Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 864/06

Tatbestand:

Mit seiner Klage macht der Kläger Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche geltend, nachdem die Beklagte ihre bisherige Niederlassung geschlossen und dem Kläger ein Home-Office eingerichtet hat.

Der am 22.02.1949 geborene Kläger ist seit dem 11.03.1968 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin im Kundendienst, zuletzt als Außendienstmitarbeiter, beschäftigt. Seit seiner Einstellung war er ausschließlich in der Niederlassung X. eingesetzt. Sämtliche Kundenbesuche führte er von dieser Niederlassung aus durch, wobei die gesamte Fahrzeit des Klägers als Arbeitszeit anerkannt und vergütet worden ist. Seine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit betrug 163 Stunden zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von 2.714,23 €.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Anwendung.

Die Fahrzeit des Klägers von seiner Wohnung zur Niederlassung X. betrug etwa 20 Minuten. Seit dem Jahr 2000 konnte der Kläger für die Fahrten von der Wohnung zur Niederlassung ein Dienstfahrzeug benutzen.

Im Rahmen einer bundesweiten Umstrukturierungsmaßnahme löste die Beklagte die Niederlassung in X. zum Ende des Jahres 2004 auf und entschied sich dafür, für ihre Techniker jeweils ein Home-Office einzurichten.

Mit einem Rundschreiben vom 24.09.2004 informierte die Beklagte die Mitarbeiter über die anstehende Umstrukturierung, Eine Information über die Einrichtung von Home-Offices war in diesem Schreiben allerdings nicht enthalten. Wegen des Inhalts der Mitteilung im Einzelnen wird auf Bl. 309 der Akte Bezug genommen.

Unter dem Datum vom 10.12.2004 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine „Gesamtbetriebsvereinbarung (GBV) zum Einsatz des mobilen AMS“ mit Wirkung zum 01.01.2005.

Ausweislich Ziffer 2. der GBV sollte es mit Einsatz der Technologie „AMS mobil“ möglich sein, dass der Techniker seine jeweilige Tagestour unabhängig von der Niederlassungsstruktur der Firma beginnen, beenden und abbrechen kann, indem alle wesentlichen Daten dem Techniker auf ein ihm zur Verfügung zu stellendes Notebook überspielt werden sollten.

Ziffer 3. der GBV lautet wie folgt:

„ Ausgleichsregelungen“

1.Bei der Tätigkeit der Fahr-Außendienst-Techniker handelt es sich um eine Einsatzwechseltätigkeit. Der Arbeitseinsatz erfolgt beim Kunden.

Die Arbeitszeit der Fahr- Außendienst- Techniker beginnt beim ersten Kunden und endet beim letzten Kunden. Anfahrt und Abfahrt zur Arbeit liegen grundsätzlich in der Obliegenheit des Mitarbeiters. Für den Fall, dass es der Firma nicht gelingt, den ersten und letzten Kunden für den Techniker wohnortnah zu disponieren, gilt folgendes:

Eine Fahrzeit von 30 Minuten ab der Wohnung des Technikers zum ersten Kunden gilt als zumutbar für den Mitarbeiter. Darüber hinausgehende Anfahrtzeit ist dann Arbeitszeit. Analog gilt bei der Rückfahrt vom letzten Kunden: 30 Minuten sind zumutbar und darüber hinausgehende Fahrtzeit gilt als Arbeitszeit.

2.Als Ausgleich für besondere Aufwände des jeweiligen Fahr-Außendienst-Technikers und für die Bereitschaft zur Vornahme des Datentransfers in der Wohnung werden dem jeweiligen Fahr-Außendienst-Techniker monatlich 30,-- € gezahlt. Diese Aufwandsentschädigung wird neben der monatlichen Zahlung der Firma für die T-DSL-Leitung gezahlt. Vor- und Nachbereitungszeiten sowie Störzeiten werden im Tätigkeitsnachweis als Arbeitszeiten erfasst.

3.Sonderfälle werden individuell gelöst. Die Lösung für Sonderfälle wird mit dem GBR abgestimmt. Die Lösungen werden in Protokollnotizen zu dieser GBV festgehalten.

Seit dem 01.01.2005 verrichtet der Kläger seine Tätigkeit mit einem ihm von der Beklagten zur Verfügung gestellten Servicefahrzeug von seiner Wohnung aus. Er hat täglich Kunden der Beklagten zu besuchen, um dort Service-, Wartungs- und Reparaturarbeiten durchzuführen. Zu diesem Zweck liefert die Beklagte dem Kläger täglich Ersatzteile an, und zwar in der Weise, dass eine von der Beklagten beauftragte Transportfirma, die einen Schlüssel für die zu beladenden Fahrzeuge - so auch für das Fahrzeug des Klägers - besitzt, das Fahrzeug über Nacht mit den erforderlichen Ersatzteilen bestückt. Büro- und Verwaltungstätigkeit, die der Kläger früher vor und nach den Kundenbesuchen in der Niederlassung X. ausgeführt hat, erbringt er nunmehr in seiner Wohnung. Die Beklagte hat ihm dafür ein Notebook und einen Drucker zur Verfügung gestellt.

Mit Schreiben vom 19.01.2005 teilte die Beklagte dem Kläger unter der Überschrift „Ihr Arbeitsplatz ab dem 01.01.2005“ mit, dass er zukünftig als Außendiensttechniker überwiegend von zu Hause aus arbeiten werde und als solcher im Einsatzgebiet Ruhrgebiet dem Service-Center West zugeordnet sei. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 13 der Akte Bezug genommen.

Der Kläger muss für jeden Tag nach Rückkehr vom letzten Kunden nach Hause einen Arbeitsbericht erstellen, den er online an die Beklagte verschickt. Die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software bietet dabei nicht die Möglichkeit, die Anfahrt zum ersten Kunden und die Rückfahrt zum letzten Kunden als Arbeitszeit aufzuschreiben. Vorgesehen ist in der Software, diesen Zeitraum als „Pause“ zu vermerken. Der Kläger hat diese Spalten jeweils mit dem Zusatz „Zwangspause“ gekennzeichnet, um klarzustellen, dass es sich dabei um die jeweilige Hin- bzw. Rückfahrt zum/vom Kunden handelte. Diese Zeiten werden von der Beklagten nicht vergütet, soweit sie 30 Minuten unterschreiten.

Die vom Kläger vor Anfahrt zum ersten Kunden angegebenen Vorarbeitszeiten sowie die angegebenen Nachbearbeitungszeiten nach Rückkehr vom letzten Kunden hat die Beklagte ohne Beanstandung der angegebenen Zeiten bezahlt.

Die Beklagte zahlt an den Kläger die monatliche Aufwandspauschale in Höhe von 30,00 € gemäß der Gesamtbetriebsvereinbarung.

Mit Schreiben vom 30.05.2005 (Bl. 321 der Akte) beschwerte der Kläger sich bei der Beklagten über die weiten An- und Abfahrten in seinem Einsatzgebiet.

Da der Kläger weder mit der Vergütungsregelung gemäß Ziffer 3. der GBV noch mit der Höhe der Aufwandspauschale einverstanden war, führte er sodann am 21.06.2005 in F. ein Personalgespräch, in dem seine Forderungen auf Vergütung der gesamten Fahrzeit zum/vom Kunden jedoch zurückgewiesen wurden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.07.2005 ließ der Kläger gegenüber der Beklagten seinen Rechtsstandpunkt nochmals darlegen und die Beklagte unter Bezifferung seiner Ansprüche auffordern, sowohl die Anfahrtszeiten als auch einen höheren Aufwendungsersatz zu zahlen. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 17 - 20 der Akte Bezug genommen.

Mit Antwortschreiben vom 11.08.2005 (Bl. 21 -22 der Akte) räumte die Beklagte ein, dass es durch die Umstrukturierung verbunden mit der Schließung der Niederlassung X. zu beträchtlichen Überzeiten gekommen und der Unternehmensführung bewusst sei, dass man den Mitarbeitern viel abverlangt habe, wies die Forderungen des Klägers jedoch mit der Begründung zurück, der überwiegende Teil der Schwierigkeiten sei zwischenzeitlich gelöst worden und der Kläger dürfe weitgehend entlastet sein.

Seit dem 17.02.2006 steht dem Kläger ein größeres Servicefahrzeug mit mehr Stauraum zur Verfügung.

Für den ebenfalls als Außendiensttechniker bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter C. hat die Beklagte eine Lagerfläche und ein Büro angemietet. Dieser Mitarbeiter erhielt allerdings keine zusätzliche Aufwandspauschale. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Beklagte dem Kläger angeboten, für ihn in X. in unmittelbarer Nähe der früheren Niederlassung ein Büro mit Lagerraum anzumieten. Dieses Angebot hat der Kläger abgelehnt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Vergütungsanspruch für die Fahrt zum ersten Kunden sowie die Rückfahrt vom letzten Kunden nach Hause ergebe sich aus seinem Arbeitsvertrag i.V.m. § 611 BGB. Um die Kunden zu erreichen, sei eine Reise- bzw. Fahrtätigkeit erforderlich, so dass auch die Fahrt zum jeweiligen Kunden zu seiner Hauptleistungspflicht gehöre. Er müsse jeden Tag mehr als 10 Stunden arbeiten, weil seine Arbeitszeit regelmäßig um 7.15 Uhr beginne und frühestens gegen 17.30 Uhr beendet sei. Diese Fahrten seien auch gemäß § 2 Abs. 2 ArbZG Arbeitszeit. Eine abweichende Regelung durch die GBV sei unwirksam, da es sich bei dieser Vorschrift um eine zwingende gesetzliche Bestimmung handele. Außerdem greife die GBV unter Verstoß gegen das Günstigkeitsprinzip in seinen seit 1968 bestehenden individualvertraglichen Anspruch auf Vergütung der Fahrten ein. Zudem verstoße die GBV auch gegen § 77 Abs.3 S.1 BetrVG.

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, er - der Kläger - sei jetzt besser gestellt, weil nunmehr die Fahrten zur Niederlassung X. entfielen, denn die Beklagte habe selbst infolge ihrer unternehmerischen Entscheidung die Niederlassung in X. aufgelöst. Soweit hierdurch die Fahrten nach X. entfielen, beruhe dies auf einer Organisationsentscheidung der Beklagten, die er nicht habe beeinflussen können. Hätte die Beklagte ihre Niederlassung von X. in die Nähe seines Wohnsitzes verlegt, so wäre ebenfalls die 20-minütige Fahrzeit entfallen, ohne dass die Beklagte seine Vergütung hätte kürzen können.

Seine Arbeitszeit beginne auch nicht erst mit der ersten Fahrt zum Kunden, denn er müsse bereits vor Beginn seiner Touren durch eine Datenfernübertragung die jeweiligen Aufträge von der Beklagten erhalten, die Termine sodann telefonisch mit den Kunden abstimmen und die nachts angelieferten Ersatzteile in seinem Fahrzeug kontrollieren und dem jeweiligen Kunden zuordnen. Seine Arbeitszeit beginne mithin regelmäßig mit dem Einschalten seines Notebooks und dem Einloggen in das EDV-System der Beklagten. Nach Rückkehr vom letzten Kunden müsse er sodann nochmals etwa eine Stunde arbeiten. Er habe die Tagesberichte und die entsprechende Abrechnung zu fertigen und der Beklagten zu übermitteln. Zudem müsse er von den Kunden mitgenommene Ersatzteile einlagern, weil die Beklagte diese nicht sofort am nächsten Tag bzw. in der darauffolgenden Nacht abholen könne.

Da ein Lager der Beklagten nicht mehr existiere und der Platz im Servicewagen nicht ausreiche, um sämtliche Ersatzteile und das Werkzeug gleichzeitig zu lagern, sei er gezwungen, von den Kunden mitgenommene Elektrogeräte bei sich zu Hause zu lagern, bis die Beklagte diese abhole. Dazu benötige er in seiner Garage eine Fläche von mindestens 6 qm. Die im Interesse der Beklagten genutzte Bürofläche betrage mindestens 2 qm. Für die Bemessung des Aufwendungsersatzanspruchs hat der Kläger einen Mietzins in Höhe von 8,00 € / qm für angemessen gehalten. Die sich aus der GBV ergebende monatliche Pauschale sei dafür gedacht, dass die Außendiensttechniker einen erhöhten Stromverbrauch hätten, nicht für die Überlassung von privatem Stauraum.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zur verurteilen, an den Kläger

1.2.211,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen;

2.832,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen;

3.877,74 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen;

4.192,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2006 zu zahlen;

5.423,01 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen;

6.30,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe zur Niederlassung in X. und zurück zu seiner Wohnung eine tägliche Fahrzeit von gut 40 Minuten aufwenden müssen, die ihm nicht vergütet worden sei. Er begehre nunmehr eine Regelung, die zu einer deutlichen Verbesserung seiner Situation führen würde. Die Beklagte hat eingeräumt, dass die Gebietsaufteilung früher „etwas unglücklich“ gewesen sei, allerdings behauptet, diese Problematik sei zwischenzeitlich behoben. Bereits aufgrund des Umstandes, dass der Kläger eine ganze Reihe von Kunden innerhalb eines Zeitraums von weniger als 20 Minuten erreichen könne, ergebe sich eine finanzielle Besserstellung des Klägers. Zudem handele es sich bei Reisezeiten nicht automatisch um zu vergütende Arbeitszeit. Eine individualvertraglich vereinbarte Anspruchsgrundlage für die Vergütung der in Rede stehenden Zeit gebe es nicht. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die GBV wirksam ist und die Ansprüche des Klägers regelt.

Die Beklagte hat behauptet, bei sachgerechter Beladung des Servicefahrzeuges könne es zu keinerlei Stauraumproblemen kommen. Mit Zahlung der Aufwandsentschädigung in Höhe von 30,00 € seien mögliche Ansprüche des Klägers mithin abgegolten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die GBV sei nicht unwirksam, sondern regele für den Kläger bindend Beginn und Ende der Arbeitszeit. Arbeitsstätte sei nicht der Wohnort des Klägers, sondern der Ort, an dem er seine eigentliche Arbeitstätigkeit ausübe. Das sei bei den jeweiligen Kunden vor Ort. Es handele sich insoweit um eine Einsatzwechseltätigkeit. Dies bedeute, dass der Arbeitnehmer keine regelmäßige Arbeitsstätte habe mit der Folge, dass er keine Dienst- oder Firmenreise mehr unternehme, wenn er von der Wohnung zur Einsatzstätte aufbreche. In diesem Fall seien seine Fahrten von der Wohnung zur Arbeitsstätte nicht vergütungspflichtig. Die Regelung in der GBV stelle für den Kläger auch keinen Nachteil dar, denn bereits in der Vergangenheit seien ihm die Fahrten von der Wohnung zur Niederlassung nicht als Arbeitszeit vergütet worden. Ein weiterer Aufwendungsersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Es sei unter objektiven Maßstäben nicht nachvollziehbar, warum der Kläger einen 2 qm großen Arbeitsbereich von seinem Wohnraum abtrennen müsse. Es genüge vollkommen, wenn er die erforderlichen Arbeiten an einem Küchen- oder Wohnzimmertisch auf einem Küchen- oder Wohnzimmerstuhl verrichte, so dass ein gesonderter Aufwendungsersatzanspruch für eine Arbeitsfläche ausscheide. Des weiteren sei nicht ersichtlich, welches Vermögensopfer (zusätzliche Kosten) der Kläger erbracht haben wolle, indem er freiwillig und ohne hierzu aufgefordert worden zu sein, Ersatzteile in seinem Keller oder seiner Garage lagere.

Gegen das dem Kläger am 17.07.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Wesel hat der Kläger mit einem am 07.08.2006 per Fax und am 08.08.2006 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 14.09.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag und rügt, die Annahme des Arbeitsgerichts, er beginne seine Tätigkeit nicht in seiner Wohnung, sei unrichtig. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass zu seiner Tätigkeit neben der Kundendiensttätigkeit auch die ausschließlich in seiner Wohnung zu leistende Verwaltungsarbeit gehöre. Da die Fahrten von der Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück zur Wohnung somit zwischen dem Arbeitsbeginn und dem Arbeitsende lägen, sei es lebensfremd, davon auszugehen, dass diese Fahrten zu seinem privaten Lebensbereich gehörten. Der Kläger ist der Auffassung, dass diejenigen Wegstrecken, die nach Beginn eines Arbeitsabschnitts im Interesse des Betriebes zurückgelegt werden, zur Arbeitszeit gehören.

Entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts Wesel verstoße die GBV gegen §§ 2 Abs.1 ArbZG, 77 BetrVG und greife in unzulässiger Weise in seinen Individualschutz ein. Dies führt der Kläger auf S. 6 - 7 seines Berufungsbegründungsschriftsatzes aus. Insoweit wird auf Bl. 152 -153 der Akte Bezug genommen. Er bestreitet, bereits um die Jahreswende 2004/2005 Kenntnis von der GBV gehabt zu haben.

Das Arbeitsgericht habe auch den Aufwendungsersatzanspruch zu Unrecht abgewiesen. Er - der Kläger - müsse die ihm täglich übermittelten Informationen sowie die täglichen Tätigkeitsnachweise ausdrucken und abheften, so dass sich in seinem Büro mittlerweile eine Vielzahl von Aktenordnern befänden. Zudem müsse er Überweisungsträger und sonstige Postutensilien lagern. Über die zu lagernden Materialien im Einzelnen hat der Kläger eine Aufstellung gefertigt. Insoweit wird auf Bl. 207 der Akte (Anlage zum Schriftsatz vom 27.11.2006) Bezug genommen. Zur Erledigung seiner Arbeiten benötige er einen Schrank, einen Schreibtisch, einen Schreibtischstuhl, eine Schreibtischlampe und ein Telefon. Die Einlagerung von Ersatzteilen im Keller und in der Garage erfolge im Interesse der Beklagten, denn die hochwertigen elektronischen Artikel könnten wegen der sodann bestehenden Diebstahlsgefahr nicht im Servicewagen aufbewahrt werden.

Die Berechung der Klageforderungen des Klägers im Schriftsatz vom 27.09.2007 - insoweit wird auf Bl. 247 - 250 der Akte Bezug genommen - hat die Beklagte hinsichtlich der Höhe der zugrundegelegten Berechnungsgrößen nicht bestritten.

Der Kläger beantragt zuletzt unter Zurücknahme der Berufung im Übrigen,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wesel vom 06.07.2006 ( 6 Ca 480/06 ) zu verurteilen, an ihn

1.1.390,61 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz s.d .01.02.2006 zu zahlen;

2.832,-- € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz s.d. 01.02.2006 zu zahlen;

3.690,98 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz s.d. 01.04.2006 zu zahlen;

4.192,-- € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz s.d. 01.04.2006 zu zahlen;

5.333,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz s.d. 01.06.2006 zu zahlen;

6.30,-- € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz s.d. 01.06.2006 zu zahlen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags das Urteil des Arbeitsgerichts. Sie trägt vor, da der Kläger bei ihr als Außendienstmitarbeiter und nicht als Heimarbeiter beschäftigt sei, beginne er seine Tätigkeit an der ersten Einsatzstätte. Zu Hause verrichte er lediglich Vorbereitungs- und Abschlussarbeiten. Die einzige Tätigkeit für das Herunterladen der Aufträge bestehe darin, einen Knopf zu drücken. Während des Datentransfers bestehe für den Kläger die Möglichkeit, anderweitige Vorbereitungshandlungen vorzunehmen. Festzuhalten bleibe, dass der Kläger sich diejenige Zeit als ersparte Arbeitszeit anrechnen lassen müsse, die er normalerweise hätte aufwenden müssen, um von seiner Wohnung zur Betriebsstätte und zurück zu fahren. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, ihre Betriebsstätte in X. zu schließen, könne nicht dazu führen, dass eine Anrechnungspflicht nicht entstehe. Die GBV verstoße auch nicht gegen gesetzliche Vorschriften. Da zwischen den Parteien keinerlei Vereinbarung über die Frage bestanden habe, ob und unter welchen Umständen Wegezeiten bzw. Dienstreisen zu vergüten seien, greife die GBV nicht in Individualrechte des Klägers ein. Die Fahrten, die der Kläger von der Niederlassung X. zu Kunden und zurück unternommen habe, seien nicht aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung bezahlt worden, sondern aufgrund des bei der Beklagten gepflogenen betrieblichen Standards, der sich jedoch nicht auf sämtliche Wegezeiten beziehen könnte, die bei einer völlig veränderten Ausgangsgrundlage theoretisch denkbar seien. Über die Vergütung von Wegezeiten bei Umstellung des Systems auf Home-Offices hätten die Parteien sich keine Gedanken gemacht. Insoweit sei eine ergänzende Vertragsauslegung jedoch nicht erforderlich, da eine eventuelle Regelungslücke durch die GBV geschlossen worden sei. Sie behauptet, die GBV sei der Belegschaft über Aushänge am „Schwarzen Brett“ bekannt gemacht worden, so dass diese dem Kläger um die Jahreswende 2004/2005 bekannt gewesen sei. Der Kläger habe sich mit der Regelung zumindest konkludent einverstanden erklärt. Jedenfalls sei das Verhalten des Klägers treuwidrig, denn das System sei von Seiten des Klägers etliche Monate lang unbeanstandet geblieben. Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und die Ausführungen des Arbeitsgericht hält die Beklagte auch den über die gezahlten 30,00 € hinausgehenden Aufwendungsersatzanspruch für unberechtigt.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung des Klägers ist im zuerkannten Umfang auch begründet. Dem Kläger stehen die zuletzt geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Fahrten von seiner Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück zu seiner Wohnung nach Auffassung der Berufungskammer zu. Hinsichtlich der bereits erstinstanzlich abgewiesenen Aufwendungsersatzansprüche folgt die Berufungskammer den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts Wesel. Die Angriffe des Klägers gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts vermögen nicht durchzugreifen.

Dem Kläger stehen die Ansprüche auf Zahlung der geltend gemachten Fahrzeiten gemäß § 611 BGB in Verbindung mit seinem Arbeitsvertrag und § 5 Abs.4 MTV Einzelhandel zu. Bei diesen Zeiträumen handelt es sich um vergütungspflichtige Arbeitszeit, da der Kläger in dieser Zeit eine Arbeitsleistung für die Beklagte erbringt. Nach dem Arbeitsvertrag schuldet die Beklagte dem Kläger die vereinbarte Vergütung für die versprochenen Dienste. Eine Änderung der zwischen den Parteien bestehenden arbeitsvertraglichen Regelung ist nicht erfolgt.

„Arbeit“ ist eine Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient. Arbeitszeit ist die Zeit, während derer der Arbeitnehmer Arbeitsleistung für den Arbeitgeber erbringt. Ob Reisen als solches eine Arbeitsleistung darstellt, lässt sich nicht generell und unabhängig von den jeweiligen Einzelumständen beurteilen. Die Antwort kann davon abhängen, ob sich die Frage unter vergütungsrechtlichen, arbeitszeitrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Gesichtspunkten stellt. Mit dem Reisen als solchem sind grundsätzlich keine Tätigkeiten verbunden, die im Interesse des Arbeitgebers ausgeübt werden. Deshalb gehören Reisen regelmäßig nicht zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten, es sei denn, der betreffende Arbeitnehmer kann - etwa als Außendienstmitarbeiter - mangels festen Arbeitsortes seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ohne dauernde Reisetätigkeit gar nicht erfüllen (vgl. BAG, Beschluss vom 14.11.2006, 1 ABR 5/06, zitiert nach juris). Eine Bewertung als Arbeitszeit ist nach Auffassung der Berufungskammer auch dann geboten, wenn der Arbeitnehmer während der Fahrt eine Arbeitsaufgabe zu erfüllen hat oder er - wie vorliegend - zum Lenken eines Fahrzeugs und damit zu einer belastenden Tätigkeit verpflichtet ist.

Nach dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag ist der Kläger bei der Beklagten als Kundendiensttechniker mit überwiegender Außendiensttätigkeit beschäftigt. Die Fahrten zum Kunden gehören damit zu der arbeitsvertraglich versprochenen Hauptleistungspflicht des Klägers, der seine Tätigkeit ohne die Fahrten nicht ausüben könnte. Die Fahrten stellen für den Kläger damit nicht die Erledigung einer Nebenpflicht dar, sondern sind Bestandteil der von ihm übernommenen Arbeitspflicht. Ein Arbeitnehmer, der seine Arbeit in der Betriebsstätte des Arbeitgebers beginnt und von dort aus ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers liegende Kundendienstleistungen an anderen Orten erbringt, erhält grundsätzlich die dafür erforderliche Zeit auch vergütet, denn er erbringt in diesem Fall eine Tätigkeit, die der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, mithin Arbeitsleistung. Die Wegezeit des Arbeitnehmers von der Betriebsstätte zu einem außerhalb der Betriebsstätte gelegenen Arbeitsplatz ist in der Regel als Arbeitszeit zu vergüten (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 08.12.1960, 5 AZR 304/58, zitiert nach juris).

Zu der Zeit, als die Niederlassung X. noch bestand, war dies zwischen den Parteien offensichtlich selbstverständlich. Der Kläger hat vor Schließung der Niederlassung in X. sämtliche Wegezeiten von der Niederlassung aus als Arbeitszeit vergütet erhalten. Dabei kann dahinstehen, ob diesbezüglich eine ausdrückliche Vereinbarung oder - wie die Beklagte vorträgt - eine betriebliche Übung bestanden hat, denn auch diese wäre Bestandteil des Arbeitsvertrages des Klägers geworden.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen sind die Zeiten, die der Kläger nunmehr für die Fahrt von seiner Wohnung, in der er nach dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Parteien mit der Arbeitsleistung beginnt bzw. sie beendet, bis zum ersten Kunden bzw. vom letzten Kunden zurück, grundsätzlich als Arbeitszeit anzusehen, denn die Benutzung und Steuerung des Kundendienstfahrzeugs ist zur Erfüllung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit des Klägers zweifelsohne nach wie vor erforderlich und liegt im ausschließlichen Interesse des Arbeitgebers mit der Folge, dass eine Vergütungspflicht für diese Zeit besteht. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der Kläger dazu verpflichtet ist, den Servicewagen zu steuern und die Zeit bis zum ersten Kunden nicht für andere Tätigkeiten - wie dies z.B. während einer Bahnfahrt möglich wäre - nutzen kann.

Diesem Ergebnis steht die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 10.12.2004 nicht entgegen. Die Berufungskammer hat bereits Bedenken, dass diese Gesamtbetriebsvereinbarung unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls überhaupt wirksam ist, denn da die Mitarbeiter der Beklagten ihre Arbeitsleistung unstreitig in der Wohnung bereits beginnen, was sich schon daraus ergibt, dass die Beklagte diese Zeit vergütet, regelt die Gesamtbetriebsvereinbarung letztlich nicht Beginn und Ende und damit die Lage der Arbeitszeit, sondern eine Arbeitszeitunterbrechung, die tatsächlich keine Pause im Sinne des § 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG darstellt. Pausen sind Unterbrechungen der Arbeitszeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten hat noch sich zur Arbeit bereit halten muss. Er kann frei darüber entscheiden, ob und wie er diese Zeit verbringen will. Nur Pausen in diesem Sinne rechnen nicht zur Arbeitszeit und sind deshalb nicht vergütungspflichtig. Die Fahrten zum Kunden hin bzw. zurück sind ersichtlich keine Arbeitszeitunterbrechungen in vorstehendem Sinne.

Die Frage, ob die Gesamtbetriebsvereinbarung wirksam ist, kann jedoch dahinstehen, da der Kläger - wie bereits ausgeführt - einen günstigeren einzelvertraglichen Anspruch besitzt mit der Folge, dass der individuellen Rechtsposition der Vorrang vor den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung zukommt.

Die arbeitsvertragliche Regelung der Vergütungspflicht für Wegezeiten ist durch die Parteien nach Schließung der Niederlassung in X. nicht abgeändert worden.

Dadurch, dass die Beklagte den Arbeitsort des Klägers in ein Home-Office „verlegt“ hat, ist eine Abänderung der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit im Übrigen nicht erfolgt.

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien verrichtet der Kläger dieselbe Tätigkeit wie zuvor, nunmehr allerdings nicht von der nicht mehr existierenden Niederlassung, sondern von seiner Wohnung aus. Trifft der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung, seinen Betriebssitz zu verlegen, so ändert sich dadurch zwar die Entfernung, die der Arbeitnehmer zur Betriebsstätte zurücklegen muss, nicht aber - sozusagen „automatisch“ - der Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen im Übrigen. Dazu bedarf es entweder einer abändernden Vereinbarung der Parteien oder einer Änderungskündigung. Da weder das eine noch das andere erfolgt ist, ist die Beklagte nach wie vor dazu verpflichtet, die unverändert ausgeübte Tätigkeit einschließlich der Wegezeiten wie zuvor zu vergüten.

Entgegen der Auffassung der Beklagten muss der Kläger sich dabei nicht die Fahrzeit, die er früher für die Fahrt zur Niederlassung aufwenden musste, anrechnen lassen.

Die Rechtsprechung, nach der bei einer unmittelbaren Anreise des Arbeitnehmers von seiner Wohnung zu einem außerhalb der Betriebsstätte gelegenen Arbeitsplatz regelmäßig die Zeit nicht zu vergüten ist, die der Arbeitnehmer dadurch erspart, dass er sich nicht von seiner Wohnung zum Betrieb zu begeben braucht, ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Wegezeiten des Arbeitnehmers von seiner Wohnung zum Arbeitsort und zurück in der Regel keine Arbeitszeit und nicht vergütungspflichtig. Die Wegezeit des Arbeitnehmers von der Betriebsstätte zu einem außerhalb der Betriebsstätte gelegenem Arbeitplatz ist in der Regel als Arbeitszeit zu vergüten. Bei einer unmittelbaren Anreise des Arbeitnehmers von seiner Wohnung zu einem außerhalb der Betriebsstätte gelegenen Arbeitsplatz ist regelmäßig die Zeit nicht zu vergüten, die der Arbeitnehmer dabei dadurch erspart, dass er sich nicht von seiner Wohnung zum Betrieb zu begeben braucht (vgl. BAG, Urteil vom 08.12.1960, 5 AZR 304/58, zitiert nach juris).

Diese Rechtsprechung geht ersichtlich davon aus, dass überhaupt eine Betriebsstätte besteht, zu der der Arbeitnehmer sich begeben müsste, um mit seiner vertraglich geschuldeten Arbeit zu beginnen. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, denn eine Betriebsstätte, zu der der Kläger sich begeben müsste, existiert nicht mehr. Vielmehr hat die Beklagte ihm seine Wohnung als eine Art „Außenbüro“ zugewiesen, in der der Kläger nunmehr seine vergütungspflichtige Arbeit - unstreitig - beginnt. Die Fahrten zum Kunden liegen damit nach wie vor innerhalb und nicht außerhalb der Arbeitszeit des Klägers, gehören zur arbeitsvertraglich vereinbarten Hauptpflicht und sind als versprochene Dienste zu vergüten. Eine fiktive Zeitersparnis braucht der Kläger sich nicht entgegenhalten zu lassen. Die Verlegung oder Schließung des Betriebssitzes ist eine unternehmerische Entscheidung, die ausschließlich der Arbeitgeber trifft. Zu Recht hat der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass der Arbeitgeber die Entscheidung getroffenen hätte, die Niederlassung an einen Ort zu verlegen, der von seiner Wohnung weiter entfernt ist als bisher, kein Rechtsgrund ersichtlich ist, der den Arbeitgeber verpflichten könnte, ihm nunmehr den höheren Wegezeitaufwand zur Betriebsstätte zu vergüten. Gleiches muss gelten, wenn der Arbeitgeber den Betriebssitz in eine nähere Entfernung zur Wohnung oder - wie vorliegend - in die Wohnung des Arbeitnehmers verlegt. In diesem Fall ist kein Rechtsgrund ersichtlich, der den Arbeitgeber berechtigen könnte, die Vergütung des Arbeitnehmers wegen eines nunmehr fiktiv ersparten, privaten und zuvor nicht vergüteten Zeitaufwands zu kürzen, vorausgesetzt, es wird keine anderweitige Vereinbarung getroffen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist vorliegend eine ergänzende Vertragsauslegung nicht geboten.

Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt eine unbewusste Lücke einer vertraglichen Regelung voraus. Bei ihrer Schließung ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Lücke bewusst gewesen wäre, wobei nicht die subjektive Vorstellung einer Partei maßgebend ist, sondern das, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten. Bei der ergänzenden Vertragsauslegung muss die Antwort auf diese Frage innerhalb des durch den Vertrag selbst gezogenen Rahmens gesucht werden. Das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung darf nicht im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen stehen (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.2007, 10 AZR 97/07, m.w.N., zitiert nach juris).

Vorliegend fehlt es bereits an einer Regelungslücke. Zwischen den Parteien bestand die arbeitsvertragliche Regelung, dass die Fahrzeiten zum Kunden und vom Kunden zurück vergütet werden. Diese Regelung ist - wie ausgeführt - rechtlich nicht geändert worden. Ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 19.01.2005 hat die Beklagte dem Kläger lediglich einen neuen - so wörtlich - „Arbeitsplatz ab dem 01.01.2005“ zugewiesen und dazu ausgeführt, dass er als Außendiensttechniker zukünftig überwiegend von zu Hause aus agieren werde. Dadurch hat sich nicht die arbeitsvertragliche Vergütungsregelung geändert, sondern es haben sich nur die tatsächlichen Umstände geändert, unter denen nunmehr die gleiche Arbeitsleistung wie zuvor zu erbringen ist. Gerade weil der Beklagten bewusst war, dass eine abändernde Regelung bezüglich der Fahrten zum ersten Kunden bzw. nach dem letzten Kunden zurück nicht erfolgt ist, die bestehende Regelung aber ändern wollte, hat sie mit dem Betriebsrat die Gesamtbetriebsvereinbarung getroffen. Sie hat damit versucht, einheitlich eine bestehende arbeitsvertragliche Regelung hinsichtlich der Vergütung von Wegezeiten zu verändern. In Bezug auf den Kläger war dies allerdings nicht möglich, weil der Kläger - wie ausgeführt - eine günstigere einzelvertragliche Regelung hat. Hätte die Beklagte diese einzelvertragliche Regelung abändern wollen, so hätte sie im Verhältnis zum Kläger eine Änderungskündigung aussprechen müssen, was allerdings unstreitig nicht erfolgt ist.

Die Parteien haben auch nicht etwa konkludent eine abändernde Vereinbarung bezüglich der Wegezeiten getroffen. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger die Gesamtbetriebsvereinbarung kannte oder nicht, denn entgegen der Auffassung der Beklagten beinhaltet eine Betriebsvereinbarung nicht gleichzeitig ein individualrechtliches Angebot gegenüber dem Arbeitnehmer, das dieser konkludent annehmen kann. Dies würde dem Günstigkeitsprinzip widersprechen. Nur wenn die Parteien ihre vertraglichen Absprachen „betriebsvereinbarungsoffen“, das heißt, in dem Sinne gestaltet haben, dass sie einer anderen - günstigeren oder ungünstigeren - Regelung einer Betriebsvereinbarung den Vorrang einräumen, wird die vertragliche Absprache durch die Betriebsvereinbarung abgelöst. Diese Voraussetzung ist vorliegend unstreitig nicht erfüllt.

Schließlich hat die Beklagte sich zur Begründung einer nicht bestehenden Vergütungspflicht stets nur auf die Gesamtbetriebsvereinbarung berufen, so dass schon ein rechtsgeschäftlicher Wille der Beklagten, dem Kläger ein individualrechtliches Angebot auf Abänderung einer bestehenden Regelung zu unterbreiten, nicht festgestellt werden kann.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers hat dieser zudem die als Pausen einzutragenden Fahrzeiten stets als „Zwangspausen“ vermerkt. Damit war für die Beklagte ersichtlich, dass er mit dieser Regelung nicht einverstanden war. Unerheblich ist, dass der Kläger seine Ansprüche nicht unverzüglich gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat. Konsequenz der fehlenden Geltendmachung ist lediglich der Verfall der Forderungen nach dem Tarifvertrag. Dass der Kläger seine Ansprüche verwirkt hat, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Für die Annahme einer Verwirkung fehlt es auch sowohl am Zeit- als auch am Umstandsmoment.

Die Beklagte hat danach die der Höhe nach unstreitigen Wegezeiten des Klägers nach wie vor zu vergüten.

Ein weiterer Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB steht dem Kläger nicht zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Wesel Bezug genommen, die die Berufungskammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu eigen macht.

Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ist für die Berufungskammer nicht ersichtlich, dass dem Kläger ein höherer Aufwendungsersatzanspruch als die von der Beklagten gezahlten 30,00 € pro Monat zusteht. Nach Auffassung der Berufungskammer überschreitet die Nutzung von - nach Behauptung des Klägers - 2 qm Wohnfläche im Interesse des Arbeitgebers den üblichen Rahmen nicht, den ein im Außendienst tätiger Mitarbeiter für seine Tätigkeit zu Hause zur Verfügung zu stellen hat. Erforderlich für die Annahme eines Vermögensopfers im Rahmen der Aufwandsentschädigung ist eine wesentliche Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit für eigene private Zwecke (zum Aufwendungsersatzanspruch für ein häusliches Arbeitszimmer vgl. BAG, Urteil vom 14.10.2003, 9 AZR 675/02, zitiert nach juris). Diese ist auch für die Berufungskammer unter den gegebenen Umständen nicht ersichtlich, jedenfalls nicht in einem Umfang, der eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 30,00 € überschreitet. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger sich jedenfalls mit der Einrichtung eines Home-Office einverstanden erklärt hat. Damit hat er sich gleichzeitig bereit erklärt, einen Teil seiner Wohnung als Arbeitsfläche zur Verfügung zu stellen. Die vom Kläger aufgeführten Arbeitsutensilien, die er nach seinen Angaben unterbringen muss, sind zum einen Gegenstände, die fast in jedem Haushalt zu finden sind, zum anderen benötigen sie für die Unterbringung wirklich nur einen „Kleinstraum“. Für dieses Vermögensopfer zahlt die Beklagte monatlich 30,00 €, was eine angemessene Aufwandsentschädigung darstellt, denn § 670 BGB begründet keinen Anspruch auf Gewinn, sondern auf Ausgleich des Vermögensopfers (vgl. BAG a.a.O.).

Weitergehende Kosten für das zur Verfügung stellen von Lagerfläche kann der Kläger nicht verlangen. Zunächst ist festzustellen, dass der in Ansatz gebrachte Quadratmeterpreis von 8,00 € wesentlich überhöht ist, vor allen Dingen, soweit es sich um Lagerfläche in der Garage handelt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nicht der ortsübliche Quadratmeterpreis zugrunde gelegt werden kann, weil darin üblicherweise auch ein Gewinn des Vermieters sowie pauschale Erhaltungsaufwendungen enthalten sind (vgl. BAG a.a.O.). Die Höhe des geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruchs kann jedoch dahinstehen, da dem Kläger auch dem Grunde nach kein Anspruch zusteht.

Zu der Behauptung des Klägers, er benötige 6 qm Lagerfläche in seiner Garage, hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, in dem dem Kläger nunmehr zur Verfügung gestellten Fahrzeug sei hinreichend Platz, um sowohl Waren als auch Werkzeug unterzubringen. Der Einwand des Klägers, bei Unterbringung aller Sachen im Wagen müsse er stets das Fahrzeug beim Kunden ausräumen, greift nicht durch, denn der Arbeitgeber kann aufgrund seines Weisungsrechts die Anweisung erteilen, dass alle Waren und Werkzeuge im Kundendienstfahrzeug gelagert werden müssen. Dieser Anweisung hat der Kläger Folge zu leisten. Er kann keine Kosten für eine Einlagerung geltend machen, die der Arbeitgeber gar nicht von ihm verlangt. Dies gilt auch hinsichtlich der haftungsrechtlichen Erwägungen des Klägers. Es ist allein und ausschließlich Sache des Arbeitebers, zu bestimmen, wie die in seinem Eigentum stehenden Sachen eingelagert werden. Letztlich hätte der Kläger ja aufgrund eines entsprechenden Angebots der Beklagten die Möglichkeit gehabt, den ursprünglichen Zustand, der auch dem Mitarbeiter C. gewährt worden ist, dadurch wieder herzustellen, dass die Beklagte ihm - dem Kläger - ein Büro mit Lagermöglichkeiten in unmittelbarer Nähe der früheren Niederlassung zur Verfügung gestellt hätte. Mit Annahme dieses Angebots hätte der Kläger sowohl die streitigen Wegezeiten als auch die Aufwandsentschädigung für Lagerkosten vermieden. Der Kläger war zur Annahme dieses Angebots nicht bereit. Er kann die Berücksichtigung von Lagerkosten, die nach dem Willen des Arbeitgebers nicht erforderlich sind und die dieser ihm durch eine anderweitige Regelung erspart hätte, nicht verlangen.

Danach war der Berufung des Klägers hinsichtlich der zuletzt geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Fahrzeiten stattzugeben, hinsichtlich des Aufwendungsersatzanspruchs war die Berufung zurückzuweisen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits waren gemäß § 92 Abs.1 ZPO verhältnismäßig zuteilen.

IV.

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Paßlick Russin Päslack