1

T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger nach einer bei der Beklagten bestehenden "Versorgungsordnung 2002" (im Folgenden: VO 2002) in Zukunft Leistungen der betrieblichen Altersversorgung verlangen kann.

3

Der Kläger ist am 09.08.1946 geboren. Er wurde von der H. P GmbH, die im Jahr 2008 mit der Beklagten verschmolzen wurde, zum 19.03.2001 eingestellt.

4

Ende 2001 schloss die Beklagte mit dem Konzernbetriebsrat die VO 2002 ab, durch die einerseits im Konzern für bestimmte Mitarbeitergruppen bestehende Regelungen der betrieblichen Altersversorgung geändert und andererseits Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen, denen bislang keine Versorgungszusage erteilt war, erstmals Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt wurden. Der Kläger gehört zum Kreis der bei der H. P Beschäftigten, denen solche Leistungen nicht zugesagt waren.

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In der VO 2002 heißt es u. a.:

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"I. Grundlagen

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1. Präambel

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1.1Mit dieser Versorgungsordnung (VO 2002) sagt die

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H. Immobilien-Management GmbH (nachfolgend "H. M" genannt)

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und die

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H. Projektentwicklungs- und Projektsteuerungsgesellschaft mbH (nachfolgend "H. P" genannt)

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den nach 2. Begünstigten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu.

13

…

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2.Begünstigte

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2.1.…

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Ebenfalls nach Inkrafttreten der VO 2002 sind begünstigt Mitarbeiter der H. P, die in einem Arbeits- oder Berufsausbildungsverhältnis zur H. P stehen und bisher keine Versorgungszusage hatten.

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2.2Nicht begünstigt ist,

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….

19

- wessen versorgungsfähige Dienstzeit frühestens mit der Vollendung des 55. Lebensjahres beginnen würde,

20

…

21

- wer eine Einzelzusage von der H. M/P erhalten

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hat,

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…

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4.Inkrafttreten und Kündigung

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Diese Betriebsvereinbarung (VO 2002) tritt mit Wirkung vom 01.01.2002 in Kraft. …

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II.Leistungsfälle und Ausscheiden ohne Leistungsfall

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1.Versorgungsleistungen

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H. zahlt

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- Altersrenten- Witwenrenten

30

- vorzeitige Altersrenten- Witwerrenten

31

- Invalidenrenten- Waisenrenten

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Ein Leistungsfall tritt ein, wenn die allgemeinen und die speziellen Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind. Wer eine Versorgungsleistung erhält, wird Leistungsempfänger genannt.

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2.Allgemeine Leistungsvoraussetzungen

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Allgemeine Voraussetzungen für die Zahlung von Versorgungsleistungen sind, dass der Begünstigte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Wartezeit erfüllt hat. Die Wartezeit entspricht der gesetzlichen Unverfallbarkeitsfrist.

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III.Leistungshöhe

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1.Altersrente und vorzeitige Altersrente

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1.1Die Altersrente und die vorzeitige Altersrente werden berechnet als Summe der zugeteilten Versorgungsbausteine.

38

…

39

4.Versorgungsbausteine

40

4.1Ein Versorgungsbaustein wird zu jedem 30. September während der versorgungsfähigen Dienstzeit zugeteilt, frühestens jedoch zum 30.09.1991. …

41

4.2a)Ein Versorgungsbaustein beträgt 0,6 % des versor-

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gungsfähigen Arbeitsverdienstes, und zwar jeweils im September (Feststellungsmonat).

43

…

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5.Versorgungsfähige Dienstzeiten

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5.1Die versorgungsfähige Dienstzeit ist die Zeit, während der bis zum Eintritt des Leistungsfalls das Arbeits- oder Berufsausbildungsverhältnis ununterbrochen bestanden hat. Gesetzliche und tarifvertragliche Bestimmungen über die Anrechnung von Dienstzeiten bei der betrieblichen Altersversorgung sind zu beachten.

46

5.2Als versorgungsfähige Dienstzeit gelten nicht

47

- Zeiten vor der Vollendung des 25. Lebensjahres,

48

- Zeiten nach dem Monat der Vollendung des 65. Lebens-

49

jahres.

50

5.3Als versorgungsfähige Dienstzeit können für die Wartezeit und/oder die Höhe der Versorgungsleistungen weitere Zeiten (Vordienstzeiten) vertraglich anerkannt werden. Dies muss schriftlich erfolgen."

51

Wegen des weiteren Inhalts der VO 2002 wird auf diese Bezug genommen (Bl. 6 - 32 d. A.).

52

Mit Schreiben vom 08.01.2002 wandte sich die H. P an den Kläger. Darin heißt es:

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"Geschäftsführung und Konzernbetriebsrat haben mit Datum vom 17./22.12.2001 die Versorgungsordnung 2002 (VO 2002) unterschrieben und damit zum 01.01.2002 in Kraft gesetzt. Mitarbeiter/innen der H. P, die nach dem 01.05.2000 eingestellt wurden, sind ebenfalls begünstigt.

54

Ihrem Arbeitsverhältnis lag bisher keine Vereinbarung über betriebliche Altersversorgung zugrunde. Gemäß der neuen VO 2002 besteht nun mit Stichtag 01.01.2002 auch für Sie die Zusage auf eine Ruhegeldleistung.

55

Wir freuen uns, dass wir Ihnen diese positive Mitteilung machen konnten. …"

56

Ein gleichlautendes Schreiben erhielten alle Beschäftigten der H. P, denen vor Inkrafttreten der VO 2002 keine Versorgungszusage erteilt war.

57

Nach Auffassung des Klägers hat er bei Eintritt des Leistungsfalls Anspruch auf die Leistungen nach der VO 2002. Denn zum Einen liege in dem Schreiben vom 08.01.2002 eine Versorgungszusage und zum Anderen sei er auch nach der VO 2002 begünstigt, weil er zur Zeit seiner Einstellung noch keine 55 Jahre alt gewesen sei. Dieser Zeitpunkt sei maßgeblich für den Beginn seiner versorgungsfähigen Dienstzeit.

58

Nach einem richterlichen Hinweis im Berufungsverfahren macht der Kläger auch geltend, dass die Höchstaltersgrenze mit den Bestimmungen des AGG und der Richtlinie 2000/78/EG unvereinbar sei.

59

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass dem Kläger bei Eintritt der jeweiligen Voraussetzungen Leistungen aus der Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung 2002 der Beklagten zustehen.

61

Die Beklagte hat beantragt,

62

die Klage abzuweisen.

63

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei durch die VO 2002 wegen der in ihr enthaltenen Höchstaltersgrenze nicht begünstigt. Das Schreiben vom 08.01.2002 enthalte keine Versorgungszusage. Es sei dem Kläger irrtümlich zugesandt worden, weil übersehen worden sei, dass der Kläger zur Zeit des Inkrafttretens der VO 2002 das 55. Lebensjahr bereits vollendet hatte.

64

Das Arbeitsgericht Essen hat durch Urteil vom 05.06.2009, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, festgestellt, dass dem Kläger bei Eintritt der jeweiligen Voraussetzungen Leistungen aus der Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung 2002 der Beklagten zustehen.

65

Gegen das ihr am 12.06.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 07.07.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.09.2009 - mit einem am 11.09.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

66

Sie ist der Ansicht, die Höchstaltersgrenze in der VO 2002 beinhalte keine unzulässige Altersdiskriminierung, da durch sie sichergestellt werde, dass bis zum Erreichen der Altersgrenze ein ausreichender Finanzierungszeitraum verbleibe und auch berücksichtigt werden dürfe, dass Unternehmen das gesteigerte Invaliditäts- und Todesfallrisiko älterer Arbeitnehmer nicht tragen wollten. Der Kläger könne aber auch deshalb von ihr keine betriebliche Altersversorgung verlangen, weil er frühestens eine Anwartschaft ab Inkrafttreten des AGG erwerben könne und die Wartezeit dann erst ablaufe, wenn er das 65. Lebensjahr vollendet habe.

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Die Beklagte beantragt,

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1.das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 05.06.2009 - 6 Ca 4009/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

69

2.hilfsweise für den Fall, dass dem Kläger bei Eintritt der jeweiligen Voraussetzungen Leistungen aus der Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung 2002 der Beklagten zustehen sollten, festzustellen, dass Anwartschaften auf die Leistungen aus der Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung 2002 erst mit dem 18. August 2006 begründet wurden;

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3.äußerst hilfsweise für den Fall, dass dem Kläger bei Eintritt der jeweiligen Voraussetzungen Leistungen aus der Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung 2002 der Beklagten zustehen sollten, festzustellen, dass die Versorgungsfähige Dienstzeit des Klägers im Sinne der Ziffer V. der Betriebsvereinbarung zur betrieblichen Altersversorgung 2002 erst mit dem 01. Januar 2002 begonnen hat.

71

Der Kläger beantragt,

72

die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage abzuweisen.

73

Der Kläger ist der Ansicht, es treffe nicht zu, dass das Invaliditäts- und Todesfallrisiko bei älteren Arbeitnehmern größer als bei jüngeren sei. Auch seien die Aufwendungen für ältere Arbeitnehmer nicht höher. Zu berücksichtigen sei, dass selbst langjährig bei der Beklagten Beschäftigte von der Höchstaltersgrenze erfasst sein könnten. Es dürfe auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Richtlinie 2000/78/EG bereits vor Schaffung der VO 2002 existiert habe.

74

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

75

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

76

Die Berufung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und begründet.

77

Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der VO 2002 zu gewähren. Damit ist über die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage nicht zu entscheiden.

78

1.Der Feststellungsantrag ist zulässig.

79

Er bedarf allerdings der Auslegung. Der Kläger begehrt damit die richterliche Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm die in der VO 2002 geregelten Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu gewähren, wenn bei ihm ein Leistungsfall im Sinne von Ziffer II.1 VO 2002 eintritt und er die jeweiligen Leistungsvoraussetzungen erfüllt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

80

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Eine Feststellungsklage muss sich nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken; sie kann sich auch auf einzelne Bestimmungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG vom 19.08.2006, 2008, NZA 2009, Seite 1275). Auch das Bestehen eines betriebsrentenrechtlichen Rechtsverhältnisses, das bereits mit Entstehen einer Versorgungsanwartschaft begründet wird, kann Gegen-stand einer Feststellungsklage sein (BAG vom 09.12.2008, AP Nr. 22 zu § 9 BetrAVG). Hierüber streiten die Parteien im vorliegenden Verfahren. Da die Beklagte die Auffassung vertritt, dass der Kläger nicht zu den von der VO 2002 begünstigen Personen gehört, ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse zu bejahen (BAG vom 09.12.2008, a. a. O.).

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2.Die Klage ist jedoch unbegründet.

82

Der Kläger kann nach der VO 2002 Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht verlangen. Er hat auch keine Ansprüche aufgrund einer Gesamtzusage oder Einzelzusage. Sein Ausschluss von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung verstößt nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Dahingestellt bleiben kann, ob die Regelung mit §§ 10 AGG, 75 Abs. 1 BetrVG in Einklang steht, da der Kläger auch dann, wenn dies nicht der Fall ist, keine Leistungen nach der VO 2002 verlangen kann. Das Europäische Recht führt zu keinem anderen Ergebnis.

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a)Die VO 2002 gilt nicht für den Kläger, weil er nach Ziffer I.2.2 vom Anwendungsbereich der Betriebsvereinbarung ausgenommen ist. Er gehört zu dem Personenkreis, dessen versorgungsfähige Dienstzeit frühestens mit der Vollendung des 55. Lebensjahres beginnen würde. Zwar bestimmt Ziffer III.5.1 VO 2002, dass die versorgungsfähige Dienstzeit die Zeit ist, während der bis zum Eintritt des Leistungsfalls das Arbeits- oder Berufsausbildungsverhältnis ununterbrochen bestanden hat. Diese Bestimmung regelt aber nicht den zeitlichen Anwendungsbereich der Betriebsvereinbarung. Nach Ziffer I.4 ist sie am 01.01.2002 in Kraft getreten. Für eine Rückwirkung enthält der Wortlaut der VO 2002 keine Anhaltspunkte. Damit kommt es für die Beurteilung, ob die Höchstaltersgrenze Anwendung findet, auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens an. Da der Kläger am 01.01.2002 bereits das 55. Lebensjahr vollendet hatte, ist dies zu bejahen.

84

b)Dem Kläger wurde auch nicht aufgrund einer Gesamtzusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Versorgungszusage erteilt. Eine Gesamtzusage liegt vor, wenn der Arbeitgeber einseitig bekannt gibt, dass er jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung gewährt. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Ob eine Gesamtzusage vorliegt und welchen Inhalt sie hat, richtet sich gemäß §§ 133, 157 BGB nach den für Willenserklärungen geltenden Regelungen. Gesamtzusagen sind als "typisierte Willenserklärungen" nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers (BAG vom 04.06.2008, AP Nr. 4 zu § 151 BGB; BAG vom 16.10.2007, AP Nr. 34 zu § 670 BGB).

85

Nach diesen Grundsätzen hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger und den weiteren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, denen sie ein gleichlautendes Schreiben zukommen ließ, keine Gesamtzusage erteilt. Sie hatte nicht den Willen, ihnen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu versprechen, denn nach Ziffer I.1 VO 2002 werden den begünstigten Arbeitnehmern die von der VO 2002 vorgesehenen Leistungen bereits "mit dieser Versorgungsordnung" zugesagt. Einer gesonderten Zusage bedurfte es daher nicht. In dem Wortlaut des Schreibens vom 08.01.2002 kommt dies auch eindeutig zum Ausdruck, da darin ausdrücklich erklärt wird, dass "gemäß der neuen VO 2002" die Zusage auf eine Ruhegeldleistung besteht und unter Hinweis darauf, dass die VO 2002 zum 01.01.2002 in Kraft gesetzt wurde, mitgeteilt wird, dass Mitarbeiter/innen der H. P, die nach dem 01.05.2000 eingestellt wurden, ebenfalls begünstigt sind. Auch aus der Sicht des Klägers und der weiteren Empfänger des Schreibens war damit deutlich erkennbar, dass das Schreiben selbst keine Versorgungszusage enthält.

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Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus den Grundsätzen über die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Im Schreiben vom 08.01.2002 werden keinerlei Versorgungsbedingungen mitgeteilt. Schon deshalb sind die Grundsätze über die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht heranzuziehen.

87

Der Kläger konnte auch nicht annehmen, dass ihm mit dem Schreiben vom 08.01.2002 eine Einzelzusage erteilt wurde, falls ihm nicht bekannt war, dass alle nach Ziffer I.2.1 Abs. 2 VO 2002 begünstigten Personen ein gleichlautendes Schreiben erhalten haben. Zusätzliche Umstände, die gemäß §§ 133, 157 BGB zu einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung führen könnten, sind nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass nach Ziffer I.2.2 VO 2002 nicht begünstigt ist, wer eine Einzelzusage erhalten hat. Auch hieraus konnte der Kläger entnehmen, dass die Beklagte ihm mit der Mitteilung, auch für ihn bestehe nun gemäß der neuen VO 2002 die Zusage auf eine Ruhegeldleistung, keine Einzelzusage erteilen wollte.

88

c)Der Ausschluss des Klägers von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch die VO 2002 verstößt nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Betriebsparteien haben bei Betriebsvereinbarungen, in denen sie die Verteilung von Leistungen regeln, gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Grundsätze von Recht und Billigkeit zu beachten. Dazu gehört insbesondere der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, dem wiederum der allgemeine Gleichheitssatz des Artikel 3 Abs. 1 GG zugrunde liegt. Er zielt darauf ab, eine Gleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Sachverhalten sicher zu stellen und eine gleichheitswidrige Regelbildung auszuschließen. Er kommt insbesondere zur Anwendung, wenn die Betriebsparteien bei einer Regelung unterschiedliche Gruppen bilden. Ist dies der Fall, verlangt der Gleichheitssatz, dass die Unterschiedlichkeit sachlich gerechtfertigt ist. Dabei verstößt eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BAG vom 18.09.2007, AP Nr. 33 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung; BAG vom 22.03.2005, NZA 2005, Seite 773, 774).

89

Im vorliegenden Streitfall liegt eine personenbezogene Ungleichbehandlung vor, da die VO 2002 ältere Arbeitnehmer wegen Überschreitens einer bestimmten Altersgrenze von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ausnimmt. Dies ist nach der Rechtsprechung des BAG gerechtfertigt, da die Versorgungsrisiken älterer Arbeitnehmer höher sind. Da der Arbeitgeber frei darin ist, ob er eine von ihm selbst finanzierte Versorgung zusagt, darf ihm, soweit es um die Geltung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach Artikel 3 Abs. 1 GG geht, auch nicht verwehrt werden, die höheren Risiken älterer Arbeitnehmer ab einer bestimmten Altersgrenze auszuschließen. Mit diesem Grundsatz ist es nach der Rechtsprechung des BAG somit vereinbar, wenn der Arbeitgeber nach dem Umfang der noch möglichen Betriebstreue ab dem Zeitpunkt der Versorgungszusage differenziert. Für die Betriebsparteien gilt nichts anderes (BAG vom 19.04.2005, AP Nr. 19 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung; BAG vom 14.01.1986, NZA 1987, Seite 23). Ein Verstoß gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz liegt mithin auch nicht darin, dass von den Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auch solche Beschäftigte ausgenommen werden, die schon vor Inkrafttreten der VO 2002 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eingestellt wurden, wenn sie am Tag des Inkrafttretens 55 Jahre oder älter waren.

90

d)Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht deshalb Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der VO 2002 verlangen, weil sein Ausschluss aus deren Anwendungsbereich ihn unzulässig wegen seines Alters benachteiligt. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. Derartige unterschiedliche Behandlungen können nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließen. Daraus folgt, dass die in der VO 2002 enthaltene Altersgrenze weder ohne weiteres zulässig noch ohne weiteres unzulässig ist, sondern dies davon abhängt, ob die Kriterien des § 10 Satz 1 und 2 AGG erfüllt sind. Sonderregelungen, die zur Anwendung des Betriebsrentengesetzes anstelle des AGG führen würden (vgl. BAG vom 11.12.2007, AP Nr. 1 zu § 2 AGG), enthält das Betriebsrentengesetz nicht. Ist damit in sachlicher Hinsicht nach den Bestimmungen des AGG zu beurteilen, ob eine Höchstaltersgrenze als Voraussetzung für die Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zulässig ist, ergibt sich damit aber noch nicht ohne weiteres, dass der Kläger solche Leistungen verlangen kann, wenn die in Ziffer I.2.2 VO 2002 enthaltene Höchstaltersgrenze den Anforderungen des § 10 AGG nicht standhält.

91

Das AGG ist als Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14.08.2006 am 18.08.2006 in Kraft getreten. Übergangsregelungen finden sich in § 33 AGG. Nach § 33 Abs. 1 AGG ist bei Benachteiligungen nach den §§ 611 a, 611 b und 612 Abs. 3 BGB oder sexuellen Belästigungen nach dem Beschäftigtenschutzgesetz das vor dem 18.08.2006 maßgebliche Recht anzuwenden. Dabei ist auf die Benachteiligungshandlung abzustellen. Die in § 33 Abs. 1 AGG enthaltene Regelung kann nach der Rechtsprechung des BAG auch angewendet werden, soweit es nicht um Benachteiligungen wegen des Geschlechts oder sexuelle Belästigungen geht (BAG vom 14.01.2009, AP Nr. 315 zu Artikel 3 GG; BAG vom 14.10.2008, AP Nr. 41 zu § 1 TVG Altersteilzeit). Dies bedeutet, dass Benachteiligungen wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale, die vor Inkrafttreten des AGG stattgefunden haben, dem zeitlichen Anwendungsbereich des AGG nicht unterfallen. Auch die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht.

92

Etwas anderes kann nach der Rechtsprechung des BAG jedoch bei Dauerschuldverhältnissen gelten, in denen eine Vereinbarung oder Maßnahme zu einer dauerhaften Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale führt, die Diskriminierung also nicht vor dem Tag des Inkrafttretens des AGG abgeschlossen ist. Verbotsgesetze können wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft (ex nunc) nichtig werden, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit erfordern. Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen (BAG vom 16.12.2008, AP Nr. 33 zu § 1 TVG Vorruhestand; BAG vom 14.10.2008, a. a. O.). Danach ist die Höchstaltersgrenze in Ziffer I.2.2 VO 2002 nach den Bestimmungen des AGG zu beurteilen, denn die Leistungszusage in Ziffer I.1.1 VO 2002 begründet ein Dauerschuldverhältnis zwischen der Beklagten und den begünstigen Arbeitnehmern. Ist der Ausschluss des Klägers wegen seines Lebensalters nach § 7 Abs. 1 AGG unwirksam, tritt die Unwirksamkeit aber nicht rückwirkend, sondern erst mit dem Tag des Inkrafttretens des AGG ein.

93

Damit kann dahingestellt bleiben, ob die Höchstaltersgrenze den Anforderungen des § 10 AGG standhält. Denn auch wenn zugunsten des Klägers angenommen wird, dass sie ab dem 18.08.2006 unwirksam ist, kann der Kläger von der Beklagten keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung verlangen. Dies ergibt sich aus den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, die dazu dienen, den im Zusammenhang mit dem Abschluss von Verträgen von den Vertragsparteien entwickelten und festgelegten Regelungsplan zu ergänzen, wenn eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Vertrages vorliegt. Es geht hierbei um eine Ergänzung für solche Lücken, für die ein Regelungsbedarf besteht, den die Parteien zwar nicht erkannt haben, dem sie aber genügt hätten, wenn ihnen die Regelungsbedürftigkeit bekannt gewesen wäre. Vertragsauslegung bedeutet nicht nur Ermittlung des Sinngehalts der im Vertragstext selbst niedergelegten Parteierklärungen. Sie bezweckt vielmehr die Feststellung des Vertragsinhalts auch in solchen Punkten, zu denen die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben, deren Regelung aber gleichwohl zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Es geht um eine an objektiven Maßstäben orientierte Bewertung des Inhalts der getroffenen Vereinbarungen und der aus ihnen abgeleiteten Rechtsfolgen mit dem Ziel zu ermitteln, was die Parteien im Fall des Erkennens der Regelungslücke bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten (BAG vom 23.01.2007, AP Nr. 38 zu § 611 BGB Ausbildungsbeihilfe; BAG vom 12.01.2005, AP Nr. 1 zu § 308 BGB; BAG vom 20.11.2004, AP Nr. 13 zu § 1 BetrAVG Invaliditätsrente).

94

Diese Grundsätze gelten auch für Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung. Auch unbewusste Regelungslücken in Betriebsvereinbarungen sind von den Gerichten durch ergänzende Auslegung zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Vertragspartner ergeben (BAG vom 21.04.2009, DB 2009, Seite 2164). Wird angenommen, dass die Höchstaltersgrenze nach Ziffer I.2.2 VO 2002 ab dem 18.08.2006 unwirksam ist, weil sie mit den Kriterien des § 10 AGG nicht in Einklang steht, enthält die VO 2002 eine nachträgliche Regelungslücke. Denn in ihr ist nicht geregelt, zu welchem Zeitpunkt die Wartezeit von solchen Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen beginnt, die infolge der Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze nun nicht mehr zum nicht begünstigten Personenkreis gehören.

95

Nach Ziffer II.2 VO 2002 ist allgemeine Voraussetzung für die Zahlung von Versorgungsleistungen, dass der Begünstigte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Wartezeit erfüllt hat, deren Dauer der gesetzlichen Unverfallbarkeitsfrist von 5 Jahren (§ 1 b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG) entspricht. Hinsichtlich des Beginns der Wartezeit enthält diese Bestimmung keine Regelung. Für diejenigen Mitarbeiter der H. P, die bisher keine Versorgungszusage hatten, ergibt sich daher aus Ziffer I.2.1 Abs. 2 i. V. m. Ziffer I.4 VO 2002, dass die Wartezeit mit dem Tag des Inkrafttretens der VO 2002 beginnt. Bei einer allein am Wortlaut orientierten Auslegung würde dies im Falle der Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze ab dem 18.08.2006 auch für die bisher ausgeschlossenen Arbeitnehmer gelten. Jedoch besteht kein Grund zu der Annahme, dass die Parteien der Betriebsvereinbarung vereinbart hätten, dass die Wartezeit auch für diese Arbeitnehmer schon am 01.01.2002 beginnt, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass die Höchstaltersgrenze mit dem Inkrafttreten des AGG unwirksam würde. Denn im Ergebnis würden die ausgeschlossenen Arbeitnehmer dadurch so gestellt, als ob die Höchstaltersgrenze schon ab dem 01.01.2002 unwirksam wäre. Einen solchen Willen hatten die Betriebsparteien nicht. Andernfalls hätten sie die Höchstaltersgrenze nicht vereinbart. Als redliche Vertragspartner hätten sie somit nach Treu und Glauben die Regelungslücke in der Weise gefüllt, dass die Wartezeit derjenigen Arbeitnehmer, die nach Inkrafttreten des AGG nicht mehr wegen ihres Alters vom Anwendungsbereich der VO 2002 ausgeschlossen sind, erst mit dem Tag des Inkrafttretens des AGG beginnt.

96

Damit würde für den Kläger die Wartezeit erst am 17.08.2011 enden. Zu diesem Zeitpunkt hat er sein 65. Lebensjahr bereits vollendet und kann nach der VO 2002 keine Versorgungsanwartschaften mehr erwerben. Denn nach Ziffer III.4.1 VO 2002 wird ein Versorgungsbaustein zu jedem 30.09. während der versorgungsfähigen Dienstzeit zugeteilt. Zeiten nach dem Monat der Vollendung des 65. Lebensjahres gelten jedoch nach Ziffer III.5.2 VO 2002 nicht als versorgungsfähige Dienstzeit. Dem Kläger ist daher auch bei Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze in Ziffer I.2.2 VO 2002 kein Versorgungsbaustein mehr zuzuteilen, ohne den kein Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung besteht (Ziffer III.1. bis 3.).

97

Nicht zu prüfen ist, ob die in Ziffer II.5.2 VO 2002 vorgesehene Altersgrenze von 65 Lebensjahren den Anforderungen des § 10 AGG entspricht. Denn einerseits gehört der Kläger zu dem Personenkreis, der nach § 235 Abs. 2 Satz 1 SGB VI die Regelaltersgrenze noch mit Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht, und andererseits hat er auch nicht geltend gemacht, dass er aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht mit Erreichen der Regelaltersgrenze ausscheiden will.

98

e)Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 75 Abs. 1 2. Halbsatz BetrVG. Danach haben Arbeitgeber und Betriebsrat u. a. darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihres Alters unterbleibt. Diese Regelung ist ebenso wie das AGG erst am 18.08.2006 in Kraft getreten. Von dessen Vorschriften wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 75 Abs. 1 2. Halbsatz BetrVG nicht abweichen (Fitting-Engels-Schmidt, BetrVG, 25. Aufl., § 75 Rdn. 1).

99

f)Mit dem Unionsrecht ist es vereinbar, dass die Höchstaltersgrenze in Ziffer I.2.2 VO 2002 für den Fall, dass die in ihr liegende Ungleichbehandlung wegen des Alters nicht gerechtfertigt ist, erst mit dem Tag des Inkrafttretens des AGG unwirksam wird. Nach Artikel 6 Abs. 2 Richtlinie 2000/78/EG können die Mitgliedstaaten ungeachtet des Artikel 2 Abs. 2 vorsehen, dass bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit die Festsetzung von Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen bzw. Kategorien von Beschäftigten und die Verwendung im Rahmen dieser Systeme von Alterskriterien für versicherungsmathematische Berechnungen keine Diskriminierung wegen des Alters darstellt, solange dies nicht zu Diskriminierungen wegen des Geschlechts führt. Für eine Geschlechtsdiskriminierung durch die Höchstaltersgrenze in Ziffer I.2.2 VO 2002 bestehen keine Anhaltspunkte. Damit fällt sie nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts.

100

Jedenfalls fällt sie nicht vor dem Tag des Inkrafttretens des AGG in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Um eine Maßnahme zur Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG handelt es sich bei der VO 2002 nicht (EuGH vom 23.09.2008 - Bartsch -, NZA 2008, Seite 1119, 1120). Damit kann ein unionsrechtlicher Bezug nicht vor dem Tag des Ablaufs der für die Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG vorgesehenen Frist hergestellt werden (EuGH vom 23.09.2008 - Bartsch -, a. a. O.). Die Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG lief erst am 02.12.2006 ab. Selbst wenn bejaht wird, dass die VO 2002 in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt, würde dies daher nicht dazu führen, dass die etwaige Unwirksamkeit der Höchstaltersgrenze in Ziffer I.2.2 VO 2002 vor dem Tag des Inkrafttretens des AGG beginnen würde.

101

3.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 Abs. 1 ZPO.

102

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und deshalb die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

103

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

104

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

105

R E V I S I O N

106

eingelegt werden.

107

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

108

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

109

Bundesarbeitsgericht

110

Hugo-Preuß-Platz 1

111

99084 Erfurt

112

Fax: 0361 2636 2000

113

eingelegt werden.

114

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

115

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

116

1.Rechtsanwälte,

117

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

118

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

119

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

120

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

121

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

122

HeinleinKrajinskiHelsper