1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten darüber, ob sie ein "Einfühlungsverhältnis" oder ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind und über diverse Ansprüche des Klägers.

3

Die Bundesagentur für Arbeit schlug dem bei ihr als arbeitssuchend gemeldeten Kläger mit Schreiben vom 27.07.2006 einen Arbeitsplatz bei der Beklagten als Call-Center-Agent vor. Das Stellenangebot der Beklagten enthielt u.a. folgende Details: Sozialversicherungspflichtige Beschäftigung, Ausübung der Position in Voll-, Teilzeit oder geringfügig möglich, Gehalt: 8,50 bis 10,00 € pro Stunde plus Provision, unbefristet, Arbeitszeiten: Vollzeit.

4

Am 01.08.2006 nahm der Kläger bei der Beklagten an einer Bewerberrunde teil. Dabei wurde den Bewerbern und Bewerberinnen mitgeteilt, es solle zunächst eine Kennenlernphase von drei Tagen geben, die jederzeit abgebrochen werden könne.

5

Der Kläger war am 03.08. und 04.08.2006 jeweils von 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr und am 07.08.2006 von 10.15 Uhr bis 20.00 Uhr in den Büroräumen der Beklagten anwesend. In welchem Umfang der Kläger in die Tätigkeit eines Call-Center-Agenten eingewiesen und geschult wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Unstreitig hat der Kläger am 07.08.2006 die Tätigkeit eines Call-Center-Agenten, teilweise unter Aufsicht, ausgeübt.

6

Über die Rechtswirksamkeit einer von der Beklagten mit Schreiben vom 27.10.2006 vorsorglich erklärten Kündigung streiten die Parteien vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf in einem weiteren Rechtsstreit, der wegen Vorgreiflichkeit des vorliegenden Rechtsstreits ruht.

7

Der Kläger hat behauptet, er habe in der Bewerberrunde mit der Vertreterin der Beklagten vereinbart, dass er eine dreitägige Probezeit absolviere. Diese habe erklärt, es werde am Ende des dritten Tages entschieden, ob das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werde. In diesem Fall beginne der Arbeitsvertrag am ersten Tag. Er habe auch am 08.08. und 09.08.2006 jeweils von 10.15 Uhr bis 20.00 Uhr für die Beklagte gearbeitet. Am 09.08.2006 habe der Geschäftsführer der Beklagten das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt. An jedem der fünf Arbeitstage habe er, der Kläger, mindestens 120 Anwählversuche getätigt und ca. 60 Telefongespräche geführt.

8

Auf Antrag des Klägers hat das Arbeitsgericht Düsseldorf durch Teilversäumnisurteil vom 19.10.2006 festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 03.08.2006 ein sozialversicherungspflichtiges ungekündigtes und unbefristetes Arbeitsverhältnis außerhalb der Probezeit besteht, die Beklagte verurteilt, den Kläger als Call-Center-Agent weiterzubeschäftigen, ihm eine Gehaltsabrechnung für August 2006 zu erteilen und die Beklagte ferner verurteilt, an den Kläger das August-Gehalt in Höhe von 1472,20 € brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

9

Gegen das ihr am 26.10.2006 zugestellte Teilversäumnisurteil hat die Beklagte mit einem am 27.10.2006 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

10

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

11

1.das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 19.10.2006 aufrechtzuerhalten,

12

2.die Beklagte zu verurteilen, ihm die Anmeldebescheinigung zur Sozialversicherung ab dem 03.08.2006 auszuhändigen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 19.10.2006 aufzuheben und im Übrigen die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte hat behauptet, sie habe mit dem Kläger vereinbart, dass sie im Anschluss an die Kennenlernphase entscheide, ob und was für ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werde. Sollte es zu einem Vertragsschluss kommen, werde die Kennenlernphase vergütet, andernfalls nicht. Erst am dritten Tag habe der Kläger selbst telefoniert, vorher habe er nur bei anderen Mitarbeitern zugehört, ihm sei die Telefonanlage erklärt worden und er habe eine Produktschulung sowie eine Softwareschulung erhalten. Als der Kläger am 08.08.2006 gekommen sei, habe ihr Geschäftsführer ihm eine geringfügige Beschäftigung angeboten. Danach sei der Kläger nach Hause gegangen. Am 09.08.2006 sei er wiedergekommen und habe mitgeteilt, dass er mit einer geringfügigen Beschäftigung nicht einverstanden sei, er wünsche einen Festvertrag. Daraufhin sei der Kläger nach Hause geschickt worden.

16

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat durch Schlussurteil vom 01.03.2007 das Teilversäumnisurteil vom 19.10.2006 mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass 1. festgestellt wird, dass zwischen den Parteien seit dem 03.08.2006 ein sozialversicherungspflichtiges unbefristetes Arbeitsverhältnis außerhalb der Probezeit besteht und 2. die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger das August-Gehalt in Höhe von 1.472,20 € brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2006 zu zahlen, 3. die Beklagte verurteilt wird, an den Kläger die Gehaltsabrechnung für den Monat August 2006 auszustellen. Im Übrigen hat es das Teilversäumnisurteil aufgehoben und die Klage als zurzeit unzulässig abgewiesen. Außerdem hat das Arbeitsgericht Düsseldorf die Beklagte verurteilt, dem Kläger die Anmeldebescheinigung zur Sozialversicherung ab dem 03.08.2006 auszuhändigen.

17

Gegen das ihr am 09.03.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 05.04.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

18

Die Beklagte beantragt,

19

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.03.2007 - 14 Ca 5367/06 - teilweise abzuändern, das Teilversäumnisurteil vom 19.10.2006 auch in den Ziffern 1), 2) und 3) aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie nicht schon durch das Arbeitsgericht abgewiesen wurde.

20

Sie hat gegen den säumigen Kläger den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt.

21

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

23

I.

24

Das von der Beklagten beantragte Versäumnisurteil konnte überwiegend nicht erlassen werden. Nach § 539 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet, ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen, wenn der Berufungsbeklagte nicht erscheint und der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil beantragt. Nach dem Antrag zu erkennen ist aber nur, soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt. Soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

25

Der Sachvortrag der Beklagten rechtfertigt überwiegend nicht die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils. Insoweit war daher ein sogenanntes unechtes Versäumnisurteil zu erlassen und die Berufung durch Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen (vgl. BAG, Urteil vom 09.11.2005 - 5 AZR 144/05 - Juris).

26

II.

27

Die Berufung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO), jedoch überwiegend unbegründet.

28

Zu Recht hat das Arbeitsgericht entschieden, dass zwischen den Parteien seit dem 03.08.2006 (vorbehaltlich der Wirksamkeit der mit Schreiben vom 27.10.2006 erklärten Kündigung) ein Arbeitsverhältnis besteht, die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger für August 2006 eine Vergütung in Höhe von 1.472,20 € brutto nebst Verzugszinsen zu zahlen, und dass sie ferner verpflichtet ist, ihm eine Abrechnung der Vergütung für August 2006 sowie die Anmeldebescheinigung zur Sozialversicherung zu erteilen. In diesem Umfang hat das Arbeitsgericht zu Recht das Teilversäumnisurteil vom 19.10.2006 aufrechterhalten (§ 343 Satz 1 ZPO).

29

1.Soweit der Kläger die Feststellung beantragt hat, dass zwischen den Parteien seit dem 03.08.2006 ein Arbeitsverhältnis besteht, ist die Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Nach dieser Bestimmung kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

30

Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ab dem 03.08.2006. Da die Parteien in dem ruhenden Verfahren vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf darüber streiten, ob die von der Beklagten erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, handelt es sich nicht um eine rein vergangenheitsbezogene Statusklage, für die das Feststellungsinteresse nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einer besonderen Begründung bedarf (BAG, Urteil vom 15.12.1999, AP Nr. 59 zu § 256 ZPO 1977). Vielmehr würden bei einem Obsiegen des Klägers in beiden Rechtsstreitigkeiten die für ein Arbeitsverhältnis zwingenden gesetzlichen Vorschriften mit sofortiger Wirkung anzuwenden sein. Deshalb ist für das vorliegende Verfahren das Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung zu bejahen (BAG, Urteil vom 06.11.2002, AP Nr. 78 zu § 256 ZPO 1977).

31

Soweit der Kläger einen Zahlungsantrag und sonstige Leistungsanträge gestellt hat, ist die Klage ebenfalls zulässig.

32

2.Der Antrag auf Feststellung, dass zwischen den Parteien seit dem 03.08.2006 ein Arbeitsverhältnis besteht, ist auch begründet. Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass der Kläger zu ihr lediglich in einem "Einfühlungsverhältnis" stand.

33

Ein Einfühlungsverhältnis ist ein loses Rechtsverhältnis eigener Art. Es besteht darin keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Eine bestimmte Arbeitszeit muss nicht eingehalten werden. Im Gegensatz zum Arbeitsvertrag unterliegt derjenige, der in den Betrieb aufgenommen wird, um sich "einzufühlen", nicht dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Darin unterscheidet sich das Einfühlungsverhältnis vom Probearbeitsverhältnis (LAG Hamm, Urteil vom 24.05.1989, LAGE § 611 BGB Probearbeitsverhältnis Nr. 2; Sächsisches LAG, Urteil vom 05.03.2004 - 2 Sa 386/03 - Juris; Berzbach, FA 2002, S. 340; Preis/Kliemt/Ulrich, AR-Blattei SD Probearbeitsverhältnis Rdnr. 22).

34

Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen werden. Wenn Parteien ihr Vertragsverhältnis wie ein Arbeitsverhältnis durchführen, ist vielmehr die tatsächliche Handhabung entscheidend (BAG, Urteil vom 12.09.1996, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten). Danach kommt es nicht darauf an, welche Erklärungen die Beklagte am 01.08.2006 in der Bewerberrunde abgegeben und ob sich der Kläger damit einverstanden erklärt hat. Schon die tatsächliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ergibt, dass sie ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind. Denn der Kläger war in den Betrieb der Beklagten eingegliedert.

35

Ein Einfühlungsverhältnis liegt nicht schon dann vor, wenn vereinbart wird, dass eine "Kennenlernphase" jederzeit abgebrochen werden kann. Denn eine solche Vereinbarung kann auch innerhalb eines Arbeitsverhältnisses abgeschlossen werden, ohne dass dieses dadurch den Charakter als Arbeitsverhältnis verlieren würde. Entscheidend für die Einordnung ist, ob eine, dem Arbeitsverhältnis vergleichbare, persönliche Abhängigkeit des Dienstleistenden vorliegt, also in Bezug auf den Inhalt, die Durchführung, Zeit, Dauer und den Ort der Tätigkeit eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation vorliegt. Das ist für den vorliegenden Streitfall zu bejahen, auch wenn der gesamte Sachvortrag der Beklagten als richtig unterstellt wird.

36

Der Kläger war in mehrfacher Hinsicht an Weisungen der Beklagten gebunden. Die Einführung in die Aufgaben eines Call-Center-Agenten bei der Beklagten erfolgte in deren Betriebsstätte. Wenn er die Kennenlernphase nicht abbrechen wollte, musste der Kläger sich in zeitlicher Hinsicht nach den Dispositionen der Beklagten richten, d. h. zu der Zeit erscheinen, zu der die Beklagte die Einführungen und Schulungen angeboten hat und deren Mitarbeiter zur Erklärung der Arbeitsabläufe zur Verfügung standen. Entsprechend war die Dauer der Anwesenheit des Klägers von den Dispositionen der Beklagten abhängig. In inhaltlicher Hinsicht musste der Kläger spätestens am 07.08.2006 die Arbeitsleistung nach den Vorgaben und Vorstellungen der Beklagten durchführen. Hinsichtlich des Ausmaßes der Eingliederung in den Betrieb unterschied sich das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien somit nicht von einem Probearbeitsverhältnis.

37

Auch wenn der Kläger am 08.08. und 09.08.2006 nicht mehr für die Beklagte gearbeitet hat, ist somit ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen. Denn der Kläger war schon ab dem 03.08.2006 in den Arbeitsablauf bei der Beklagten eingegliedert. Das Arbeitsverhältnis hat mithin am 03.08.2006 begonnen.

38

3.Auch der Zahlungsantrag ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für den Zeitraum vom 03.08.2006 bis 31.08.2006 eine Vergütung in Höhe von 1.472,20 € brutto zu zahlen.

39

a)Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat über den 07.08.2006 hinaus fortbestanden. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, wenn ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, sei dieses jedenfalls bis zum 07.08.2006 befristet gewesen. Eine solche Befristung wäre auch nach § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam, weil sie nicht schriftlich vereinbart wurde.

40

Vereinbart war zwischen den Parteien, dass der Kläger in der Fünf-Tage-Woche pro Arbeitstag mindestens acht Stunden beschäftigt wird. Denn der Kläger hat am 03.08., 04.08. und 07.08.2006 die ihm übertragenen Aufgaben mindestens an acht Stunden erledigt. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Damit ist durch konkludentes Verhalten eine Arbeitszeit von 40 Stunden/Woche vereinbart worden (§§ 145, 151 BGB). Da das Arbeitsverhältnis nicht wirksam befristet war, gilt diese Arbeitszeit über den 07.08.2006 hinaus fort. Mit dem Angebot der Beklagten, für sie als geringfügig Beschäftigter zu arbeiten, hat sich der Kläger unstreitig nicht einverstanden erklärt. Zu einer Änderungsvereinbarung hinsichtlich der Arbeitszeit ist es somit nicht gekommen.

41

b)Ausgehend von ihrem eigenen Vorbringen schuldet die Beklagte dem Kläger 1.472,20 € brutto für drei Arbeitstage nach §§ 611 Abs.1, 612 Abs. 2 BGB und ab dem 08.08.2006 für 18 Arbeitstage aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 Satz 1 BGB). Annahmeverzug tritt nach § 293 BGB ein, wenn der Gläubiger die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Die Leistung muss tatsächlich und kann bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch wörtlich angeboten werden (§§ 294, 295 BGB). Auch wenn der Kläger, wie die Beklagte behauptet, am 08.08. und 09.08.2006 nicht bei ihr gearbeitet hat, hat sie ihm für diese Tage eine Vergütung zu zahlen. Denn sie trägt selbst vor, dass der Kläger am 08.08.2006 zur Arbeit bei ihr erschienen ist, er die Arbeit aber nicht aufnehmen konnte, weil sie ihm erklärt habe, sie wolle ihn nur geringfügig beschäftigen. Damit hat sie die ihr angebotene Leistung nicht angenommen. Am folgenden Tag hat der Kläger sein Angebot wiederholt und, wie die Beklagte vorträgt, sich mit einer geringfügigen Beschäftigung nicht einverstanden erklärt. Die Beklagte wiederum hat es abgelehnt, den Kläger weiterhin in der 40-Stunden-Woche einzusetzen. Damit kann der Kläger nach § 615 Satz 1 BGB für die infolge des Verzuges nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.

42

Die Beklagte hat pro Arbeitsstunde eine Vergütung von 8,50 € brutto zu zahlen. Denn die Vereinbarung, dass für die Tätigkeiten des Klägers während der Kennenlernphase kein Vergütungsanspruch besteht, wenn anschließend kein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, verstößt gegen die guten Sitten und ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt ein Anspruch des Klägers auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB, die im vorliegenden Streitfall 8,50 €/Stunde beträgt.

43

Eine Entgeltvereinbarung ist nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen. Dies beurteilt sich nicht allein nach der Entgelthöhe, sondern es kommt darauf an, ob das Rechtsgeschäft nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BAG, Urteil vom 26.04.2006, AP Nr. 63 zu § 138 BGB m. w. N.). Die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit des Klägers in der Kennenlernphase ist als Verstoß gegen die guten Sitten zu werten, weil deren Zweck die Erprobung des Klägers war und er auch nach dem Vorbringen der Beklagten bereits am dritten Tag als Call-Center-Agent eingesetzt wurde. Zwar bedurfte es der Einarbeitung. Dies mag es rechtfertigen, die Vergütung während der Zeit der Einarbeitung niedriger als für die Zeit danach anzusetzen. Die völlige Unentgeltlichkeit ist jedoch unvereinbar damit, dass der Kläger der Beklagten jeweils einen vollen Arbeitstag zum Zwecke der Erprobung zur Verfügung stand, soweit ersichtlich, während dieser Zeit keine Leistungen der Bundesagentur für Arbeit bezog, und, soweit ersichtlich, die ihm vermittelten Kenntnisse auch nicht für weitere Bewerbungen von Nutzen waren. Jedenfalls hat die Beklagte insoweit nichts dargelegt.

44

Die Gesamtbewertung der Unentgeltlichkeitsvereinbarung führt daher zu dem Ergebnis, dass der Ausschluss jeglicher Vergütung schon für den Zeitraum der Kennenlernphase in einem auffälligen Missverhältnis zu den vom Kläger erwarteten Leistungen steht und damit nichtig ist. An die Stelle der nichtigen Vergütungsvereinbarung tritt nach § 612 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf die übliche Vergütung. Maßgeblich ist die übliche Vergütung in dem vergleichbaren Wirtschaftskreis (BAG, Urteil vom 26.04.2006, AP Nr. 63 zu § 138 BGB). Das ist im vorliegenden Streitfall eine Mindestvergütung von 8,50 € brutto/Stunde. Denn die Beklagte hat in ihrer Mitteilung an die Bundesagentur für Arbeit als niedrigstes Entgelt eine Stundenvergütung von 8,50 € angegeben. Tatsachen, dass die für ihren Wirtschaftszweig übliche Vergütung eines Call-Center-Agenten niedriger ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

45

Der Anspruch des Klägers auf Verzinsung der Forderung ab dem 01.09.2006 beruht auf §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.

46

4.Eine Abrechnung seiner Vergütung für August 2006 kann der Kläger nach § 108 Abs. 1 GewO, eine Anmeldebescheinigung zur Sozialversicherung nach § 28 a Abs. 5 SGB IV verlangen.

47

5.Aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung folgt, dass diese dem Schlussurteil vorzubehalten war.

48

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

49

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

50

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

51

REVISION

52

eingelegt werden.

53

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

54

Die Revision muss

55

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

56

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

57

Bundesarbeitsgericht,

58

Hugo-Preuß-Platz 1,

59

99084 Erfurt,

60

Fax: (0361) 2636 - 2000

61

eingelegt werden.

62

Die Revision ist gleichzeitig oder

63

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

64

schriftlich zu begründen.

65

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

66

Heinlein