der Urlaubsanspruch auf das Kalenderjahr befristet sei, müsse auch der ihn ersetzende Abgeltungsanspruch bis zum Ende des Kalenderjahres verlangt und erfüllt werden. Anderenfalls gehe er ebenso wie der Urlaubsanspruch ersatzlos unter (vgl. etwa BAG 17.01.1995 - 9 AZR 664/93 - NZA 1995, 531).

100

Die Surrogationstheorie war vor dem Hintergrund zu verstehen, dass das BAG verhindern wollte, dass ausgeschiedene gegenüber verbleibenden Mitarbeitern bessergestellt werden. Die Aufgabe der "Surrogatstheorie" macht nicht erforderlich, die Sichtweise, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch den nicht mehr erfüllbaren Naturalurlaubsanspruch ersetzt, aufzugeben (LAG Düsseldorf, 05.05.2010 a.a.O.). Auch die Rechtsprechung des BAG zum Urlaubsrecht vor 1982 sah den Urlaubsabgeltungsanspruch als Surrogat an (so dass dieser über §§ 13, 3 BUrlG nicht dispositiv war). In der Entscheidung des BAG vom 30.11.1977 (5 AZR 667/76 - DB 1978, 847) heißt es ausdrücklich, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch lediglich das Surrogat für den während des Arbeitsverhältnisses nicht erfüllten Urlaubsanspruch sei. Er habe dieselbe Funktion wie der Urlaubsanspruch selbst, d.h. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeit auszusetzen und sich eine bezahlte Freizeit zu verschaffen, um sich von geleisteter Arbeit zu erholen. Er sei nur eine Erscheinungsform des Urlaubsanspruchs und von ihm nicht wesensverschieden. Dann muss die Einrede der Verjährung aber auch gegenüber dem Urlaubsabgeltungsanspruch durchschlagen.

101

Diese Ansicht gebietet zudem die Rechtsprechung des EuGH. Freistellung und Vergütung sind zwei Aspekte eines einheitlichen Anspruchs. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird lediglich die Freistellung unmöglich, es verbleibt bei der Vergütung des (ursprünglichen) Anspruchs. Der Abgeltungsanspruch ist insoweit lediglich ein Minus und kein Aliud gegenüber dem ursprünglichen Urlaubsanspruch. Ist dieser ursprüngliche (einheitliche) Urlaubsanspruch aber mit der (möglichen) Einrede der Verjährung verhaftet, verbleibt es auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dabei. Im Übrigen ist auch kein Grund ersichtlich, dass der Gesetzgeber einen ausscheidenden Mitarbeiter besser stellen wollte als einen verbleibenden Mitarbeiter. Wird das Arbeitsverhältnis nach langjähriger Erkrankung und Genesung des Arbeitnehmers fortgesetzt, so könnte der Arbeitgeber bei verjährten Urlaubsansprüchen erfolgreich die Einrede der Verjährung geltend machen.

102

Selbst wenn der Einheitsanspruch trotz der dargestellten EuGH-Rechtsprechung weiterhin abgelehnt werden sollte, verbleibt es dabei, dass für den Urlaubsabgeltungsanspruch keine anderen Verjährungsfristen gelten können, als für die ihm zugrunde liegenden Urlaubsansprüche. Die Rechtsprechung kennt Fälle im Verjährungsrecht, in denen zwischen Primär- und Sekundäransprüchen nicht unterschieden wird. So hat der BGH im Rahmen der Anwaltshaftung für Sekundärschadensersatzansprüche bereits entschieden, dass dieser lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht neben dem primären Regressanspruch bildet, so dass sich die Verjährung nach der für den Primäranspruch geltenden Verjährungsnorm richtet (BGH, 13.11.2008 - IX ZR 69/07 - NJW 2009, 1350). Dieses Ergebnis muss dann erst recht für Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch gelten, die eben nicht wesensverschieden sind (vgl. BAG, 30.11.1977 a.a.O.)."

103

2. Die Kammer verbleibt bei ihrer Rechtsansicht. Die insoweit vorgebrachten Gegenargumente (LAG Schleswig-Holstein, 16.12.2010 - 4 Sa 209/10 - BB 2011, 372; LAG München, 30.11.2010 - 6 Sa 684/10; a.B.. wohl auch LAG Baden-Württemberg, 02.12.2010 - 22 Sa 59/10) sind bereits berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des LAG Hessen (07.12.2010 - 19 Sa 939/10) besteht für die Arbeitnehmer sehr wohl die Möglichkeit, Urlaubsansprüche mittels Feststellungsklage gerichtlich geltend zu machen. Womöglich hatten sie aufgrund der früheren Rechtsprechung des BAG keinen tatsächlichen Anlass gehabt, hierauf kommt es aber rechtlich nicht an.

104

3. Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Verjährung gemäß § 206 BGB gehemmt war.

105

Nach § 206 BGB ist die Verjährung gehemmt, solange der Gläubiger innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist.

106

An die Annahme höherer Gewalt sind strenge Anforderungen zu stellen (BAG, 07.11.2002 - 2 AZR 297/01 - NJW 1993, 2849; BGH, 07.05.1995 - VIII ZR 253/96 - NJW 1997, 3164). Der Begriff entspricht im Wesentlichen dem unabwendbaren Zufall i.S.d. § 233 Abs. 1 ZPO a.F. (BAG, 07.11.2002 - 2 AZR 297/01 - NJW 1993, 2849). Höhere Gewalt liegt nur dann vor, wenn die Verhinderung auf Ereignissen oder Umständen beruht, die auch durch die äußerste, vernünftige Weise noch zu erwartende Sorgfalt nicht hätte vermieden werden können. Schon das geringste Verschulden schließt höhere Gewalt aus (BAG, 07.11.2002 - 2 AZR 297/01 - NJW 1993, 2849; BGH, 24.09.1981 - IX ZR 93/80). Der Berechtigte muss ohne jedes Eigenverschulden an der Klage gehindert gewesen sein, was er darlegen und gegebenenfalls beweisen muss (BAG, 07.11.2002 - 2 AZR 297/01 - NJW 1993, 2849). Höhere Gewalt kann grundsätzlich aber auch in Fällen der Krankheit (LAG München, 30.11.2010 - 6 Sa 684/10; BGH, 13.11.1962 - VI ZR 228/60 - VersR 1963, 93; Palandt/Heinrichs § 206 BGB Rn. 5) gegeben sein, wenn dem Berechtigten infolge seines Zustandes durch eine schwere Erkrankung die Versorgung seiner Angelegenheiten schlechthin unmöglich wird. Unkenntnis vom Bestehen des Anspruchs ist kein Fall höhere Gewalt (BGH, 07.05.1995 - VIII ZR 253/96 - NJW 1997, 3164; Palandt/Heinrichs § 206 BGB Rn. 6).

107

Nach Auffassung des LAG München (30.11.2010 - 6 Sa 684/10) stellt eine mögliche Verhinderung der Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage nur eine Option, jedoch keine Verpflichtung dar. Es ist bereits unklar, worin die höhere Gewalt liegen soll. Das LAG München hat nicht festgestellt, dass der dortige Kläger durch höhere Gewalt gehindert war, eine Feststellungsklage zu erheben. Das LAG München stellt vielmehr darauf ab, dass der Kläger den Urlaubsanspruch wegen seiner Erkrankung nicht habe geltend machen können. Dem kann nicht gefolgt werden. Im Rahmen des § 206 BGB kann es allein darauf ankommen, ob der Gläubiger durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist. Eine Regelungslücke, die eine analoge Anwendung des § 206 BGB gebietet (so Kamanabrou SAE 2009, 233, 238), ist nicht zu erkennen.

108

Vorliegend hat die Klägerin nichts Entsprechendes vorgetragen. Da sie trotz fortbestehender Erwerbsunfähigkeit nicht an der Erhebung dieser Leistungsklage gehindert war, hätte es insoweit weiteren Vortrags bedurft.

109

VIII. Die Klägerin hat allerdings die Höhe der Urlaubsabgeltung unzutreffend berechnet. Sie richtet sich nach § 15 Abs. 9 MTV Einzelhandel, der, wie bereits ausgeführt, zur Anwendung kommt. Demnach beträgt die Urlaubsabgeltung 1/26 des Monatseinkommens je Urlaubstag. Der MTV Einzelhandel geht - ebenso wie die Beklagte - von Werktagen aus (vgl. § 15 Abs. 3 MTV Einzelhandel). Die Klägerin macht 33 Urlaubstage pro Urlaubsjahr geltend. Bei einem Monatseinkommen in Höhe von 2.566,69 EUR beträgt die Urlaubsabgeltung 98,72 EUR brutto. Hieraus ergibt sich ein Abgeltungsbetrag in Höhe von 3257,76 EUR brutto pro Urlaubsjahr. Bezüglich des überschießenden Betrages verbleibt es bei der Klageabweisung.

110

D.. Die Berufung der Beklagten ist aus den vorstehenden Gründen unbegründet.

111

D. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Nach dem Grundsatz der Kosteneinheit ist eine einheitliche Entscheidung über die Kosten beider Instanzen zu treffen.

112

E. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, 2 ArbGG zuzulassen.

113

RECHTSMITTELBELEHRUNG

114

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

115

R E V I S I O N

116

eingelegt werden.

117

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

118

Bundesarbeitsgericht

119

Hugo-Preuß-Platz 1

120

99084 Erfurt

121

Fax: 0361-2636 2000

122

eingelegt werden.

123

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

124

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

125

1.Rechtsanwälte,

126

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

127

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

128

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

129

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

130

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

131

Dr. HamacherHinterbergDietz