Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 385/09

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte eine mit der Klägerin vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt hat.

Die Beklagte hatte sich bei der Klägerin als Diplom-Finanzwirtin für den Bereich Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung beworben. Am 20.10.2008 fand ein Bewerbungsgespräch zwischen der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin statt.

Mit Schreiben vom 21.10.2008 übersandte die Klägerin der Beklagten neben weiteren Vertragsunterlagen einen auf den 21.10.2008 datierten und von ihr - der Klägerin - bereits unterzeichneten, auf sechs Monate zur Probe befristeten Arbeitsvertrag, verbunden mit der Bitte um Unterzeichnung und Rücksendung. Das Arbeitsverhältnis sollte am 01.01.2009 beginnen. Für die Zeit der Probefrist war eine Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart.

Nach § 1 des Arbeitsvertrages war die ordentliche Kündigung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen.

§ 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages lautet wie folgt:

„Tritt der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nicht an, so verspricht er hiermit ungeachtet eines Schadensnachweises im Einzelfall der Gesellschaft eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Monats-Bruttolohn. Umgekehrt verpflichtet sich die Gesellschaft, sollte sie gleicherweise vertragsbrüchig werden, zu einer Vertragsstrafe in gleicher Höhe. Das Recht zur Geltendmachung eines höheren Schadens bleibt unberührt.“

Für die Dauer der Probezeit war ein Monatsbruttolohn in Höhe von 2.700,00 € vereinbart.

In dem Begleitschreiben wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass die Vertragsunterlagen unterschrieben bis spätestens zum 31.10.2008 zurück zu senden seien. Bis zu diesem Zeitpunkt halte sie, die Klägerin - sich an ihre Unterschrift unter dem Arbeitsvertragsangebot gebunden.

Am 27.10.2008 telefonierte die Beklagte mit dem Geschäftsführer der Beklagten, weil das Arbeitsvertragsangebot im Hinblick auf Vergütung und Überstundenregelung von dem Inhalt des Vorgesprächs abwich.

Mit Email vom 31.10.2008 wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass die Vertragsunterlagen noch nicht bei ihr eingegangen seien und bat um eine kurze Stellungnahme oder einen Rückruf.

Die Beklagte warf den auch von ihr unterschriebenen Arbeitsvertrag sowie die weiteren Vertragsunterlagen sodann am 31.10.2008 in den Briefkasten der Beklagten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Geschäftsführer der Beklagten telefonisch eine Abgabefrist bis um 16.30 Uhr gesetzt hat und um welche Uhrzeit der Einwurf in den Briefkasten erfolgt ist.

Am 03.11.2008 erhielt die Beklagte ein Arbeitsvertragsangebot eines anderen Arbeitgebers, welches ihren Vorstellungen mehr entsprach.

Mit Schreiben vom 09.11.2008 teilte sie der Klägerin sodann folgendes mit:

„Vertragsaufhebung

Sehr geehrter Herr T.,

hiermit muss ich Ihnen leider mitteilen, dass ich aus persönlichen Gründen nicht am 02.01.2009 und zu keinem anderen Zeitpunkt bei Ihnen als Mitarbeiterin anfangen kann. Der zwischen uns geschlossene Vertrag ist damit hinfällig.

Ich danke für das entgegengebrachte Vertrauen und wünsche Ihnen für die Zukunft alles Gute.“

Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.11.2008 ließ die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.11.2008 zur Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.700,00 € auffordern.

Die Beklagte hat dieses per Einschreiben versandte Schreiben bei der Post nicht abgeholt.

Die Klageschrift des vorliegenden Verfahrens wurde der Klägerin am 19.12.2008 zugestellt.

Nach anwaltlicher Beratung erschien die Beklagte am 02.01.2009 um 8.30 Uhr im Büro der Klägerin. Sie überreichte dem Geschäftsführer der Beklagten ein auf den 02.01.2009 datiertes Schreiben mit folgendem Inhalt:

„Sehr geehrter Herr T.,

ich kann rechtlich nicht beurteilen, ob zwischen uns ein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist. Höchst vorsorglich biete ich meine Arbeitskraft hiermit an.

Gleichzeitig erkläre ich die außerordentliche Kündigung eines evtl. geschlossenen Arbeitsvertrages zum 03.01.2009. Ab dem 05.01.2009 werde ich nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Hilfsweise erkläre ich die ordentliche Kündigung eines evtl. geschlossenen Arbeitsvertrages zum 31.01.2009.“

Die Beklagte hat den Betrieb kurze Zeit später ohne weitere Arbeitsleistung verlassen.

Die Beklagte hat mit Wirkung zum 01.01.2009 ein Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber begründet. Auf Befragen hat sie im Kammertermin erklärt, dass sie am 02.01.2009 frei gehabt habe.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag sei wirksam zustande gekommen. Die Annahmeerklärung der Beklagten sei mit dem Einlegen in den Briefkasten eingegangen. Die Sekretärin Frau L. habe am 31.10.2009 dem Briefkasten die Vertragsunterlagen entnommen. Die Beklagte habe bei ihrem Erscheinen am 02.01.2009 ausdrücklich erklärt, dass sie lediglich auf Anraten ihres Anwalts erschienen sei, um die fristlose Kündigung zu übergeben. Das Angebot einer Arbeitsaufnahme sei mithin erkennbar nicht ernst gemeint gewesen, da die Beklagte im selben Moment die außerordentliche Kündigung ausgesprochen habe. Dieses Verhalten verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Sie - die Klägerin - habe eine Mitarbeiterin, die erkennbar nicht arbeiten wollte, nicht beschäftigen müssen. Die Klägerin hat behauptet, ihr sei zudem ein erheblicher Schaden entstanden, weil sie sonstigen Bewerbern abgesagt habe und nunmehr zusätzliche Aufwendungen für die Besetzung der Stelle tätigen müsse. Die Vertragsstrafenklausel halte einer AGB-Kontrolle stand.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.700,00 € nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2008 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klageforderung sei bereits deshalb unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsvertrag zustande gekommen sei. Sie hat behauptet, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihr in einem Telefongespräch am 31.10.2008 gegen 14.30/15.00 Uhr mitgeteilt, dass die Vertragsunterlagen nur noch bis 16.30 Uhr abgegeben werden könnten. Da sie - die Beklagte - diese Annahmefrist nicht habe einhalten können, habe sie die Vertragsunterlagen im Beisein ihres Lebensgefährten erst um 17.30 Uhr in den Briefkasten der Klägerin geworfen. Sie habe weder die Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 14.11.2008 noch einen Benachrichtigungszettel darüber, dass ein Einschreiben für sie zur Abholung bereit liege, erhalten, sondern erstmalig durch Zustellung der Klageschrift von der Beklagten gehört. Am 02.01.2009 habe sie gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin erklärt, dass sie ihre Arbeitskraft anbiete. Dieser habe sie allerdings nach Hause geschickt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie habe ihren Dienst ordnungsgemäß angetreten, da ein Dienstantritt nicht den Willen zur dauerhaften Leistungserbringung voraussetze, sondern schlicht und ergreifend ein tatsächliches Verhalten. Am 02.01.2009 sei sie arbeitswillig und arbeitsfähig gewesen und habe damit ihren Dienst angetreten. § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages schütze nicht die dauerhafte Vertragserfüllung, sondern nur den Dienstantritt. Hätte die Klägerin die dauerhafte Vertragserfüllung sicherstellen wollen, hätte sie die Vertragsklausel anders formulieren müssen. Zudem sei die vorliegende Vertragstrafenklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Sie benachteilige sie - die Beklagte - unangemessen und verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Zudem sei die Klausel nicht durch eine eigene Überschrift oder drucktechnisch hervorgehoben, so dass es sich um eine überraschende Klausel handele. Schließlich bestehe der Sinn der Vertragsstrafenklausel offensichtlich allein darin, der Klägerin eine Einnahmequelle zu eröffnen. Dies zeige sich darin, dass der Vertrag auf sechs Monate befristet worden sein. Berücksichtige man, dass die vorgesehene Tätigkeit eine mehrmonatige Einarbeitungsphase voraussetze, die Lohnkosten ohne „Gewinn“ verursache, so sei nicht erkennbar, wieso die Klägerin den Antritt des Dienstes mit einer Vertragsstrafe abzusichern versuche. In dieses Bild passe, dass die Klägerin die Vertragsstrafe nicht als Druckmittel für eine Arbeitsaufnahme eingesetzt, sondern sofort einen Zahlungsanspruch geltend gemacht habe. Vor dem gesamten Hintergrund sei stark zu bezweifeln, dass der Klägerin ein erheblicher Schaden entstanden sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen für das Verwirken der Vertragsstrafe seien nicht erfüllt, da die Beklagte den Dienst angetreten habe. Zu Gunsten der Klägerin könne unterstellt werden, dass der Arbeitsvertrag wirksam zustande gekommen und die Vertragsstrafenklausel ebenfalls wirksam sei. Allerdings liege keine die Vertragsstrafe auslösende Pflichtverletzung der Beklagten vor. Die Beklagte habe ihre Arbeitsleistung noch am 02.01.2009 anbieten können, da der Anstellungsvertrag aufgrund des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt durch das Schreiben der Beklagten vom 09.11.2008 nicht wirksam gekündigt worden sei. Durch das Erscheinen im Betrieb der Klägerin habe die Beklagte den Dienst angetreten. Der Wille, den Dienst langfristig erbringen zu wollen, sei nicht erforderlich. Eine, womöglich unwirksame, außerordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses nach Beginn des Anstellungsverhältnisses sei von der Vertragsstrafenregelung nicht erfasst. Das Verhalten der Beklagten verstoße auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, die Beklagte womöglich auf die Unwirksamkeit der Kündigung vor Dienstantritt hinzuweisen und sie aufzufordern, den Dienst am 02.01.2009 anzutreten. Wäre die Beklagte dann nicht erschienen, so wäre die Vertragsstrafe verwirkt gewesen.

Gegen das ihr am 09.04.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 15.04.2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Die Klägerin ist unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags der Auffassung, dass das Arbeitsgericht aus dem im Wesentlichen unstreitigen Sachverhalt rechtlich falsche Schlussfolgerungen gezogen habe. Das Arbeitsangebot der Beklagten sei unwirksam gewesen, da es an einem Rechtsbindungswillen gefehlt habe. Das reine Zugegensein, um zu kündigen, sei noch keine Arbeit. Die Beklagte habe in einem Atemzug erklärt, nur einen Brief abgeben, nicht aber arbeiten zu wollen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe sie - die Klägerin - die Beklagte nicht noch einmal zur Arbeitsaufnahme anmahnen müssen. Nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB sei eine Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung endgültig verweigere. Im Rahmen gebotenen Verhaltens hätte es der Beklagten oblegen, so sie denn geläutert und arbeitswillig gewesen wäre, sich spätestens nach Zustellung der Klage bei ihr - der Klägerin - zu melden. Konsequent zu Ende gedacht verlange das Arbeitsgericht von der Klägerin, trotz der deutlichen Ablehnung vom 09.11.2008 den 01.01.2009 abzuwarten. Sie hätte sodann nicht einmal einen Ersatzarbeitnehmer einstellen können, ohne Gefahr zu laufen, die Beklagte trotz der Ablehnung am 02.01.2009 beschäftigen zu müssen. Vielmehr setzte sich die Beklagte zu ihrer vorangegangenen Erklärung in Widerspruch.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 2.700,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts und weist erneut darauf hin, dass bereits kein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, die Vertragsstrafenklausel zudem unwirksam sei. Abgesehen davon sei sie am 02.01.2009 zur abgesprochenen Zeit bei der Klägerin erschienen und habe ihre Arbeitsleistung ausdrücklich angeboten. Hätte der Geschäftsführer der Klägerin die Arbeitsleistung nicht abgelehnt, so hätte sie am 02.01.2009 gearbeitet. Selbstverständlich sei das Angebot der Arbeitsaufnahme ernst gemeint gewesen. Sie - die Beklagte - sei rechtlich nicht verpflichtet, sich an ihrem Schreiben vom 09.11.2008, das heißt an einer unzulässigen Kündigung, festhalten zu lassen und ihre Ankündigung, nicht zur Arbeit zu erscheinen, wahr zu machen. Die Kündigung vom 02.01.2009 beträfe nicht den 02.01.2009 selbst. Hätte sie - die Beklagte - nur kündigen wollen, hätte es keines Gesprächs mit dem Geschäftsführer der Klägerin bedurft. Allein die Bereitschaft, am 02.01.2009 tatsächlich zu arbeiten und die Arbeitskraft vor Ort zur Verfügung zu stellen, stelle einen Dienstantritt im Sinne der Vertragsstrafenklausel dar, denn die streitgegenständliche Vertragsstrafenklausel setze nicht voraus, dass der Arbeitnehmer vertragsbrüchig geworden sei, sondern es werde allein auf das Unterlassen des Dienstantritts abgestellt. Ihr sei nicht vorzuwerfen, dass sie eine Lücke nutze, die die von der Klägerin vorformulierte Vertragsstrafenklausel ihr biete.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Nach Auffassung der Berufungskammer hat die Beklagte die wirksam vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts war daher abzuändern.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 1 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages zu.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist zwischen den Parteien selbst dann ein wirksamer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden, wenn der Vortrag der Beklagten, der Geschäftsführer der Klägerin habe die Bindung an das Vertragsangebot auf 16.30 Uhr begrenzt, die Beklagte habe die Vertragsunterlagen jedoch erst um 17.30 Uhr in den Briefkasten der Klägerin geworfen, als richtig unterstellt wird.

Nach § 148 BGB kann der Antragende für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmen mit der Folge, dass die Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen kann. Nach § 146 BGB erlischt der Antrag, wenn er dem Antragenden gegenüber nicht nach den §§ 147 bis 149 BGB rechtzeitig angenommen wird. Eine danach verspätete Annahme eines Antrages gilt nach § 150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag, der einer ausdrücklichen oder konkludenten Annahme bedarf. Dabei kann auch bloßes Schweigen ausreichen, wenn der andere Teil nach den Umständen des Falls verpflichtet gewesen wäre, seine etwaige Ablehnung alsbald zu erklären, insbesondere bei geringfügiger Verspätung (vgl. Palandt,

§ 150 Rdnr. 3 m.w.N.). Schließlich ist der Schutzzweck der §§ 148 ff BGB zu berücksichtigen. Da der Antragende nach Zugang seinen Antrag nicht einseitig zurücknehmen kann, soll er die Möglichkeit haben, Rechtsklarheit darüber zu schaffen, bis wann seine Bindung besteht.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat die Klägerin das neue Vertragsangebot der Beklagten - soweit der Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt wird - durch Schweigen angenommen. Der um eine Stunde verspätete Einwurf der Vertragsunterlagen in den Briefkasten der Klägerin ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände als geringfügig anzusehen. Bereits aus dem Schreiben der Klägerin vom 21.10.2008, in dem sie der Beklagten mitgeteilt hat, dass sie sich bis zum 31.10.2008 an das Vertragsangebot gebunden hält, zeigt, dass es der Klägerin auf den Zeitraum von einer Stunde nicht entscheidend ankam. Ganz offensichtlich war der Klägerin auch nicht - für die Beklagte erkennbar - daran gelegen, den Abschluss des Arbeitsvertrages zu verhindern, sondern vielmehr Rechtsklarheit darüber zu schaffen, ob die Beklagte das Angebot nun annimmt oder nicht. Die Beklagte hat die Vertragsunterlagen sodann ohne Änderungen ihrerseits unterschrieben. Die Klägerin, die die Unterlagen unstreitig am 31.10.2008 erhalten hat, wäre mithin nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, die Beklagte auf die Ablehnung des aus ihrer Sicht neuen Vertragsangebotes, das inhaltlich zudem exakt den Vorgaben der Klägerin entsprach, hinzuweisen.

Tatsächlich ist ganz offensichtlich auch die Beklagte davon ausgegangen, dass ein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 09.11.2008, in dem sie wörtlich ausgeführt hat „Der zwischen uns geschlossene Vertrag ist damit hinfällig“. Sie hat das Schweigen der Klägerin - zu Recht - als Annahme eines - gegebenenfalls - neuen Angebots verstanden. Zweifel daran sind ihr - zu Unrecht - offensichtlich erst nach anwaltlicher Beratung gekommen.

Für die Berufungskammer steht danach zweifelsfrei fest, dass der von beiden Parteien gewollte Arbeitsvertrag wirksam zustande gekommen ist.

Die streitgegenständliche Vertragsstrafenklausel, bei der es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB handelt, ist auch wirksam.

Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in einem Formulararbeitsvertrag grundsätzlich möglich.

Die Vertragsstrafenabrede der Parteien benachteiligt die Beklagte nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.

Vertragsstrafenabreden benachteiligen den Arbeitnehmer nicht generell unangemessen. Die Vertragsstrafe sichert das berechtigte Bedürfnis des Arbeitgebers, eine arbeitsvertragswidrige und schuldhafte Nichtaufnahme oder Beendigung der Arbeitstätigkeit seitens des Arbeitnehmers zu vermeiden. Es geht darum, dem Arbeitgeber seinerseits die nahtlose Erbringung der Dienstleistungen gegenüber seinem Kunden und ggf. die entsprechende Einarbeitung eines Nachfolgers zu ermöglichen. Stellt der Arbeitnehmer die Arbeit vertragswidrig ein oder muss ihm fristlos gekündigt werden, sind die Darlegung und der Beweis eines konkreten Schadens erfahrungsgemäß regelmäßig mit besonderen Schwierigkeiten verbunden. Der Nachweis des Schadens und des Kausalzusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden ist in der Praxis kaum zu führen Das Interesse des Arbeitgebers an einer Vertragsstrafenregelung ist deshalb anerkennenswert. Der Arbeitnehmer wird auch nicht unangemessen benachteiligt, weil es an ihm liegt, seine Hauptpflichten zu erbringen. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht. Dies gilt auch dann, wenn wegen einer nötigen Einarbeitungszeit und hoher Lohnkosten die Arbeitsleistung für den Arbeitgeber noch nicht so nützlich ist. Zu eng ist es nämlich, die Vertragsstrafe allein mit einem vermögensrechtlichen Interesse des Arbeitgebers zu begründen. Die schadensausgleichende Funktion ist nur eine der beiden Funktionen der Vertragsstrafe. Die Vertragsstrafe dient auch der Sicherung der Arbeitsaufnahme und muss nicht zwingend beide Zwecke verfolgen (BAG, Urteil vom 04.03.2004, 8 AZR 196/03, zitiert nach juris).

Diese Grundsätze bestehen auch für ein auf Probe befristet abgeschlossenes Arbeitsverhältnis. Auch für ein befristetes Arbeitsverhältnis besteht auf Seiten des Arbeitgebers ein anerkennenswertes Interesse, den Arbeitnehmer zur Einhaltung der getroffenen Vereinbarung anhalten oder zumindest ohne weiteren Nachweis einen Schaden geltend machen zu können. Wie den vorstehenden Ausführungen des Bundesarbeitgerichts zu entnehmen ist, ist dabei unerheblich, ob die Arbeitsleistung für den Arbeitgeber unmittelbar nützlich ist oder nicht. Ein Interesse des Arbeitgebers ist nicht nur bei Hochqualifizierten, bei sofortiger Einsatzbereitschaft oder bei ausgeschlossener Probezeit erkennbar. Dies mag sich gruppentypisch allenfalls auf die Höhe der Vertragsstrafe auswirken (so das BAG a.a.O.).

Welcher Grund die Annahme der Beklagten rechtfertigen könnte, die Vertragstrafenregelung diene allein der Eröffnung neuer Einnahmequellen zugunsten der Klägerin, ist auch für die Berufungskammer nicht ersichtlich. Tatsachen, die diese Annahme begründen könnte, hat die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht nachvollziehbar vorgetragen. Aus der Befristung des Arbeitsverhältnisses kann ein derartiger Schluss jedenfalls nicht gezogen werden. Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf Probe ist rechtlich zulässig. Abgesehen davon, dass eine Befristung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis münden kann, ist für die Berufungskammer vorliegend nicht erkennbar, wie die Vertragsstrafe, die absichern soll, dass die Beklagte den Dienst antritt, gleichzeitig als neue Einnahmequelle für die Klägerin dienen kann. Die Klägerin hat ersichtlich keinen Einfluss darauf, ob ein Arbeitnehmer den Dienst antritt oder nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin von Anfang an nicht an der Arbeitsleistung der Beklagten interessiert war, liegen nicht vor.

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 04.03.2004 (8 AZR 196/03, zitiert nach juris) ausgeführt, dass es am berechtigten Interesse des Arbeitgebers fehlt, wenn die Vertragsstrafe in erster Linie zur bloßen Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen eingesetzt wird. Das Bundesarbeitsgericht hat sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezogen, der mehrfach entschieden hat, dass die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe auch unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessen Verhältnis zu dem Werklohn stehen muss, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen sei nicht Sinn der Vertragsstrafe. Eine Vertragsstrafe sei unangemessen, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weise der Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt sei. Entscheidend ist mithin die Höhe der Vertragsstrafe im Verhältnis zu ihrer Funktion. Die „bloße Schöpfung neuer Geldforderungen“ durch eine Vertragsstrafe im Arbeitsvertrag könnte mithin allenfalls dann angenommen werden, wenn die Vertragsstrafe im Verhältnis zur Beschäftigungsdauer unverhältnismäßig hoch ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat schon unter der Geltung des früheren Rechts eine Vertragsstrafe in Höhe eines Monatsgehalts generell als geeigneten Maßstab angesehen (vgl. BAG, Urteil vom 27.04.2000, 8 AZR 301/99, zitiert nach juris). Bei formularmäßigen Strafabreden besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach einer generellen Obergrenze, deren Überschreitung im Regelfall die Unwirksamkeit der Klausel zur Folge hat. Das Abstellen auf die Monatsvergütung berücksichtigt im Normalfall auch die finanzielle Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Die Festsetzung einer Vertragsstrafe in Höhe eines vollen Monatsgehalts beeinträchtigt den Arbeitnehmer allerdings dann unangemessen, wenn er sich rechtmäßig mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vom Vertrag lösen könnte (BAG, Urteil vom 04.03.2004, 8 AZR 196/03, zitiert nach juris).

Vorliegend haben die Parteien trotz der vereinbarten Probefrist eine von der vierzehntägigen gesetzlichen Kündigungsfrist abweichende Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart, so dass die Höhe der Vertragsstrafe nicht zu beanstanden ist. Da das Arbeitsverhältnis - wie sich aus der Befristung ergibt - mindestens sechs Monate bestehen sollte, ist die vereinbarte Vertragsstrafe auch im Verhältnis zur Beschäftigungsdauer angemessen.

Danach kann nicht festgestellt werden, dass das Interesse der Klägerin an der Vertragsstrafe verneint werden muss, weil sie funktionswidrigen Interessen diente.

Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass die Vertragsstrafenvereinbarung nicht klar und verständlich ist.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich beschreibt. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält (vgl. BAG, Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 973/06, zitiert nach juris).

Den vorstehenden Anforderungen genügt die vorliegende Vertragsstrafenklau-

sel. Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, war es nicht erforderlich, in die Vertragsstrafenregelung ausdrücklich aufzunehmen, dass nur eine schuldhafte Pflichtverletzung die Vertragsstrafe auslöst, da sich dies aus § 339 BGB ergibt. Verwenden die Parteien juristische Fachbegriffe, so sind diese grundsätzlich entsprechend ihrer tatsächlichen juristischen Bedeutung zu verstehen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich auch nicht um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB.

Nach § 305 c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein “Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt” innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere das äußere Erscheinungsbild des Vertrages. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (vgl. BAG, Urteil vom 14.08.2007, 8 AZR 973/06, zitiert nach juris).

Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze ist die streitgegenständliche Vertragsstrafenklausel nicht überraschend. Zwar ist sie nicht drucktechnisch oder durch eine gesonderte Überschrift hervorgehoben. Sie ist aber nicht objektiv ungewöhnlich und befindet sich auch nicht an einer versteckten Stelle, an der ein unbefangener Leser die Klausel nicht erwarten würde. Sie ist unter der Überschrift „Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses“ aufgeführt, also in unmittelbarem Zusammenhang mit den Umständen, die zu einer Verwirkung der Vertragsstrafe führen können.

Andere Gründe, die zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafenabrede führen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat die Vertragsstrafe auch verwirkt.

Nach § 339 BGB ist die Vertragsstrafe verwirkt, wenn der Schuldner mit der Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten in Verzug kommt.

Die mit der Vertragsstrafe abgesicherte vertragliche Verpflichtung der Klägerin war der Antritt des Dienstverhältnisses am 02.01.2009. Die Beklagte ist zwar unstreitig am 02.01.2009 im Betrieb der Klägerin erschienen. Sie hat aber nach Auffassung der Berufungskammer damit das Dienstverhältnis unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nicht im Sinne der Vertragsstrafenvereinbarung angetreten. Die Klägerin war unter Berücksichtigung der Gesamtumstände auch nicht dazu verpflichtet, ein etwaiges Leistungsangebot der Beklagten anzunehmen.

Die vertragsgemäße Aufnahme des Dienstverhältnisses im Sinne der streitgegenständlichen Vertragsstrafenklausel setzt nach Auffassung der Berufungskammer ein ernsthaftes und von einem entsprechenden Leistungswillen getragenes Arbeitsangebot des Arbeitnehmers voraus. Dies ergibt sich aus einer Auslegung der Vertragsstrafenklausel.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind trotz ihres abstrakt generellen Charakters keine Rechtsnormen, sondern Vertragsbedingungen, für deren Auslegung grundsätzlich die allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB gelten.

Bei der nach den §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung einer Willenserklärung bzw. eines Vertrages ist maßgebend, wie die Erklärung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte aufzufassen ist. Zunächst ist vom Wortlaut der Erklärung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem darin objektiv zum Ausdruck kommenden Parteiwillen auszugehen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der herrschenden Meinung ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden - bzw. Arbeitnehmers - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragsparteien unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird ( vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2001, VIII ZR 208/00, zitiert nach juris m.w.N.). Auch für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (vgl. BAG, Urteil vom 24.10.2007, 10 AZR 825/06, zitiert nach juris).

In einem zweiten Schritt sind dann die bei Abgabe der Erklärung bestehenden äußeren Umstände hinzuzuziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt zulassen. Auch zeitlich nach Abgabe der Erklärung liegende Umstände, Äußerungen und Verhaltensweisen der Parteien können zumindest als Indizien für die Auslegung von Bedeutung sein.

§ 305 c Abs. 2 BGB enthält eine die §§ 133, 157 BGB ergänzende Auslegungsregel für Allgemeine Geschäftsbedingungen. Für die Anwendung dieser Vorschrift genügt nicht, dass Streit über die Auslegung besteht. Voraussetzung ist vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind. Weist die Klausel bei objektiver Auslegung einen einheitlichen Inhalt auf oder haben die Parteien sie übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden, ist für eine Anwendung von Abs. 2 kein Raum (vgl. Palandt, § 305 c, Rdnr. 18 mit einer Vielzahl weiterer Nachweise auf die Rechtsprechung des BGH).

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist mithin zunächst vom Wortlaut der Vertragsstrafenklausel selbst auszugehen. Strafbewehrt ist der Nichtantritt des „Dienstverhältnisses“. Ein Synonym für „Dienstantritt“ ist zum Beispiel „Arbeitsbeginn, Arbeitsantritt, erster Arbeitstag“. Vorliegend haben die Parteien jedoch nicht vereinbart, dass die Beklagte eine Vertragsstrafe zahlen muss, wenn sie den „Dienst“ nicht antritt, sondern wenn sie das „Dienstverhältnis“ nicht antritt. In Zusammenhang mit den weiteren Vereinbarungen, nämlich dem Ausschluss der ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt und einer verlängerten Kündigungsfrist wird deutlich, dass die Parteien nicht sicherstellen wollten, dass das Arbeitsverhältnis sozusagen eine juristische Sekunde lang am ersten Arbeitstag angetreten wird, sondern dass sie eine ernsthafte Realisierung des Dienstverhältnisses gewollt haben, was durch die Vertragsstrafe abgesichert werden sollte. Eine verständige und redlich denkende Vertragspartei, die die Interessen beider Parteien berücksichtig und gegeneinander abwägt, hätte diese Formulierung in diesem Sinne verstanden, so dass keine Auslegungszweifel verbleiben.

Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die streitgegenständliche Vertragsstrafe nicht auch die sofortige fristlose Kündigung mit umfasst. Ob ein Arbeitnehmer, der nur deshalb im Betrieb erscheint, um eine fristlose Kündigung zu überreichen, die grundsätzlich sofortige Wirkung entfaltet, seinen Dienst im vorstehend dargelegten Sinn überhaupt antritt, kann vorliegend offen bleiben, denn die Klägerin hat das Kündigungsschreiben zwar am Morgen des 02.01.2009 überreicht, ausweislich ihres Kündigungsschreibens jedoch ausdrücklich erst zum 03.01.2009, einem Samstag, gekündigt, verbunden mit der Ankündigung, am 05.01.2009 nicht mehr zu erscheinen. Die Kündigung zum 03.01.2009 erfolgte jedoch ersichtlich nur, um sich unter Wahrung bestimmter Förmlichkeiten von der Verpflichtung, die vereinbarte Vertragsstrafe zahlen zu müssen, zu lösen. Die Beklagte hat damit versucht, die wirksam vereinbarte Vertragsstrafe zu umgehen. In dieser Umgehungshandlung liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

Nach § 242 BGB ist der Schuldner verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Diesen Anforderungen wird die „Leistung“ der Beklagten nicht gerecht. Beim Dauerschuldverhältnis - wie vor allem dem Arbeitsverhältnis - muss das Leistungsangebot von dem ernstlichen Willen des Schuldners begleitet sein, die Leistung in dem geschuldeten zeitlichen Umfang zu erbringen (vgl. so schon BAG, Urteil vom 18.12.1974, 5 AZR 66/74, zitiert nach juris). Ohne den ernstlichen Willen des Arbeitnehmers, die angebotene Leistung in dem geschuldeten Umfang zu erbringen, ist ein Arbeitsangebot unbeachtlich (vgl. dazu bezogen auf den Annahmeverzug: BAG, Urteil vom 19.05.2004, 5 ZR 434/03, zitiert nach juris). Das „Leistungsangebot“ der Beklagten diente ausschließlich dazu, die Verwirkung der Vertragsstrafe durch ihr tatsächliches Erscheinen ohne ernstgemeinten Leistungswillen hinsichtlich der Realisierung des Dienstverhältnisses zu verhindern. Die mangelnde Ernsthaftigkeit ergibt sich daraus, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber stand und an diesem Arbeitsverhältnis - weil es offensichtlich bessere Bedingungen bot - festhalten wollte. Zudem hatte sie die Nichtaufnahme des Arbeitsverhältnisses angekündigt. Gerade diese Situation zeigt, dass eine Vertragsstrafe die einzige Möglichkeit für einen Arbeitgeber ist, zumindest zu versuchen, den Arbeitnehmer dazu zu bewegen, die eingegangene Verpflichtung auch zu erfüllen und so ein vertragsgerechtes Verhalten des Arbeitnehmers sicherzustellen. Unter den gegebenen Umständen war es der Klägerin allerdings nicht zuzumuten, die formal angebotene Leistung anzunehmen, zumal die Beklagte bereits schriftlich unmissverständlich angekündigt hatte, die Arbeit zu keinem Zeitpunkt antreten zu wollen.

In diesem Sinne hat das Bundesarbeitsgericht einen vergleichbaren Sachverhalt mit Urteil vom 13.06.1990, 5 AZR 304/89, zitiert nach juris, entschieden. Zwar lautete die dortige Vertragsstrafenklausel „Tritt der Angestellte unter Vertragsverletzung seine Tätigkeit nicht an......“. Nach Auffassung der Berufungskammer ist in dem Zusatz „unter Vertragsverletzung“ jedoch kein entscheidungserheblicher Unterschied zu sehen. Dieser Zusatz beinhaltet letztlich nur klarstellend, dass ein schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers erforderlich ist. Die Frage, ob das formale Erscheinen im Betrieb, um die Verwirkung der Vertragsstrafe zu verhindern, ein ordnungsgemäßes Leistungsangebot ist, hat das Bundesarbeitsgericht - wie vorliegend die Berufungskammer - verneint.

Die Klägerin war auch nicht dazu verpflichtet, zunächst zu versuchen, die Beklagte durch Erhebung einer Klage zur tatsächlichen Arbeitsaufnahme zu zwingen, um erst in einem zweiten Schritt die Vertragsstrafe geltend zu machen. Die Klägerin konnte als Gläubigerin zwischen der Erfüllung und der Vertragsstrafe wählen. Konsequenz des Verlangens der Vertragsstrafe ist lediglich, dass der Erfüllungsanspruch sodann ausgeschlossen ist.

Die Klägerin war desweiteren nicht dazu verpflichtet, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass ihre Kündigung vor Dienstantritt unwirksam ist und sie aufzufordern, ihren Dienst anzutreten. Eine rechtliche Grundlage dafür ist nicht ersichtlich. Die Konsequenzen waren für die Beklagte aufgrund der vertraglichen Regelungen eindeutig erkennbar. Will sie sich an diese Vereinbarungen nicht halten, so ist es ihre Aufgabe, zu versuchen, mit der Klägerin eine gütliche Einigung herbeizuführen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist unerheblich, ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, denn der Gläubiger einer Vertragsstrafe muss bereits den Eintritt eines Schadens nicht nachweisen. Zudem besteht der durch die Vertragsstrafe abgesicherte Nachteil des Arbeitgebers gerade darin, die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung nicht zu erhalten (so auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.01.2004, 7 Sa 1174/03, zitiert nach juris).

Damit ist die Beklagte verpflichtet, die Vertragsstrafe, gegen deren Höhe keine Einwände erhoben worden sind, einschließlich der geltend gemachten Verzugszinsen an die Klägerin zu zahlen. Das Urteil des Arbeitsgerichts war auf die Berufung der Klägerin hin daher abzuändern.

III.

Als unterliegende Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO).

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG :

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

R E V I S I O N

100

eingelegt werden.

101

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

103

Hugo-Preuß-Platz 1

104

99084 Erfurt

105

Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

107

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

108

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

110

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

111

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

112

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

113

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

114

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

115

Paßlick Stricker Kniese