Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 1553/10

T A T B E S T A N D

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass eine seitens des Beklagten zu 1) ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung unwirksam ist, hilfsweise seine Wiedereinstellung beim Beklagten zu 1) bzw. der Beklagten zu 2) und dazu hilfsweise die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung und künftigen Zahlung des Lohns.

Der am 18.05.1954 geborene, verheiratete Kläger ist am 01.02.1977 bei einer Rechtsvorgängerin der u. T. GmbH, die ein Zulieferer der Automobilindustrie ist, als Maschinenbediener eingestellt worden. Der Arbeitsvertrag enthält eine Versetzungsklausel. Seit dem 01.05.2000 war der Kläger als Sicherheitsfachmann im Bereich Arbeitssicherheit zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 2.700,00 € unter Einstufung in die Lohngruppe 7 mit Zulage in Höhe der Differenz zur Lohngruppe 8 beschäftigt. Zuvor war er in der Schaltwellenfertigung tätig, die kurz nach der Versetzung des Klägers aufgegeben worden ist. Der Kläger war dort an den zwei sogenannten Lidköping-Maschinen beschäftigt, auf denen früher Schaltwellen und heute Ventile gefertigt werden. Diese Fertigungslinie besteht zumindest in der damaligen Form nicht mehr. Die Lidköping-Maschinen gehören zur heutigen Fertigungslinie Input Shaft. Diese beiden Maschinen sind im Jahr 2009 aufgrund eines Steuerungsbrandes komplett grundüberholt und mit neuer Technik und Steuerung versehen worden.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 01.03.2009 wurde über das Vermögen der u. T. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte zu 1) war bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und stand in dieser Eigenschaft mit dem bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat, für den seit Dezember 2008 ein betriebswirtschaftlicher Sachverständiger tätig war, in Kontakt. In der Zeit ab Dezember 2008 gab es eine Vielzahl von Besprechungen zwischen den Vertretern des Beklagten zu 1) und dem durch den Betriebsratsvorsitzenden B. Z. und dessen Stellvertreter N. I. vertretenen Betriebsrat.

Unter dem Datum vom 15.02.2010 schlossen der Betriebsrat und der Beklagte zu 1) einen Interessenausgleich mit Namensliste ab. Auf der Namensliste sind von den insgesamt 606 beschäftigten Mitarbeitern die Namen von 273 Beschäftigten aufgeführt, und zwar 131 Arbeitnehmer aus dem indirekten Bereich, 130 Arbeitnehmer aus dem direkten Bereich sowie acht Auszubildende, die statt der in § 8 des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke vorgesehenen einjährigen Übernahme im Betrieb der Insolvenzschuldnerin in die im Interessenausgleich vorgesehene Transfergesellschaft gewechselt sind und vier ehemalige Auszubildende, denen nach Ablauf der einjährigen Übernahme der Eintritt in die Transfergesellschaft zum 01.03.2010 ermöglicht worden ist. Nach Ziffer 4 des Interessenausgleichs ist die Betriebsratsanhörung mit der Erstellung der Namensliste eingeleitet worden. Der Betriebsrat hat in Ziffer 4 erklärt, dass er in Anbetracht der ausführlichen Diskussion über die einzelnen Kündigungen keine Stellungnahme mehr abgeben werde, so dass das Anhörungsverfahren mit der Unterschrift des Betriebsrates unter diesem Interessenausgleich beendet sei. Wegen des Inhalts des Interessenausgleichs nebst der Namensliste im Einzelnen wird auf Bl. 67 - 99 der Akte Bezug genommen. Ein Sozialplan wurde nicht abgeschlossen, da die Insolvenzschuldnerin noch keine vier Jahre existiert hat.

Der Name des Klägers ist auf der Namensliste enthalten.

Die Massenentlassungsanzeige ist am 15.02.2010 bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingegangen, was diese am gleichen Tag bestätigt hat.

Dem Kläger wurde gemäß Ziffer 5 des Interessenausgleichs der Übergang in eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit innerhalb der Transfergesellschaft, der X. GmbH, angeboten. Dieses Angebot hat der Kläger nicht angenommen.

Mit Schreiben vom 16.02.2010 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Bezugnahme auf § 113 Abs. 1 InsO zum 31.05.2010 aus betriebsbedingten Gründen.

Die nach der Namensliste zu kündigenden Arbeitnehmer wurden - wie auch der Kläger - nach Ausspruch der Kündigung mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung freigestellt.

Zum 01.04.2010 wurde der Betrieb von der Beklagten zu 2) übernommen und fortgeführt. Durch Schreiben vom 31.03.2010 ist der Kläger über diesen Betriebsübergang unterrichtet worden.

Der Beklagte zu 1) hat eine Übersicht mit den Namen und Sozialdaten sämtlicher Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Erstellung der Namensliste im Betrieb beschäftigt waren, zur Akte gereicht und bei jedem Arbeitnehmer angegeben, in welche Vergleichsgruppe er durch die Betriebsparteien eingeordnet worden ist (Bl. 185 - 197 d. A.).

Im Produktionsbereich sind vier Vergleichsgruppen gebildet worden, und zwar die Gruppen Produktionshelfer, Produktionsmitarbeiter, universelle Produktionsmitarbeiter sowie Anlagenführer. Diese Vergleichsgruppen wurden sodann auf die einzelnen Fertigungslinien übertragen und danach in Altersgruppen unterteilt, und zwar in die Altersgruppen bis 25 Jahre (AG 1), 25 - 34 Jahre (AG 2), 35 - 44 Jahre (AG 3), 45 - 54 Jahre (AG 4) und ab 55 Jahre (AG 5). Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1) sind die Vergleichsgruppen nach der im Moment der Erstellung der Namensliste von den jeweiligen Arbeitnehmern ausgeübten Tätigkeit gebildet worden.

Zumindest dem Betriebsratsvorsitzenden lag vor Abschluss des Interessenausgleichs eine nach den Namen der Mitarbeiter alphabetisch geordnete Liste vor, die Angaben zu den Sozialdaten der Mitarbeiter nebst etwaiger Schwerbehinderung, zu ihrer Tätigkeit anhand der gebildeten Vergleichsgruppen sowie zu der jeweilige Eingruppierung enthielten. Wegen des Inhalts der Liste wird auf Bl. 85 - 99 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger ist der einzige Sicherheitsfachmann im Betrieb der Gemeinschuldnerin. Die Aufgaben des Sicherheitsfachmannes sind unstreitig im Rahmen der Sanierung extern vergeben worden. Zur Fachkraft für Arbeitssicherheit ist Herr Dipl.-Ing. H. I. vom Arbeitssicherheitstechnischen Dienst Werkarztzentrum Westfalen-Mitte e.V. bestellt worden, was der Kläger für bedenklich hält.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer am 15.06.2011 hat der Kläger auf Befragen erklärt, als Sicherheitsfachmann müsse er Revisionsberichte schreiben, überprüfen, ob z. B. an einer Maschine ein Schutzgitter fehle und ob die Mitarbeiter ordnungsgemäß ihre Schutzkleidung tragen, er sei für die Klärung von Unfallursachen zuständig und weise Leiharbeitnehmer, die als Produktionshelfer eingesetzt würden, in die Sicherheitsvorschriften ein. Er habe der Sicherheitsfachkraft zugearbeitet. Mit der Bedienung von Maschinen habe er als Sicherheitsfachmann nichts zu tun gehabt.

Die Parteien haben die informatorische Befragung des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden I. in dem vor dem Arbeitsgericht Wuppertal unter dem Az 8 Ca 628/10 Verfahren geführten Verfahren zum Zustandekommen des Interessenausgleichs mit Namensliste zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht. Hinsichtlich des Ergebnisses der Befragung wird auf Bl. 224 - 226 d.A. Bezug genommen.

Der Kläger hat bestritten, dass sein Arbeitsplatz infolge dringender betrieblicher Erfordernisse entfallen sei. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei jedenfalls grob fehlerhaft sozialwidrig. Die Beklagten könnten sich auf die Vermutungswirkung der Namensliste nicht stützen, weil die Sozialauswahl nicht betriebs-, sondern abteilungsbezogen erfolgt sei. Unstreitig habe der Beklagte zu 1) in seinem Fall gar keine Sozialauswahl vorgenommen. Aufgrund der arbeitsvertraglichen Versetzungsklausel habe er auf andere Arbeitsplätze versetzt werden können. Er habe zahlreiche Arbeitsplätze in der Produktion wahrgenommen und in seiner Funktion als Sicherheitsfachmann ständig Kontakt zu allen Arbeitsplätzen der Produktion gehabt. Er sei mit sämtlichen Arbeitnehmern der Lohngruppen 7, 8 und 9 zu vergleichen, da es nur um die Vergleichbarkeit der Tätigkeit und nicht der Eingruppierung gehe. Zudem seien zwei der alten Lidköping-Maschinen noch heute im Einsatz. Er sei auch an der Härteanlage tätig gewesen und jederzeit dazu in der Lage, eine Tätigkeit als Anlagenführer an diesen Maschinen - trotz des Umbaus - ohne längere Einarbeitungszeit wieder aufzunehmen. Selbst wenn eine Einarbeitungszeit erforderlich wäre, hätte diese durch die bisher an diesen Maschinen arbeitenden Kollegen erfolgen können. Auf S. 8 - 10 seines Schriftsatzes vom 26.05.2010 und S. 6 - 7 seines Schriftsatzes vom 27.07.2010 hat der Kläger nach seiner Ansicht vergleichbare Mitarbeiter benannt. Insoweit wird auf Bl. 111 - 113 und Bl. 203 - 204 d.A. Bezug genommen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei einer Segmentierung der Sozialauswahl nach Altersgruppen handele es sich um eine Auswahlrichtlinie, die eine Betriebsvereinbarung erforderlich mache. Außerdem verstoße die Altersgruppenbildung gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung. Der Kläger hat behauptet, nach dem Ausspruch der Kündigungen gemäß der Namensliste hätten sich mehrere Arbeitskollegen, die nicht auf der Namensliste gestanden hätten, bei dem Beklagten zu 1) gemeldet und ihn ersucht, in die Transfergesellschaft wechseln zu können. Da der Beklagte zu 1) diesem Ersuchen in allen Fällen entsprochen habe, seien zahlreiche teils vergleichbare, teils nicht vergleichbare Arbeitsplätze nachträglich frei geworden. Auf einem dieser Arbeitsplätze könne er weiterbeschäftigt werden. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden. Die Namensliste sei dem Betriebsratsgremium erstmals am 12.02.2010 zur Kenntnis gebracht worden. Das einzelne Betriebsratsmitglied habe nicht einmal diese Liste vorliegen gehabt, vor allen Dingen aber nicht eine Liste der bleibenden Belegschaft. Eine Überprüfung der Sozialauswahl sei mithin überhaupt nicht möglich gewesen. Da davon auszugehen sei, dass die laufenden Gehaltszahlungen infolge der Kündigung eingestellt würden, habe er ein schutzwürdiges Interesse, schon jetzt einen Antrag auf Gehaltszahlung gemäß § 259 ZPO zu stellen.

Der Kläger hat beantragt,

1.festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben des Beklagten zu 1) vom 16.02.2010 zum 31.05.2010 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

Hilfsweise:

2.den Beklagten zu 1) (hilfsweise die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, ihn mit Wirkung ab dem 01.06.2010 wieder einzustellen, und zwar zu den Konditionen seines bisherigen Arbeitsvertrages, hilfsweise zu den (verschlechterten) Konditionen eines der nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung frei gewordenen Arbeitsplätze.

3.hilfsweise für den Fall, dass der vorstehende Klageantrag zu 1) oder der vorstehende Klageantrag zu 2) Erfolg hat (uneigentliche Hilfsanträge):

a)den Beklagte zu 1) (hilfsweise die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, ihn entsprechend seinem Arbeitsvertrag bis zur bestandskräftigen Erledigung der Klageanträge zu Ziffer 1. und 2. tatsächliche zu beschäftigen, und zwar "auch mit anderen zumutbaren Arbeiten ggf. auch in einem anderen Werksbereich".

b)den Beklagte zu 1) (hilfsweise die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, ihm am 30.06. sowie jedem letzten Tag der Folgemonate, der vor bestandskräftiger Erledigung der vorstehenden Klageanträge zu Ziffer 1. und 2. liegt, je 2.700,00 € brutto zu bezahlen, und zwar zuzüglich Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) hat vorgetragen, in der Produktion falle größer als ein Drittel weniger Arbeit an. Angesichts des verminderten Arbeitsanfalls in der Produktion müssten auch Arbeitsplätze in den indirekten Bereichen abgebaut werden, da auch für das die Produktion unterstützende und vorbereitende Personal zwangsläufig Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen seien. Daneben sei eine weitergehende Optimierung und Anpassung der verbleibenden Prozesse und Betriebsabläufe durchzuführen. Er - der Beklagte zu 1) - habe gemeinsam mit dem Betriebsrat Vergleichsgruppen gebildet, um eine ausgewogene Personalstruktur zu erhalten bzw. zu schaffen. Innerhalb der Vergleichsgruppen sei - unter Berücksichtigung der Altersstruktur - unter den Mitarbeitern mit gleichem Qualifikationsniveau und gleicher Tätigkeit jeweils eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten erfolgt. Hierbei seien im Sinne der Sicherstellung einer reibungslosen Fortführung des Betriebes, welche im Falle einer zügigen Sanierungsbedürftigkeit von entscheidender Bedeutung für das Überleben des Betriebes sei, die Vergleichsgruppen unter Berücksichtigung der jeweiligen Produktionsbereiche und der im Moment der Erstellung der Namensliste von den jeweiligen Arbeitnehmern ausgeübten Tätigkeit gebildet worden. Nach Wegfall eines Großteils der Belegschaft sei eine Funktionsfähigkeit des Betriebes nur möglich, wenn die verbleibenden Mitarbeiter über eine einschlägige Ausbildung verfügten und ohne zeitaufwendige Einarbeitung sofort weiter eingesetzt werden könnten. Am 12.02.2010 ab 9.00 Uhr sei dem gesamten Betriebsratsgremium das Sanierungskonzept vorgestellt worden. Anschließend sei dem Betriebsrat gegen 11.00 Uhr der Interessenausgleich nebst Namensliste übergeben worden. Das Betriebsratsgremium habe sodann ganztägig über den Interessenausgleich und die Namensliste beraten. Am Abend des 12.02. sei er - der Beklagte zu 1) - sodann telefonisch darüber unterrichtet worden, dass das Betriebsratsgremium dem Abschluss des Interessenausgleichs zugestimmt habe. Der Interessenausgleich sei sodann am 15.02.2010 vom Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet und übersandt worden. Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers auf der Namensliste des Interessenausgleichs werde die Betriebsbedingtheit der Kündigung vermutet und die soziale Auswahl könne nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Der Betriebsrat sei gleichzeitig mit der Erstellung der Namensliste gemäß § 102 BetrVG angehört worden. Ihm sei mitgeteilt worden, welche Gründe die Kündigung des Klägers bedingen und dass auch in Zukunft keine anderweitige Verwendungs- bzw. Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe. Zudem seien dem Betriebsrat sämtliche Sozialdaten aller weiteren Mitarbeiter mitgeteilt worden. Mit dem Kläger vergleichbare Mitarbeiter gebe es im Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht. Für eine Tätigkeit als Produktionsmitarbeiter der Lohngruppe 7 würde der Kläger eine Einarbeitungszeit von mindestens 8 - 12 Wochen, für die Tätigkeit eines universellen Produktionsmitarbeiters eine solche von mindestens 8 - 12 Monaten benötigen. Die vom Kläger benannten Mitarbeiter gehörten sowohl einer anderen Vergleichs- als auch einer anderen Altersgruppe an. Die alte EMA-Härteanlage, die der Kläger möglicherweise bedient habe, existiere nicht mehr. Für die Fertigung Input Shaft sei im Mai 2004 eine neue Härteanlage gekauft worden, die anders aufgebaut und mit neuer Technik ausgestattet worden sei. Eine Einarbeitung durch die bisherigen Stelleninhaber sei auch deshalb nicht möglich gewesen, weil diese im Falle ihrer Kündigung unmittelbar in die Transfergesellschaft gewechselt wären. Die Vergleichsgruppen sowie die Altersgruppen seien gemeinsam mit dem Betriebsrat gebildet worden. Weder bei der Bildung der Vergleichsgruppen noch bei der Bildung der Altersgruppen liege eine grobe Fehlerhaftigkeit vor. Das Durchschnittsalter der Mitarbeiter habe sich durch die Betriebsänderung nur unwesentlich von vormals 43,0 Jahren auf 42,0 Jahren verändert. § 95 BetrVG bzw. § 1 Abs. 4 KSchG seien nicht einschlägig, da die Sozialauswahl nicht auf einer Auswahlrichtlinie beruhe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs werde nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dessen Voraussetzungen gegeben seien, vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Diese Vermutung der Betriebsbedingtheit habe der Kläger nicht widerlegt. Der Wegfall des Arbeitsplatzes im Bereich der Arbeitssicherheit sei unstreitig. Die Kündigung sei auch nicht wegen einer grob fehlerhaften Auswahl sozial ungerechtfertigt. Der Beklagte zu 1) habe die ihm gesetzlich obliegende Auskunftspflicht erfüllt. Die Vergleichsgruppenbildung, wonach der Kläger als Sicherheitsfachmann eine eigene Gruppe bilde, sei nicht grob fehlerhaft, denn der Kläger habe selbst angegeben, dass er zumindest nach ganz kurzer Einarbeitungszeit in der Lage sei, im Bereich der Produktion alle Arbeitsplätze der Lohngruppe 7 wahrzunehmen. Die Voraussetzung einer kurzen Einarbeitungszeit führe jedoch dazu, dass der Kläger nicht der Vergleichsgruppe der Produktionsmitarbeiter zugeordnet werden könne. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Der Wiedereinstellungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 1) sei unbegründet, weil dieser den gesamten Betrieb an die Beklagte zu 2) veräußert habe. Der Wiedereinstellungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 2) sei unbegründet, weil der Kläger Tatsachen, die einen Wiedereinstellungsanspruch begründen könnten, nicht dargelegt habe. Über die vom Kläger zu Ziffer 3. gestellten Anträge sei nicht zu entscheiden gewesen, da weder der Klageantrag zu Ziffer 1. noch der zu Ziffer 2. hilfsweise gestellte Antrag Erfolg gehabt habe.

Gegen das ihm am 28.10.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 30.09.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 08.12.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit seiner Berufung rügt der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, das Arbeitsgericht habe nicht begründet, warum das angebliche Erfordernis einer kurzen Einarbeitungszeit die Vergleichbarkeit ausschließen solle. Gänzlich ignoriert habe das Arbeitsgericht den Vortrag, er sei jederzeit und sofort in der Lage, zumindest seine frühere jahrelange Tätigkeit an den noch vorhandenen Lidköping-Maschinen und der EMA-Härtungsanlage wieder aufzunehmen. Er sei nach kurzer, allenfalls nach Stunden zu messender Einweisung in der Lage, die Bedienung dieser Maschinen wieder zu übernehmen. Die zwischenzeitlich vorgenommenen technischen Abänderungen seien minimal. Auf S. 4 der Berufungsbegründung vom 06.12.2010 hat der Kläger die Arbeitnehmer benannt, die nach seiner Kenntnis an diesen Maschinen nunmehr arbeiten. Insoweit wird auf Bl. 297 d.A. Bezug genommen. Diese Mitarbeiter, die nach der Renovierung dieser Maschinen ohne Einweisung weitergearbeitet hätten, seien deutlich weniger schutzbedürftig als er. Der Kläger wiederholt seine Auffassung, er sei mit allen Arbeitsplätzen der Produktion einschließlich der Montage vergleichbar, die nach den Lohngruppen 7 oder 8 vergütet werden. Als Sicherheitsfachmann habe er im laufenden täglichen Kontakt zu den Produktionsanlagen gestanden. Eine gewisse Einarbeitungszeit stünde der Vergleichbarkeit nicht entgegen. Dies gelte auch bei Massenentlassungen und auch im Falle einer Insolvenz. Er - der Kläger - hätte ohne weiteres innerhalb der Freistellungszeit von drei Monaten durch die vergleichbaren Arbeitnehmer eingearbeitet werden können. Die gesamte Namensliste des Interessenausgleichs beruhe auf einem groben Systemfehler mit der Folge, dass sich die Beklagten nicht auf die Vermutungswirkung der Namensliste berufen könnten. Die Sozialauswahl habe vielmehr nach den allgemeinen Regeln des § 1 Abs. 3 KSchG zu erfolgen. Da die Namensliste wegen grober Fehlerhaftigkeit gegenstandslos sei, verliere auch die Altersklasseneinteilung der Namensliste jede Bedeutung. Das Arbeitsgericht habe auch den Antrag auf Wiedereinstellung zu Unrecht abgewiesen. Der Wiedereinstellungsantrag gegenüber beiden Beklagten werde darauf gestützt, dass sich nach Kündigung und Freistellung knapp der Hälfte der Belegschaft herausgestellt habe, dass die verbliebene Personaldecke deutlich zu gering gewesen sei. Dies habe nicht so sehr an einer Fehlplanung, sondern an dem völlig unerwarteten "Wiederanspringen" der Pkw-Konjunktur gelegen. Der Beklagte zu 1) und auch die Beklagte zu 2) hätten sich veranlasst gesehen, in erheblichem Umfang Mehrarbeit einschließlich Sonderschichten zu verfahren. Es seien sogar Verwaltungsangestellte, die zuvor noch niemals in der Produktion gearbeiteten hätten, aushilfsweise in der Produktion eingesetzt worden. Außerdem seien zahlreiche in die Transfergesellschaft gewechselte Mitarbeiter wieder eingestellt bzw. entliehen worden. Bei Auslaufen der für ihn - den Kläger - maßgeblichen Kündigungsfrist seien daher zahlreiche vergleichbare Arbeitsplätze in der Produktion frei gewesen, auf die die Beklagte zu 2) ihn hätte wiedereinstellen können und müssen. Zumindest hätte "das Unternehmen" ihm ein bis zum Ende des Jahres 2010 befristetes Wiedereinstellungsangebot unterbreiten müssen, wenn - nach dem Vortrag der Beklagten in Parallelprozessen - absehbar gewesen sei, dass der Auftragsbestand zum Jahresende 2010 mangels Anschlussaufträge wieder hätte reduziert werden müssen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 23.09.2010, 6 Ca 794/10 abzuändern und

1.festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch die mit Schreiben des Beklagten zu 1) vom 16.02.2010 zum 31.05.2010 ausgesprochene Kündigung weder zu diesem noch zu einem späteren Datum aufgelöst worden ist.

2.hilfsweise den Beklagten zu 1) (hilfsweise: die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, ihn mit Wirkung ab 01.06.2010 wieder einzustellen, und zwar zu den Konditionen seines bisherigen Arbeitsvertrages, hilfsweise zu den Konditionen eines der nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung frei gewordenen Arbeitsplätze.

3.hilfsweise für den Fall, dass entweder der vorstehende Klageantrag zu 1. oder der vorstehende Klageantrag zu 2. Erfolg haben sollte (uneigentliche Hilfsanträge):

a)den Beklagten zu 1) (hilfsweise: die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, ihn entsprechend seinem Arbeitsvertrag bis zur rechtskräftigen Erledigung der Klageanträge zu Ziffer 1. und 2. tatsächlich zu beschäftigen, und zwar nach Wahl der Beklagten entweder als Maschinenbediener oder mit anderen zumutbaren Arbeiten ggf. auch in einem anderen Werksbereich.

b)den Beklagten zu 1) (hilfsweise: die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, an ihn am 30.06.2010 sowie jedem letzten Tag der Folgemonate, der vor bestandskräftiger Erledigung der vorstehenden Klageanträge zu Ziffer 1. und 2. liegt, je 2.700,00 € brutto zu bezahlen, und zwar zuzüglich Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und vertritt die Auffassung, dass der Kläger auch mit seinem Berufungsvorbringen die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt habe und die Sozialauswahl nicht grob fehlerhaft sei. Die Vergleichsgruppenbildung sei gerade nicht nach Abteilungen, sondern nach Tätigkeiten und Qualifikationen erfolgt. Nur so habe sichergestellt werden können, dass der Betriebsablauf auch nach der Betriebsänderung reibungslos habe fortgeführt werden können. Zudem habe durch die Gruppenbildung nach dem Grundverständnis der Betriebsparteien gewährleistet werden sollen, dass die Struktur des verbleibenden Personals dergestalt erhalten bleibe, dass in den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen das bei der Belegschaft vorhandene Know-how sowie der Erfahrungsschatz hinsichtlich der Ausübung der jeweiligen Tätigkeit insbesondere bei der Bedienung der Maschinen erhalten bleibe. Bei der Vergleichsgruppenbildung sei zu berücksichtigen gewesen, dass unterschiedliche Fertigungslinien mit unterschiedlichen Maschinen und unterschiedlichen Einarbeitungszeiten zu bedienen seien. Aus diesem Grund seien die Vergleichsgruppen dergestalt gebildet worden, dass nicht betriebsübergreifend, sondern bezogen auf jede Fertigungslinie Vergleichsgruppen nach Produktionshelfer, Produktionsmitarbeitern, universellen Produktionsmitarbeitern und Anlagenführern gebildet worden seien. Produktionshelfer führten größtenteils rein manuelle Tätigkeiten aus, ohne die jeweilige Maschine oder Teile hiervon selbst zu bedienen, zu programmieren oder einzurichten. Derartige Tätigkeiten würden von den Produktionsmitarbeitern wahrgenommen. Die universellen Produktionsmitarbeiter beherrschten diese Tätigkeiten für mehrere oder sogar alle Maschinen einer Fertigungslinie. Dem Anlagenführer obliege sodann die Gesamtverantwortung zur ordnungsgemäßen technischen sowie organisatorischen Führung der gesamten Fertigungslinie nebst Festlegung der jeweiligen Besetzung. Die Unterschiedlichkeit der Tätigkeiten in den jeweiligen Vergleichsgruppen ergäbe sich schon aus der unterschiedlichen Dauer der bereits erstinstanzlich vorgetragenen Einarbeitungszeiten. Selbst innerhalb einer Fertigungslinie unterschieden sich die Tätigkeiten der Mitarbeiter einer Tätigkeitsart, d.h. nicht jeder Produktionsmitarbeiter einer Fertigungslinie verrichte notwendig dieselbe Tätigkeit wie sein Kollege. Allerdings seien diese Unterschiede von den Betriebsparteien als nicht relevant im Rahmen der Vergleichsgruppenbildung gewertet worden. Eine Vergleichbarkeit mit den weiteren vom Kläger benannten Mitarbeitern scheitere - wie bereits ebenfalls erstinstanzlich vorgetragen - daran, dass diese Mitarbeiter anderen Vergleichsgruppen und mit Ausnahme der Mitarbeiter H. und X. anderen Altersgruppen angehörten. Ein Einsatz des Klägers in der Schaltwellenfertigung scheide aus, weil diese eingestellt worden sei. Zudem reiche es für die Tätigkeit eines Anlagenführers und eines universellen Produktionsmitarbeiters in der Fertigungslinie Input Shaft nicht aus, zwei Maschinen bedienen zu können. Als universeller Produktionsmitarbeiter müsse der Kläger dazu in der Lage sein, sämtliche Maschinen der gesamten Fertigungslinie einzurichten und zu bedienen. Der Kläger habe bisher auch nicht vorgetragen, aufgrund welcher erworbener Fähigkeiten er in der Lage sei, welche Maschine einzurichten und zu bedienen. Die pauschale Behauptung des Klägers, dass Mehrarbeit geleistet werde und Mitarbeiter der Verwaltung in der Produktion eingesetzt würden, sei nicht erwiderungsfähig. Der Vortrag des Klägers sei insgesamt unsubstantiiert und nicht geeignet, die Vermutungswirkung des § 125 InsO zu entkräften. Neueinstellungen seien entgegen der Behauptung des Klägers nicht vorgenommen worden.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens hat der Kläger die Vermutung der Betriebsbedingtheit der streitgegenständlichen Kündigung nicht widerlegt. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl kann nicht festgestellt werden. Dem Kläger steht auch der geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch nicht zu. Die Berufung war daher zurückzuweisen.

Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht sozialwidrig im Sinne von § 1 KSchG. Da der Kläger die Vermutung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt hat, ist davon auszugehen, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Die Sozialauswahl ist auch nicht grob fehlerhaft.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO liegen - insoweit zwischen den Parteien unstreitig - vor. Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG ausgesprochen worden, der Interessenausgleich mit Namensliste ist wirksam zustande gekommen und der Kläger ist auf der Namensliste benannt. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts, die der Kläger mit seiner Berufung nicht angegriffen hat, Bezug genommen.

Kommt der Interessenausgleich - wie vorliegend - wirksam zustande, wird im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens nach § 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung der namentlich bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb fehlt. Diese gesetzliche Vermutung ändert die allgemeine Beweislastregel des § 1 Abs. 3 S. 4 KSchG. Legt der Insolvenzverwalter - wie vorliegend - dar, dass die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt ist, ein wirksamer Interessenausgleich vorliegt und der Arbeitnehmer auf der Namensliste namentlich bezeichnet ist, muss der Arbeitnehmer das Gegenteil darlegen und beweisen. Wie bereits das Arbeitsgericht unter Zitierung der insoweit zu beachtenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt hat, muss der Arbeitnehmer dazu substantiierten Tatsachenvortrag halten, der den vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts nimmt die Berufungskammer ausdrücklich Bezug.

Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist als widerlegt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebsbedingte Grund nicht vorliegt, weil das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden, der Arbeitnehmer aber durch andere Arbeitnehmer, beispielsweise durch einen Leiharbeitnehmer oder dadurch ersetzt worden ist, dass andere Arbeitnehmer seine Tätigkeiten in überobligatorischer Art und Weise, etwa durch Überstunden, mit erledigen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris).

Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers auch im Berufungsverfahren nicht gerecht. Der Kläger hat keine einer Beweisaufnahme zugänglichen Tatsachen vorgetragen, die die vorstehend dargelegte gesetzliche Vermutungswirkung ausschließen könnten. Der Arbeitsplatz des Klägers als Sicherheitsfachmann ist - worauf bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - unstreitig entfallen. Die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit ist unstreitig fremd vergeben worden. Dies hat der Kläger ausdrücklich eingeräumt. Dass der Kläger diese Entscheidung des Arbeitgebers für bedenklich hält, ist unerheblich. Sie ist jedenfalls als unternehmerische Entscheidung zulässig und damit zu akzeptieren. Soweit der Kläger behauptet hat, der Beklagte zu 1) und auch die Beklagte zu 2) hätten sich veranlasst gesehen, in erheblichem Umfang Mehrarbeit einschließlich Sonderschichten zu verfahren, es seien sogar Verwaltungsangestellte, die zuvor noch niemals in der Produktion gearbeiteten hätten, aushilfsweise in der Produktion eingesetzt worden, außerdem seien zahlreiche in die Transfergesellschaft gewechselte Mitarbeiter wieder eingestellt bzw. entliehen worden, will er damit offensichtlich nicht die Betriebsbedingtheit der Kündigung widerlegen, sondern den geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch begründen. Der Kläger hat insoweit selbst vorgetragen, das behauptete Erfordernis des Einsatzes weiterer Mitarbeiter habe nicht so sehr an einer Fehlplanung, mithin nicht an einer fehlerhaften negativen Prognose des Beklagten zu 1), sondern an dem völlig unerwarteten "Wiederanspringen" der Pkw-Konjunktur gelegen. Damit hat der Kläger im Prinzip die Betriebsbedingtheit der Kündigung eingeräumt.

An der dem Kläger obliegenden Darlegungs- und Beweislast ändert sich auch dann nichts, wenn - möglicherweise - die Vergleichsgruppenbildung in der Produktion grob fehlerhaft sein sollte, weil die Sozialauswahl linien- und damit nicht betriebsbezogen erfolgt ist. In seiner Entscheidung vom 10.06.2010, 2 AZR 420/09, zitiert nach juris, hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, eine möglicherweise grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl habe nicht die Unwirksamkeit der Namensliste und des Interessenausgleichs insgesamt und damit den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zur Folge. Wenn die im Interessenausgleich benannten Arbeitnehmern nach anderen Kriterien auszuwählen seien als von den Betriebsparteien vorgesehen, ändere das nichts daran, dass diese - die Betriebsparteien - ein geringeres Arbeitsvolumen erkannt und für die in dem Interessenausgleich vorgesehene Anzahl von Entlassungen einen betriebsbedingten Grund angenommen hätten. Dieser Auffassung schließt die Berufungskammer sich uneingeschränkt an. Auch im vorliegenden Verfahren waren die Betriebsparteien sich darüber einig, dass im beschlossenen Umfang Arbeitsplätze abgebaut werden müssen. Bei einer etwaigen groben Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppenbildung ändert sich möglicherweise die Zusammensetzung der Namensliste, nicht aber die Anzahl der zu kündigenden Arbeitnehmer.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger die Vermutung der Betriebsbedingtheit der streitgegenständlichen Kündigung nicht widerlegt.

Die Kündigung ist auch nicht wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl ungerechtfertigt im Sinne des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO. Der Beklagte zu 1) hat - jedenfalls im Fall des Klägers - die Vergleichsgruppen im Rahmen der Sozialauswahl nicht grob fehlerhaft gebildet und eine Austauschbarkeit des Klägers nicht grob fehlerhaft verkannt. Eine etwaige grob fehlerhafte Vergleichsgruppenbildung in der Produktion hat auf die Sozialauswahl des Klägers und damit auf den gesetzlich vorgeschriebenen Überprüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl keine Auswirkungen.

In die Sozialauswahl sind nur vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Zur Austauschbarkeit gehört, dass der Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechtes ohne Änderung des Arbeitsvertrages allein durch eine Weisung des Arbeitgebers versetzt werden kann. D.h, die zu vergleichenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt austauschbar sein, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit. Arbeitnehmer sind danach nicht austauschbar, wenn sie nur nach einer Änderungskündigung oder einverständlichen Änderung ihres Arbeitsvertrages anderweitig beschäftigt werden können. Zudem muss der sozial schwächere Arbeitnehmer die Tätigkeiten des sozial stärkeren Arbeitnehmers tatsächlich ausüben können. Dabei ist eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze anzunehmen, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit einer Vergleichbarkeit nicht entgegen ("Qualifikationsmäßige Austauschbarkeit", vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 676/05, zitiert nach juris). Es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation die andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers ausüben kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, zitiert nach juris). Bei einer nur partiellen Identität der Aufgabenbereiche bedarf es der Prüfung, ob der unmittelbar vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer mit solchen Arbeitnehmern, die im Betrieb eine vergleichbare Aufgabenstellung inne haben, ausgetauscht werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zitiert nach juris). Diese Grundsätze der sozialen Auswahl sind auch bei Massenentlassungen zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zitiert nach juris). Auch der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat dürfen keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichende Vergleichskreise bilden. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht geklärt, welche Dauer der Einarbeitungszeit einer Austauschbarkeit entgegensteht. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005 a.a.O.). Bei Hilfstätigkeiten kann der tariflichen Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris).

Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit allerdings nur auf grobe Fehlerhaftigkeit gerichtlich nachgeprüft werden. Die Sozialauswahl ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Die Einschränkung des Prüfungsmaßstabs ist umfassend. Sie bezieht sich nicht nur auf die Abwägung der sozialen Gesichtspunkte, sondern auf den gesamten Sozialauswahlprozess einschließlich der Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises.

Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl insoweit nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Den Betriebspartnern soll ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass u.a. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen" Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris). Dabei ist die Sozialauswahl wegen nicht richtiger Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises nur dann grob fehlerhaft, wenn die Fehlerhaftigkeit dieser Bestimmung selbst grob ist, also "ins Auge springt”. Solange gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - etwa sogar auch fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises sprechen, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.2008, 879/06, zitiert nach juris).

Allerdings hat der Beklagte zu 1) vorliegend - darauf hat der Kläger zutreffend hingewiesen - in Bezug auf seine Person gar keine Sozialauswahl vorgenommen.

Hat der Arbeitgeber entgegen § 1 Abs. 3 KSchG keine Sozialauswahl vorgenommen, so spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass die Auswahl auch im Ergebnis sozialwidrig ist (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.2008, a.a.O.). Der Arbeitgeber kann allerdings noch im Prozess darlegen, dass die von ihm vorgenommene Sozialauswahl trotzdem nicht sozialwidrig ist. Hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gelten in einem derartigen Fall folgende Grundsätze:

Der Arbeitgeber ist auch in den Fällen des Interessenausgleichs mit Namensliste verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 S. 3 1. Halbsatz KSchG auf dessen Verlangen die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Insoweit besteht eine abgestufte Darlegungslast. Als Konsequenz aus der materiellen Auskunftspflicht des Arbeitgebers folgt, dass er auf Verlangen des Arbeitnehmers im Prozess substantiiert die Gründe vortragen muss, die ihn zu seiner Auswahl veranlasst haben. Diese sich aus der Mitteilungspflicht ergebende Vortragslast ist allerdings auf die subjektiven, vom Arbeitgeber tatsächlich angestellten Überlegungen beschränkt. Nach Erfüllung der Auskunftspflicht trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Es reicht dabei nicht aus, dass er die gesetzliche Vermutung erschüttert; er muss vielmehr das Gegenteil beweisen. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert an der Verteilung der Darlegungslast nichts (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.2008, a.a.O.). Dem Arbeitgeber steht danach die Möglichkeit offen, im Prozess darzulegen, welche Gesichtspunkte ihn dazu veranlasst haben, davon auszugehen, dass der betreffende Arbeitnehmer nicht mit anderen Arbeitnehmern austauschbar ist. Er hat sich vollständig zu den von ihm angestellten Auswahlerwägungen zu erklären. Erst wenn die Auskunft ergibt, dass der Arbeitgeber keine oder keine ausreichende Sozialauswahl durchgeführt hat, spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende Vermutung dafür, dass die Auswahl auch im Ergebnis sozialwidrig ist (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.2008, 2 AZR 879/06, zitiert nach juris). Ist das nicht der Fall, trifft den Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für eine objektiv fehlerhafte Auswahlentscheidung. Er muss im Rahmen der Vergleichbarkeit erklären, warum er von einer Austauschbarkeit mit einer bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern ausgeht und mitteilen, welche Fähigkeiten er wann und wie erworben hat und ob sie ihn zur Ausfüllung des von ihm angestrebten Arbeitsplatzes befähigen (vgl. BAG, Urteil vom 05.12.2002, 2 AZR 697/01, zitiert nach juris). Erst wenn sein Vortrag diesen Anforderungen genügt, ist es Sache des Arbeitgebers darzulegen, warum die Sozialauswahl gleichwohl im Ergebnis korrekt ist.

Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Beklagte zu 1) die ihm obliegende Auskunftspflicht erfüllt und die Vermutung einer - grob - fehlerhaften Sozialauswahl ausgeräumt, denn er hat gut nachvollziehbare Gründe dafür dargelegt, warum der Kläger nicht mit anderen Arbeitnehmern der Produktion verglichen worden ist.

Der Beklagte zu 1) hat zur Erfüllung seiner Auskunftspflicht auf folgende Umstände hingewiesen:

Der Arbeitsplatz des Klägers als Sicherheitsfachmann ist weggefallen. Vor der Aufnahme seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft war der Kläger nur in der Schaltwellenfertigung tätig, die kurz nach der Versetzung des Klägers aufgegeben worden ist. Der Kläger war dort - auch nach seinem eigenen Vortrag - an den zwei sogenannten Lidköping-Maschinen beschäftigt, auf denen früher Schaltwellen und heute Ventile gefertigt werden. Diese Fertigungslinie besteht zumindest in der damaligen Form nicht mehr. Die Lidköping-Maschinen gehören zur heutigen Fertigungslinie Input Shaft. Diese beiden Maschinen sind im Jahr 2009 aufgrund eines Steuerungsbrandes komplett grundüberholt und mit neuer Technik und Steuerung versehen worden. Das hat auch der Kläger eingeräumt, wenn auch mit der Einschränkung, dass die Erneuerungen minimal seien. Zudem hat der Beklagte zu 1) darauf hingewiesen, dass der Kläger sich nicht auf eine Vergleichbarkeit mit den an den Lidköping-Maschinen beschäftigten Mitarbeitern berufen könne, denn es reiche für die Tätigkeit eines Anlagenführers und eines universellen Produktionsmitarbeiters in der heutigen Fertigungslinie Input Shaft nicht aus, zwei Maschinen bedienen zu können. Zudem sei der Kläger seit dem Jahr 2000, das heißt über einen Zeitraum von 10 Jahren, nicht in der Produktion tätig gewesen. Der Beklagte zu 1) hat insoweit darauf hingewiesen, dass der Kläger auch nicht vorgetragen hat, aufgrund welcher erworbener Fähigkeiten er in der Lage sein will, welche Maschine einrichten und bedienen zu können.

Im Hinblick auf die Behauptung des Klägers, er sei im Rahmen seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachmann in ständigem Kontakt mit der Produktion gewesen, woraus hergeleitet werden könnte, dass er in den Produktionsprozess eingebunden war und mit einer allenfalls kurzen Einarbeitungszeit in der Produktion hätte eingesetzt werden können, ist der Kläger im Kammertermin vom 15.06.2011 nach § 141 ZPO zur Aufklärung des Sachverhalts angehört worden. Dabei hat der Kläger erklärt, er habe in seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachmann Revisionsberichte geschrieben, überprüft, ob z.B. ein Schutzgitter an einer Maschine fehle und ob die Mitarbeiter die vorgeschriebene Schutzkleidung trügen. Außerdem habe er Leiharbeitnehmer, die als Produktionshelfer eingesetzt werden sollten, in Sicherheitsvorschriften eingewiesen. Mit der Bedienung von Maschinen habe er nichts zu tun gehabt. Ausweislich dieser Angaben war der Kläger in den vor Ausspruch der Kündigung vergangenen 10 Jahren nach Auffassung der Berufungskammer nicht in den Produktionsprozess eingegliedert.

Unter Berücksichtigung vorstehender Darlegungen lässt die vom Beklagten zu 1) erteilte Auskunft eine Verkennung des auswahlrelevanten Personenkreises nicht vermuten. Die Betriebsparteien durften im Rahmen ihres - wie bereits dargelegt - großen Beurteilungsspielraums nach Auffassung der Berufungskammer davon ausgehen, dass der Kläger nicht mit Arbeitnehmern der Produktion zu vergleichen ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Zunächst ist davon auszugehen, dass nach einer 10jährigen Unterbrechung der ursprünglichen Tätigkeit, zudem an technisch geänderten Maschinen, die ursprünglichen Fähigkeiten verloren gegangen sind. Zudem war der Kläger nach seinen eigenen Angaben während seiner 10-jährigen Tätigkeit als Sicherheitsfachmann nicht in den Produktionsprozess eingebunden. Seine Tätigkeit beschränkte sich vielmehr auf die reine Überprüfung der Einhaltung von Sicherheitsvorschriften, sei es hinsichtlich der Ausstattung der Maschinen mit Sicherheitsgittern, sei es hinsichtlich des Tragens von Schutzkleidung durch die Mitarbeiter, sei es durch Einweisung von Leiharbeitnehmern mit dem vorgesehenen Einsatz als Produktionshelfer in Sicherheitsvorschriften. Maschinen hat er nach seinen eigenen Angaben nicht bedient. Zudem war der Kläger zuvor nur in dem heute nicht mehr existierenden Bereich der Schaltwellenfertigung beschäftigt und hat dort nur einen begrenzten Bereich von - zudem technisch veränderten - Maschinen bedient. Der Kläger hat danach keine Anlagen, sondern nur einzelne Maschinen einer Anlage bedient. Bereits daraus ist der Schluss zu ziehen, dass der Kläger nicht mit den sogenannten Anlagenführern und auch mit den sogenannten universellen Produktionsmitarbeitern, die nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten zu 1) alle Maschinen einer Fertigungslinie bedienen können müssen, zu vergleichen ist. Mit den Produktionsmitarbeitern Input Shaft könnte der Kläger bereits deshalb nicht zu vergleichen sein, weil diese alle der Lohngruppe 7 angehören, der Kläger aber die Lohngruppe 7 mit Zulage der Differenz zur Lohngruppe 8 erhält. Es könnte mithin hinsichtlich der Produktionsmitarbeiter bereits an der arbeitsvertraglichen Austauschbarkeit fehlen, selbst wenn in diesem Bereich Mitarbeiter tätig sein sollten, die ebenfalls die Lohngruppe 7 mit Ausgleich zur Lohngruppe 8 erhalten. Der Kläger hätte nämlich aufgrund der im Arbeitsvertrag enthaltenen Versetzungsklausel im Wege des Direktionsrechts auf einen anderen Arbeitsplatz der Lohngruppe 7 nur versetzt werden können, wenn der Arbeitgeber dazu bereit gewesen wäre, dem Kläger trotz der Zuweisung einer grundsätzlich geringer vergüteten Tätigkeit eine Zulage zu der bisherigen Lohngruppe zu zahlen. Andernfalls wäre die Zuweisung der geringer vergüteten Tätigkeit nur durch eine einvernehmliche Änderung oder durch eine Änderungskündigung möglich gewesen. Diese dem Arbeitgeber offen stehende Möglichkeit führt aber ggf. nicht zu einem Anspruch des Klägers, mit den Arbeitnehmern, die eine geringere Vergütung erhalten, unter Beibehaltung seiner Lohngruppe verglichen zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn er dazu bereit gewesen wäre, eine geringere Vergütung in Kauf zu nehmen, denn durch diese Bereitschaft kann der Arbeitnehmer nicht von sich aus den Kreis der Arbeitnehmer erweitern, welche in die soziale Auswahl einzubeziehen sind. Es würden sonst Arbeitnehmer den Arbeitsplatz verlieren, die von der Maßnahme des Arbeitgebers nicht betroffen sind (vgl. BAG, Urteil vom 17.09.1998, 2 AZR 725/97, zitiert nach juris). Zwar spiegeln sich die Tätigkeiten der Arbeitnehmer vorliegend nicht zwingend in den ihnen zugeordneten Lohngruppen wider, denn in den von den Betriebsparteien gebildeten Vergleichsgruppen sind - zumindest teilweise - Arbeitnehmer mit unterschiedlichen Lohngruppen enthalten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Arbeitgeber arbeitsvertraglich nicht dazu berechtigt ist, dem Arbeitnehmer - vorliegend dem Kläger - eine geringer vergütete Tätigkeit zuzuweisen. Insbesondere im Falle einer Insolvenz kann ein Arbeitgeber auch nicht dazu verpflichtet sein, den Arbeitnehmer, dem eine Zulage zu einer höheren Lohngruppe gezahlt wird, mit Mitarbeitern einer niedrigeren Lohngruppe - unter Zahlung der Zulage zur höheren Lohngruppe - zu vergleichen. Mit den Produktionshelfern ist der Kläger schon deshalb nicht zu vergleichen, weil diese grundsätzlich den Lohngruppen 5 und 6 zugeordnet sind.

Dass der Kläger auch in anderen Bereichen als in der Fertigungslinie Input Shaft tätig sein könnte, kann nach dem Vortrag des Klägers nicht festgestellt werden. Der Kläger hat zwar behauptet, er sei in vielen Bereichen der Produktion tätig gewesen, hat dies aber in keiner Weise konkretisiert.

Letztlich entscheidend ist für die Berufungskammer jedoch, dass es kein evidenter, "ins Auge springender" Auswahlfehler ist, wenn die Betriebsparteien in einem Fall wie dem vorliegenden davon ausgehen, dass ein Mitarbeiter, der 10 Jahre nicht in der Produktion und zuvor nur in einem nicht mehr in der damaligen Form existierenden Bereich beschäftigt war, nicht mit Mitarbeitern der Produktion in der Lohngruppe 8 zu vergleichen ist. Selbst wenn mithin die Betriebsparteien die Vergleichsgruppen in der Produktion grob fehlerhaft gebildet hätten, würde sich dieser Auswahlfehler nicht auf die Sozialauswahl den Kläger betreffend auswirken, weil die den Kläger betreffenden Auswahlüberlegungen nicht grob fehlerhaft waren.

Zwar hat die Berufungskammer im Beschluss vom 10.05.2011 zunächst die Auffassung vertreten, dass die Privilegierung des § 125 InsO hinsichtlich des Maßstabs der groben Fehlerhaftigkeit nicht nur für bestimmte Bereiche, sondern insgesamt entfalle, mit Beschluss vom 13.05.2011 aber klarstellend darauf hingewiesen, dass die Frage, ob eine grobe Fehlerhaftigkeit der Namensliste im Bereich der Anlerntätigkeiten - mithin im Bereich der Produktion - sich auch auf andere Vergleichsgruppen auswirke, für die Kammer noch offen sei. Nach Anhörung des Klägers gemäß § 141 ZPO im Kammertermin ist die Berufungskammer zu der Überzeugung gelangt, dass die Sozialauswahl den Kläger betreffend nach den Ausführungen des Beklagten zu 1) in Verbindung mit der eigenen Einlassung des Klägers für den Sonderfall des Klägers nicht grob fehlerhaft ist. Dementsprechend sind die vorbereitend zum Termin geladenen Zeugen ausweislich des Sitzungsbeschlusses im Protokoll vom 15.06.2011 auch nicht mehr gehört worden. Der Einräumung einer weiteren Schriftsatzfrist bedurfte es zum einen bereits im Hinblick auf den Beschluss vom 13.05.2011 nicht. Zum anderen war für die Berufungskammer ausschlaggebend, dass sich der schriftsätzliche Vortrag des Klägers, er sei im Rahmen seiner Tätigkeit als Sicherheitsfachmann in den Produktionsprozess eingebunden gewesen, nach Anhörung des Klägers nicht bestätigt hat.

Ob die der Sozialauswahl zuzuordnende Frage der von den Betriebsparteien vorgenommene Altersgruppenbildung, die die Berufungskammer grundsätzlich für zulässig hält, ordnungsgemäß war, kann vorliegend dahinstehen, da der Kläger - wie vorstehend ausgeführt - mit anderen Arbeitnehmer nicht zu vergleichen war. Gleiches gilt für die Frage, ob es sich bei der Aufstellung von Altersgruppen um eine mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie gehandelt hat und vorliegend nach dem Vortrag des Klägers kein diesbezüglicher Beschluss des Betriebsrats vorgelegen haben sollte. Zum einen hat dies keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG, Urteil vom 09.11.2006, AZR 812/05, zitiert nach juris). Zum anderen ist insoweit auch eine Regelungsabrede zulässig. Die Zustimmung des Betriebsrates liegt spätestens in der Zustimmung zum Interessenausgleich mit Namensliste.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen war die Berufung hinsichtlich des Kündigungsschutzantrages zurückzuweisen.

Der hilfsweise gegenüber beiden Beklagten gestellte Wiedereinstellungsantrag ist unbegründet.

Auch im Berufungsverfahren hat der Kläger Tatsachen, die einen Wiedereinstellungsanspruch begründen könnten, nicht substantiiert dargelegt. Trotz des entsprechenden Hinweises des Arbeitsgerichts auf S. 17 des Urteils hat der Kläger seinen Vortrag nicht konkretisiert, sondern lediglich pauschal darauf hingewiesen, der Wiedereinstellungsantrag gegenüber beiden Beklagten werde darauf gestützt, dass sich nach Kündigung und Freistellung knapp der Hälfte der Belegschaft herausgestellt habe, dass die verbliebene Personaldecke deutlich zu kurz gewesen sei. Dies habe nicht so sehr an einer Fehlplanung, sondern an dem völlig unerwarteten "Wiederanspringen" der Pkw-Konjunktur gelegen. Der Beklagte zu 1) und auch die Beklagte zu 2) hätten sich veranlasst gesehen, in erheblichem Umfang Mehrarbeit einschließlich Sonderschichten zu verfahren. Es seien sogar Verwaltungsangestellte, die zuvor noch niemals in der Produktion gearbeiteten hätten, aushilfsweise in der Produktion eingesetzt worden. Außerdem seien zahlreiche in die Transfergesellschaft gewechselte Mitarbeiter wieder eingestellt bzw. entliehen worden. Diese Behauptungen hat der Kläger "in den Raum gestellt", ohne in irgendeiner Weise zu verdeutlichen, welche einer Beweisaufnahme zugänglichen Tatsachen ihn zu diesen Behauptungen veranlasst haben. Diese Behauptungen können daher nur als Behauptungen "ins Blaue hinein" bewertet werden mit der Folge, dass die dazu mit "N.N." benannten Zeugen nicht zu hören waren, weil es sich bei einer derartigen Zeugenvernehmung um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen war auch im Berufungsverfahren über die zu Ziffer 3. gestellten Anträge nicht zu entscheiden, da weder dem Klageantrag zu 1) noch dem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 2) stattgegeben werden konnte.

Die Berufung war daher insgesamt zurückzuweisen.

III.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzugeben.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

100

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

101

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

102

Paßlick Schroeder Schmitz