Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 5 Sa 720/10

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten im Rahmen einer Zahlungsklage über die Anwendbarkeit konkurrierender Tarifverträge.

Die Klägerin ist auf der Grundlage zweier Arbeitsverträge vom 30.08.2000 und 30.07.2001 seit dem 01.09.2000 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Reinigungskraft beschäftigt. In Ziffer 7 des zuletzt genannten Arbeitsvertrags heißt es:

Die allgemeinen Vertragsbedingungen ergeben sich aus dem Manteltarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen sowie den firmeninternen Regelungen in ihrer jeweils gültigen Fassung.

Der in Bezug genommene "Manteltarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23.03.1995" (im Folgenden "MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe" genannt) enthält unter anderem folgende Regelungen:

[...]7.4

Urlaubsgeld

Zusätzlich zum Urlaubsgeld erhalten Arbeitnehmer/innen ein Urlaubsgeld nach folgenden Staffeln:

7.4.1nach einjähriger, ununterbrochener Betriebszu-

gehörigkeit vom 19. bis zum 35. Lebensjahr pro

Urlaubstag 10.10 €

nach einjähriger, ununterbrochener Betriebszu-

gehörigkeit ab dem 36. Lebensjahr pro Urlaubstag 10.41 €

7.4.2nach zweijähriger, ununterbrochener Betriebs-

zugehörigkeit vom 19. bis 35. Lebensjahr pro

Urlaubstag 11,63 €

nach zweijähriger, ununterbrochener Betriebszu-

gehörigkeit ab dem 36. Lebensjahr pro Urlaubstag 11,94 €

7.4.3nach dreijähriger, ununterbrochener Betriebs-

zugehörigkeit vom 19. bis 35. Lebensjahr pro

Urlaubstag 13,17 €

nach dreijähriger, ununterbrochener Betriebszu-

gehörigkeit ab dem 36. Lebensjahr pro Urlaubstag 13,48 €

Die Betriebszugehörigkeit i. S. der Urlaubsgeldberechnung beginnt mit dem Tag des Eintritts. Für das dann folgende Kalenderjahr (Urlaubsjahr) erhält der/die Arbeitnehmer/in für jeden Monat nach Ablauf der 12-monatigen Betriebszugehörigkeit 1/12 des Urlaubsgeldes gemäß § 7.4.1. Im darauffolgenden Kalenderjahr (Urlaubsjahr) erhält der/die Arbeitnehmer/in das Urlaubsgeld gemäß § 7.4.2. [...].

§ 9

Jahressonderzahlungen

9.1Jede/r Arbeitnehmer/in, der/die am 01.12. des jeweiligen Kalenderjahres in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat Anspruch auf eine Sonderzahlung von:

Nach einer Betriebszugehörigkeit

1995/199619971998

von 12 Monaten10 %10 %50 %

von 24 Monaten25 %30 %50 %

von 36 Monaten30 % 35 %50 %

von 48 Monaten35 %40 %50 %

9.2Die Jahressonderzahlung ist, soweit mit dem Betriebsrat nicht anders vereinbart, mit dem Entgelt für den Monat November auszuzahlen [...].

Mit Schreiben vom 24.06.2002 (Bl. 19 und 20 d. A.) unterrichtete die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Klägerin sowie ihre Kolleginnen und Kollegen über einen zum 01.09.2002 geplanten und dann auch tatsächlich durchgeführten Betriebsübergang auf die Beklagte. In diesem Schreiben heißt es u. a.:

Ab dem 1. September 2002 ist die Firma X. Dienstleistung GmbH Ihr neuer Arbeitgeber. Sie übernimmt im Wege eines Betriebsübergangs alle Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis. Die tariflichen Regelungen des Gastgewerbes und Betriebsvereinbarungen der C. Restaurant + Service GmbH werden nach Maßgabe des § 613 a BGB Bestandteil Ihres Arbeitsverhältnisses. Die Firma X. wird Ihnen daher auch das Urlaubsgeld und - sofern ein Vertrag nach dem Vermögensbildungsgesetz abgeschlossen wurde - vermögenswirksame Leistungen nach den tariflichen Bestimmungen des Gastgewerbes zahlen.

Den Teil des Urlaubsgeldes, den wir im Rahmen der betrieblichen Altersvorsorge des Gastgewerbes einbehalten haben, werden wir wieder an Sie auszahlen.

Die Beklagte kündigte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24.09.2009 zum 31.12.2009.

Mit ihrer am 05.10.2009 beim Arbeitsgericht Solingen anhängig gemachten Klage hat die Klägerin die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Mit Schreiben vom 18.12.2009 hat die Beklagte die zunächst streitbefangene Kündigung zurückgenommen, unter demselben Datum eine Kündigung zum 31.03.2010 ausgesprochen und auch diese später wieder zurückgenommen.

Die Klägerin hat daraufhin ihre Kündigungsschutzklage nicht mehr weiterverfolgt und mit Klageerweiterungsschriftsatz vom 09.02.2010 Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung für das Jahr 2009 geltend gemacht.

Sie hat die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fänden auch nach dem Betriebsübergang die Bestimmungen des MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe Anwendung. Danach stünden ihr für das Jahr 2009 eine tarifliche Sonderzahlung in Höhe von 354,53 € und Urlaubsgeld in Höhe von 208,20 € zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung der streitbefangenen Ansprüche wird auf Blatt 64 und 65 der Akten verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 562,73 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fänden nicht die Bestimmungen des MTV für das Gaststätten- und Hotelgewerbe, sondern die Regelungen des "Rahmentarifvertrags für gewerbliche Arbeitnehmer im Gebäudereinigerhandwerk" (im Folgenden "RTV-Gebäudereinigerhandwerk" genannt), der für allgemeinverbindlich erklärt worden sei, Anwendung. Dies ergebe sich aus einem an § 4 Abs. 3 TVG orientierten Günstigkeitsvergleich. Dieser sei aus Anlass des damaligen Betriebsübergangs im Jahre 2002 auch durchgeführt worden und in einem Übernahmeprotokoll vom 17.06.2002 festgehalten (vgl. hierzu Blatt 82 der Akten). Ergebnis der damaligen Prüfung wäre gewesen, dass die Regelungen des RTV-Gebäudereinigerhandwerk insgesamt günstiger seien und deshalb der MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe keine Anwendung finde.

Die Beklagte hat weiter behauptet, alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen seien mit der Anwendung der neuen Tarifverträge einverstanden gewesen und hätten insbesondere auch den höheren tariflichen Stundenlohn akzeptiert.

Die Beklagte hat sich darüber hinaus auf § 242 BGB berufen und gemeint, nach acht Jahren stelle sich das Berufen auf die Anwendbarkeit der Vorschriften des MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe als widersprüchliches und treuwidriges Verhalten dar.

Mit Urteil vom 19.04.2010 hat die 4. Kammer des Arbeitsgerichts Solingen - 4 Ca 2028/09 lev - die Beklagte antragsgemäß verurteilt und die Berufung zugelassen. In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin könne Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung auf der Grundlage des MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe beanspruchen. Die Verweisungsklausel im Arbeitsvertrag der Klägerin vom 30.07.2001 stelle keine große dynamische Bezugnahmeklausel (Tarifwechselklausel) dar, so dass der in Bezug genommene MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB weiter gelte. Im Verhältnis zum RTV-Gebäudereinigerhandwerk gelte dann das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG, was dazu führe, dass der günstigere MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe anzuwenden wäre.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 30.04.2010 zugestellte Urteil mit einem am 28.05.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 25.06.2010 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie wiederholt ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und weist zunächst darauf hin, dass nach dem Betriebsübergang zum 01.09.2002 die Regelungen des RTV-Gebäudereinigerhandwerk im Rahmen des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zur Anwendung gelangt seien. Die Klägerin hätte die ihr übermittelten Lohnabrechnungen vorbehaltlos akzeptiert, so dass von einer Anwendbarkeit des RTV kraft betrieblicher Übung auszugehen wäre. Die Beklagte beruft sich erneut auf § 242 BGB und meint, dass die Ansprüche der Klägerin verwirkt seien. Zum einen sei angesichts des Ablaufs von acht Jahren seit dem Betriebsübergang das Zeitmoment erfüllt. Zum anderen müsse auch das Umstandsmoment als erfüllt anzusehen sein, weil die Beklagte sich angesichts des Verhaltens der Klägerin darauf eingerichtet hätte, keine Urlaubs- und Sonderzahlungen mehr leisten zu müssen. Überdies seien ihr derartige zusätzliche Belastungen auch unzumutbar, weil sie nicht entsprechend kalkuliert hätte.

Die Beklagte vertritt schließlich die Auffassung, dass die Regelungen im RTV-Gebäudereinigerhandwerk auch günstiger wären als die im MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe. Dies folge aus einem Sachgruppenvergleich zwischen den jeweiligen finanziellen Entlohnungen in den zu vergleichenden Tarifverträgen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Dieses Ergebnis sei schließlich auch in der schriftlichen Vereinbarung vom 17.06.2006 zwischen der Personalleitung und dem Betriebsrat des veräußernden Betriebs festgestellt worden.

Die Beklagte beruft sich darüber hinaus auf den Verfall der streitbefangenen Ansprüche gemäß § 16 Abs. 1 MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe. Sie trägt in diesem Zusammenhang vor, dass die Klägerin ihren Urlaub vom 08.06. bis zum 26.06.2009 genommen hätte und das Urlaubsgeld bei Urlaubsantritt fällig gewesen wäre. Dann aber sei es verspätet geltend gemacht worden.

Die Beklagte beantragt,

das am 19.04.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Solingen - 4 Ca 2028/09 lev - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus der ersten Instanz.

Sie meint, dass es der Beklagten verwehrt sei, sich auf den Grundsatz der betrieblichen Übung zu berufen. Diese könne dann nicht entstehen, wenn der Arbeitgeber auf der Grundlage einer bestehenden Anspruchsgrundlage Leistungen erbringe, was vorliegend der Fall gewesen sei.

Auch eine Verwirkung des Anspruchs sei nicht eingetreten. Die Klägerin habe einfach längere Zeit nicht erkannt, dass ihr die streitbefangenen Ansprüche zustünden. Keinesfalls habe sie damit aber zum Ausdruck gebracht, dass sie zukünftig auf tarifliche Rechte verzichten wollte.

Schließlich meint die Klägerin, dass ihr Urlaubsgeldanspruch auch nicht verfallen sei. Abzustellen sei vielmehr auf die von der Beklagten angewendeten Abrechnungs- und Lohnperioden des RTV-Gebäudereinigerhandwerk. Nach § 8 dieses Tarifvertrages werde der Lohn am 15. des Folgemonats fällig. Die Junivergütung einschließlich des Urlaubsgeldes der Klägerin wäre damit am 15.07.2009 fällig geworden, und zwar mit der Konsequenz, dass sie jedenfalls noch bis zum 15.10.2009 ausschlussfristwahrend geltend gemacht werden konnte. Dies sei mit der Klageschrift geschehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

In der Sache selbst hatte das Rechtsmittel indessen keinen Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 7 Abs. 4 und aus § 9 des MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe einen Anspruch auf Zahlung von Urlaubsgeld in Höhe von 208,20 € und einen Anspruch auf Sonderzahlung in Höhe von 354,53 €, jeweils für das Jahr 2009.

1.Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden, soweit es um die Zahlung von Urlaubsgeld und Jahressonderleistung 2009 geht, die Regelungen des Manteltarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-Westfalen e. V. vom 23.03.1995 (MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe) Anwendung. Bereits das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang zutreffend festgestellt, dass die Verweisung in Ziffer 7 des Arbeitsvertrags der Parteien keine Tarifwechselklausel enthält.

Die Bezugnahme auf das Tarifwerk einer bestimmten Branche kann über ihren Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung (Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag) ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Bei der Abgrenzung der Bezugnahmeklauseln im Arbeitsvertrag ist zwischen dem Typus der so genannten kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel, bei der sich die Dynamik allein auf das zeitliche Moment bezieht, und demjenigen der großen dynamischen Verweisung oder Tarifwechselklausel zu unterscheiden, die auch betrieblich/fachlich dynamisch wirkt. Wollen die Arbeitsvertragsparteien für den Fall eines durch einen Betriebsübergang herbeigeführten Branchenwechsels des Arbeitgebers die Gleichstellung des Arbeitnehmers auf der Grundlage des dann einschlägigen Tarifrechts, haben sie die Möglichkeit, den Typus der Tarifwechselklausel zu wählen. Schlicht unterstellt werden kann ein solcher Wille zum Tarifwechsel aber nicht (BAG 29.08.2007 - 4 AZR 767/06 - AP Nr. 61 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; vgl. auch: LAG Hamm 03.11.2009 - 14 Sa 265/09 - n. v.).

1.2Da Anhaltspunkte für die Vereinbarung einer Tarifwechselklausel weder aus dem Arbeitsvertrag der Parteien noch aus sonstigen Umständen ersichtlich sind, bleibt es dabei, dass die Arbeitsvertragsparteien eine so genannte kleine dynamische Bezugnahmeklausel vereinbart haben, die dazu führt, dass auf ihr Arbeitsverhältnis die mehrfach genannten Bestimmungen des MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe zur Anwendung gelangen. In dieser Fassung ist das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen, die gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten ist.

1.3Dass nach dem am 01.09.2002 erfolgte Betriebsteilübergang eine Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen auch im Bezug auf die kleine dynamische Verweisungsklausel eingetreten sein könnte, ist von der Beklagten nicht vorgetragen. Es muss deshalb insgesamt vom unveränderten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ausgegangen werden.

2.Dieser Tarifvertrag genießt gegenüber den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen des Gebäudereinigerhandwerks Vorrang.

2.1Die individualrechtlich im Arbeitsverhältnis der Parteien geltenden Regelungen eines Tarifvertrages setzen sich nach dem tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gegenüber den kraft Allgemeinverbindlichkeit normativ auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Tarifverträgen beim Erwerber durch. Es geht hierbei nicht um die Konkurrenz zweier Tarifverträge, sondern um die Konkurrenz einer arbeitsvertraglichen Regelung mit einem kraft Allgemeinverbindlichkeit wirkenden Tarifvertrag. Dies ist kein Fall der Tarifkonkurrenz zweier Normenverträge. Vielmehr wird das Arbeitsverhältnis der arbeitsvertraglichen Regelung zu der normativ wirkenden tariflichen durch § 4 Abs. 3 TVG bestimmt (BAG 29.08.2007, a. a. O., m. w. N.). Der Günstigkeitsvergleich wird in diesem Fall bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis individuell durchgeführt, weil das Günstigkeitsprinzip dem Schutz der Privatautonomie des einzelnen Arbeitnehmers dient. Zu prüfen ist in diesem Fall, ob die individuell aus dem Arbeitsvertrag anzuleitenden Ansprüche günstiger sind als die aus den Tarifnormen sich ergebenden Ansprüche (LAG Hamm 03.11.2009 - 14 Sa 265/09 - n. v.; LAG Hamm 03.09.2009 - 16 Sa 652/09 - n. v.).

2.2Beim Günstigkeitsvergleich ist ein so genannter Sachgruppenvergleich vorzunehmen. Dabei sind die in einem inneren Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen zu vergleichen. Beim Vergleich von unterschiedlichen Leistungen kommt es darauf an, ob diese funktional äquivalent sind. Ist dies nicht der Fall, ist ein Günstigkeitsvergleich grundsätzlich nicht möglich. Ein Günstigkeitsvergleich scheidet deshalb regelmäßig auch dann aus, wenn die zu vergleichenden Leistungen mit unterschiedlichen Gegenleistungen verbunden sind. Ist nicht zweifelsfrei feststellbar, dass die Abweichung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist, bleibt es bei der zwingenden Geltung der kollektiven Norm (BAG 30.03.2004 - 1 AZR 85/03 - AP Nr. 170 zu § 112 BetrVG 1972; BAG 27.01.2004 - 1 AZR 148/03 - NZA 2004, 667; LAG Hamm 03.09.2009, a. a. O.).

Beim Günstigkeitsvergleich ist im Übrigen grundsätzlich auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem sich der Kollektivvertrag und die einzelvertragliche Abrede erstmals konkurrierend gegenüberstehen. Zu diesem Zeitpunkt muss feststehen, dass die von der Kollektivvereinbarung abweichende Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist (so für den Vergleich zwischen Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung ausdrücklich: BAG 27.01.2004, a. a. O.). Hiernach gilt für den im Streitfall vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich folgendes:

2.2.1Stellt man zunächst auf die Sachgruppe "Urlaubsgeld" ab, so ist zwischen den Parteien unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs der MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe eine Urlaubsgeldregelung enthielt, deren Höhe darüber hinaus zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist. Der RTV-Gebäudereinigerhandwerk enthielt demgegenüber keinerlei Ansprüche auf Zahlung von Urlaubsgeld, so dass die arbeitsvertraglich in Bezug genommene Regelung des MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe eindeutig günstiger ist.

2.2.2Dies gilt gleichermaßen für die Sachgruppe "Jahressonderzahlung". Auch insoweit steht fest, dass im MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe zum 01.09.2002 Jahressonderzahlungen vorgesehen waren. Auch im RTV-Gebäudereinigerhandwerk gab es bis zum 01.04.2004 einen Anspruch auf eine Jahressonderzahlung. Unstreitig ist zwischen den Parteien aber auch insoweit, dass die Jahressonderzahlung des RTV-Gebäudereinigerhandwerk nicht höher war, als die im MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe vorgesehene Sonderzahlung, so dass auch hier der Günstigkeitsvergleich zu Gunsten des MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe ausfällt.

2.2.3Würde man demgegenüber eine gemeinsame Sachgruppe "Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung" bilden, würde sich an dem bisher gefundenen Ergebnis nichts ändern. Auch dann würden die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Entgeltregelungen insgesamt günstiger sein als die im normativ wirkenden RTV-Gebäudereinigerhandwerk.

2.2.4Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass die aus dem MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe abgeleiteten (günstigeren) Vergütungsbestandteile durch andere (vergleichbare) Leistungen aus dem RTV-Gebäudereinigerhandwerk kompensiert werden.

Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang in erster Linie darauf, dass im Bereich des RTV-Gebäudereinigerhandwerk der Wegfall von Prämien oder Sonderzahlungen ausgeglichen worden ist durch die Anpassung von Löhnen und Gehältern. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf die ab dem 01.04.2004 geltenden Rahmentarifvertragsregelungen im Gebäudereinigerhandwerk. Abgesehen davon, dass sich ihr Vorbringen als nur pauschal und nicht konkretisiert erweist, stellt die Beklagte mit diesem Sachvortrag auf einen Zeitpunkt nach dem Betriebsübergang ab. Der hier vorzunehmende Günstigkeitsvergleich hat sich indessen, wie bereits oben ausgeführt, am Zeitpunkt des Betriebsübergangs zum 01.09.2002 zu orientieren.

Auch der Hinweis darauf, dass die zunächst vorgesehene Jahressonderzahlung zum 01.04.2004 eingestellt und durch eine neue Lohnregelung ersetzt worden ist, ist nicht zielführend. Aus den von der Beklagten überreichten Unterlagen ergibt sich eindeutig, dass die Jahressonderzahlung zwar künftig im neuen Stundenlohn enthalten sein sollte, dass damit aber nur eine Absenkung der Arbeits- und Lohnbedingungen verhindert werden konnte. Dann aber kann nicht von einer Kompensation der günstigeren Regelungen aus dem MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe gesprochen werden.

Auch der Hinweis auf die Verhandlungen aus Anlass der Übernahme des Spül- und Reinigungsbereichs durch die Beklagte im Jahre 2002 führt letztlich nicht weiter. Die Beklagte belässt es auch in diesem Zusammenhang mit dem Hinweis, dass zum damaligen Zeitpunkt eine Synopse erstellt worden sei, aus der sich ergebe, dass die Regelungen in den Tarifverträgen des Gebäudereinigerhandwerks günstiger wären als die bisherigen tariflichen Regelungen. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf ein Protokoll vom 17.06.2002, aus dem sich aber gerade nicht ergibt, welche tariflichen Regelungen gegenübergestellt worden sind und wie es zu dem von der Beklagten mitgeteilten Ergebnis gekommen sein mag. Darüber hinaus muss sich die Beklagte aber vor allen Dingen vorhalten lassen, dass die von ihr übernommenen Mitarbeiterinnen, so auch die Klägerin, noch mit späteren Schreiben vom 24.06.2002 darauf hingewiesen wurde, dass die Beklagte das bisher gezahlte Urlaubsgeld weiterzahlen würde. Eine derartige Zusage wäre zum einen nicht erforderlich, zum anderen aber auch unverständlich gewesen, wenn damals der von der Beklagten immer wieder betonte Günstigkeitsvergleich mit dem von ihr mitgeteilten Ergebnis durchgeführt worden wäre.

2.3Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung ihrer Weigerung, die streitbefangenen Vergütungsbestandteile zu zahlen, nicht auf eine betriebliche Übung berufen.

2.3.1Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob die Belegschaft davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt. Erfolgt eine Leistungsgewährung auf der Grundlage einer tariflichen Verpflichtung, so handelt es sich um einfachen Normenvollzug; aus ihnen lässt sich keine betriebliche Übung herleiten (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. zuletzt: BAG 17.03.2010 - 5 AZR 317/09 - DB 2010, 1406; BAG 26.08.2009 - 5 AZR 969/08 - NZA 2010, 173).

2.3.2Hiernach kann entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht von einer betrieblichen Übung ausgegangen werden. Die Beklagte mag in der Vergangenheit durchgängig die Regelungen des RTV-Gebäudereinigerhandwerk angewendet haben. Hierzu war und ist sie wegen der Allgemeinverbindlichkeitserklärung verpflichtet; es handelt sich also um reinen Normenvollzug. Dies wird von der Klägerin auch nicht in Frage gestellt.

Darüber hinaus kann aus dem Verhalten der Beklagten aber gerade nicht abgeleitet werden, dass sie über den RTV-Gebäudereinigerhandwerk hinausgehende Ansprüche der Klägerin und ihrer Kolleginnen und Kollegen nicht akzeptieren wollte. Sie hat durch die Nichtzahlung von Urlaubsgeld und Jahressonderzahlung in der Vergangenheit nicht den Eindruck vermittelt, dass irgendwelche Leistungen nur unter Vorbehalt oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt würden. Ein (negativer) Vertrauenstatbestand, der sich auf die "Nichtzahlung" der hier streitbefangenen Vergütungsbestandteile beziehen könnte, ist von der Beklagten nicht geschaffen worden.

2.4Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt.

2.4.1Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG 14.02.2007 - 10 AZR 35/06 - NZA 2007, 690).

2.4.2Hiernach fehlt es zumindest an dem von der Rechtsprechung geforderten Umstandsmoment, weil die Beklagte gerade nicht darauf vertrauen durfte, dass die Klägerin ihre Rechte aus dem MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe nicht mehr geltend machen würde. Allein die Untätigkeit eines Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (BAG 14.02.2007, a. a. O.). Ein anderes Verhalten, aus der die Beklagte schließen konnte, dass die Klägerin etwaige Rechte nicht mehr geltend machen würde, sind von ihr nicht vorgetragen. Im Gegenteil: Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hatte in dem bereits erwähnten Schreiben vom 24.06.2002 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte der Klägerin auch weiterhin das Urlaubsgeld zahlen wollte. Die Beklagte musste demgemäß - auch nach einem längeren Zeitraum - noch damit rechnen, dass die Klägerin die ihr zustehenden Rechte erkennen und geltend machen würde. Dass der Beklagten demgegenüber die Erfüllung der Forderungen der Klägerin unzumutbar sein könnte, hat sie selbst nicht substantiiert vorgetragen. Sie hat zwar darauf verwiesen, dass ihrer Kalkulation die tariflichen Vorschriften des Gebäudereinigerhandwerks zugrunde lagen und dass sie bei Obsiegen der Klägerin gegebenenfalls verpflichtet wäre, sämtlichen anderen 37 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Urlaubsgeld und Jahressonderzahlungen zukommen zu lassen. Weshalb die damit verbundene finanzielle Belastung unzumutbar sein soll, hat die Beklagte indessen nicht konkretisiert.

2.5Schließlich sind die Ansprüche der Klägerin auch nicht verfallen. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf § 16 MTV Gaststätten- und Hotelgewerbe, der eine dreimonatige Verfallfrist vorsieht. Demgegenüber erfolgt die Abrechnung durch die Beklagte auf der Grundlage des § 8 RTV-Gebäudereinigerhandwerk, wonach der Lohn am 15. des Folgemonats fällig wird. Hieraus wiederum folgt, dass die Juni-Vergütung einschließlich des im Monat Juni genommenen Urlaubs am 15.07.2009 fällig geworden ist. Die danach beginnende Drei-Monats-Frist hat die Klägerin durch die Geltendmachung ihrer Ansprüche in der Klageschrift vom 05.10.2009 gewahrt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die erkennende Kammer hat die Revision für die Beklagte zugelassen, weil sie das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bejaht hat, § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

REVISION

eingelegt werden.

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

100

Die Revision muss

101

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

102

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

103

Bundesarbeitsgericht,

104

Hugo-Preuß-Platz 1,

105

99084 Erfurt,

106

Fax: (0361) 2636 - 2000

107

eingelegt werden.

108

Die Revision ist gleichzeitig oder

109

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

110

schriftlich zu begründen.

111

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

112

gez.: Göttlinggez.: Friedrichgez.: Jait