1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten über die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag und einen Wiedereinstellungsanspruch.

3

Der Kläger (geb. 16.05.1949) war seit dem 01.04.1963 bei der Beklagten beschäftigt. Er ist Industriemeister der Textilveredelung und arbeitete zuletzt bei der Beklagten als stellvertretender Abteilungsleiter in der Farbküche.

4

Am 01.08.2006 wurde über das Vermögen der Beklagten wegen Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet. Zu diesem Zeitpunkt waren im Betrieb der Beklagten 50 Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen tätig.

5

In der Farbküche arbeiteten ursprünglich einmal sechs Personen. Zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens waren dort noch ein Abteilungsleiter, der Kläger und ein normaler Arbeitnehmer beschäftigt.

6

In einem Schreiben, das die Beklagte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die örtliche Agentur für Arbeit richtete, heißt es u.a.:

7

Aus den oben geschilderten Fakten folgt, dass Ende September eine Sicherung des Geschäftsbetriebes in 2007 in keiner Weise gewährleistet sein kann. Aus Haftungsgründen sind die Insolvenzverwalter deshalb gezwungen, die bestehenden Arbeitsverträge zum 31.12.2006 zu kündigen.

8

Da die letzten Wochen jedoch sehr verheißungsvoll verlaufen sind, und uns alle Kunden die Treue gehalten haben, gibt es durchaus Anlass zur Hoffnung.

9

Ursprünglich war angedacht, allen Arbeitnehmern mit der in der Insolvenz gültigen Höchstkündigungsfrist von drei Monaten, d.h. spätestens zum 31.12.2006, betriebsbedingt wegen einer beabsichtigten Betriebsschließung zu kündigen. Diese Vorgehensweise ist allerdings aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung problematisch. Nach dieser Rechtsprechung muss ein Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Zugangs einer betriebsbedingten Kündigung endgültig und unbedingt entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Daran fehlt es aber, wie wir oben bereits dargestellt haben, denn wir sehen durchaus noch Chancen, den Betrieb zumindest überwiegend fortführen zu können.

10

Von diesem Hintergrund ist für uns der Abschluss von Aufhebungsverträgen mit allen Arbeitnehmern die einzig zuverlässige Perspektive. Sollten einzelne Arbeitnehmer nicht zustimmen, würden sie per 31.12.2006 gekündigt werden. Aufhebungsverträge würden einerseits das Risiko der Haftung der Gesellschafter, die in Eigenverwaltung die Insolvenz durchführen, beseitigen; andererseits würde den Arbeitnehmern, die den Aufhebungsvertrag unterzeichnen, nicht die Chance genommen, dass für sie persönlich es doch noch zu einer Weiterbeschäftigung über den 31.12.2006 hinaus kommt, wenn sich die geschäftlichen Aktivitäten weiter positiv entwickeln. Eine Fortführung ist wegen der Struktur des Betriebes nur möglich, wenn mindestens 37 Arbeitnehmer beschäftigt werden können.

11

Wir sehen allerdings keine Möglichkeit, mit Arbeitnehmern zum Abschluss von Aufhebungsverträgen zu kommen, wenn diesen Arbeitnehmern eine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld droht... .

12

Wichtig ist, dass durch den Abschluss solcher Aufhebungsverträge der Solidargemeinschaft der Beitragszahler zur Arbeitslosenversicherung kein Schaden entsteht. Können die Zweifel an der Verhängung der Sperrfrist gegenüber den Mitarbeitern nicht durch einen positiven Bescheid der Bundesagentur für Arbeit ausgeräumt werden, würden die Mitarbeiter mit Sicherheit derartige Aufhebungsverträge nicht unterzeichnen. Dies wiederum würde uns aber zwingen, allen Arbeitnehmern betriebsbedingt infolge einer festzulegenden Betriebsstillegung zum 31.12.2006 zu kündigen, wobei wir dann selbstverständlich keinerlei Aktivitäten mehr im Hinblick auf eine Geschäftsfortführung entfalten würden... .

13

Nachdem die Arbeitsverwaltung mitgeteilt hatte, es würden keine Sperrzeiten verhängt, fand am 21.09.2006 eine Betriebsversammlung statt, in der die Geschäftsleitung der Beklagten und die anwesende Vertreterin der IG Metall den Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen rieten, Aufhebungsverträge zu unterzeichnen.

14

Am 22.09.2006 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich ab. Darin heißt es u.a., dass der Betriebsrat mit Bedauern zur Kenntnis nimmt, dass aufgrund eines Entschlusses der Geschäftsleitung der Betrieb der Beklagten zum 31.12.2006 stillgelegt wird. Auf die weiteren Einzelheiten des Interessenausgleichs wird Bezug genommen (Bl. 8 u. 9 d. A.).

15

Am 25.09.2006 schloss die Beklagte mit dem Kläger einen von der Beklagten vorformulierten Aufhebungsvertrag mit folgendem Wortlaut:

16

Gemäß dem Interessenausgleich vom 22.09.2006 hat die Geschäftsleitung die interne Entscheidung getroffen, den Betrieb zum 31.12.2006 zu schließen. Im Interessenausgleich ist mit Bestimmtheit eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2006 vorgesehen. Diese Kündigung wäre arbeitsrechtlich zulässig und sozial gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Nachteilen für sein berufliches Fortkommen wird mit dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin folgender Aufhebungsvertrag geschlossen:

17

1.

18

Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin sind sich darüber einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers aus betriebsbedingten Gründen mit dem 31.12.2006 im gegenseitigen Einvernehmen sein Ende finden wird.

19

2.

20

Der Arbeitgeber erteilt dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin bei seinem Ausscheiden ein qualifiziertes Zeugnis sowie eine Arbeitsbescheinigung.

21

3.

22

Sollte es wider Erwarten zu einer Fortführung des Betriebes oder von Teilen des Betriebes kommen, steht dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin kein Wiedereinstellungsanspruch zu.

23

Mit Ausnahme von zwei Arbeitnehmern unterzeichneten alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen entsprechende Aufhebungsverträge.

24

Die Beklagte führt nach dem 31.12.2006 den Betrieb mit 39 Arbeitnehmern fort. Die Position des stellvertretenden Abteilungsleiters in der Farbküche gibt es im Betrieb nicht mehr. Eine Wiedereinstellung des Klägers lehnte die Beklagte ab.

25

Der Kläger hat vorgetragen, er sei nur zum Aufhebungsvertrag bereit gewesen, weil er für sich als sicher in Anspruch genommen habe, dass er zu den Mitarbeitern gehöre, die über den 01.01.2007 hinaus weiterbeschäftigt würden. Er hat die Auffassung vertreten, die Vereinbarungen hielten einer Inhaltskontrolle nicht stand. Er hat beantragt,

26

1.

27

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund des Aufhebungsvertrages vom 25.09.2006 zum 31.12.2006 beendet wird,

28

2.

29

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände zum 31.12.2006 aufgelöst wird, sondern unverändert über den 01.01.2007 hinaus fortgesetzt wird.

30

Zum Antrag zu 2. hat der Kläger erklärt, damit beanspruche er die Wiedereinstellung.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage abzuweisen.

33

Sie hat die Auffassung vertreten, die Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrages sei nicht weggefallen, weil es dessen Geschäftsgrundlage wie auf der Betriebsversammlung ausführlich erläutert gewesen sei, die Chance zu erhalten, zumindest einen Teil des Betriebes fortzuführen. Weil auf der Betriebsversammlung darauf hingewiesen worden sei, dass selbst bei einer teilweisen Fortführung des Betriebes nicht alle Mitarbeiter damit rechnen könnten, weiterbeschäftigt zu werden, sei der Ausschluss des Wiedereinstellungsanspruchs in Ziffer 3. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung nicht als Überraschungsklausel im Sinne von § 305 c BGB zu werten.

34

Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat die Klage durch Urteil vom 15.02.2007, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, abgewiesen.

35

Gegen das ihm am 28.02.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 19.03.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 25.04.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

36

Der Kläger behauptet erstmals mit Schriftsatz vom 22.06.2007, auf der Betriebsversammlung sei nicht darüber gesprochen worden, dass die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen auch dann keinen Wiedereinstellungsanspruch hätten, wenn es wider Erwarten zu einer Fortführung des Betriebes kommen sollte. Die Vertreterin der IG Metall habe geraten, einen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, weil die Betriebsschließung zum 31.12.2006 feststehe und ohne Abschluss eines Aufhebungsvertrages auch keine Chance in einem späteren Kündigungsschutzprozess bestehe.

37

Der Kläger beantragt,

38

das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 15.02.2007

39

3 Ca 3841/06 abzuändern und

40

1.

41

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund des Aufhebungsvertrages vom 25.09.2006 zum 31.12.2006 beendet worden ist;

42

2.

43

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zum 01.01.2007 als Industriemeister der Textilveredelung wiedereinzustellen, hilfsweise, ihn weiterzubeschäftigen.

44

Die Beklagte beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

47

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

48

I.

49

Die Berufung ist teilweise zulässig und teilweise unzulässig.

50

1. Die Berufung ist nicht ausreichend begründet, soweit das Arbeitsgericht

51

entschieden hat, der Aufhebungsvertrag vom 25.09.2006 sei nicht nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB anzupassen. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden. Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO müssen die Umstände bezeichnet werden, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Diese Vorschriften sind nach § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren anzuwenden. Die Berufungsbegründung muss auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein und im einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art sowie aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Dazu ist zwar keine schlüssige, rechtlich zutreffende oder vertretbare Begründung erforderlich. Die Berufungsbegründung muss sich aber mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es dieses bekämpfen will (BAG, Urteil vom 17.01.2007 7 AZR 20/06 NZA 2007, S. 566 ff. m.w.N.).

52

Betrifft das Urteil mehrere Streitgegenstände, muss für jeden Streitgegenstand eine solche Begründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig. Ein und dieselbe Rechtsfolge kann aus ein und demselben Lebenssachverhalt und zugleich aus mehreren Normen des materiellen Rechts hergeleitet werden. Dann liegt Anspruchskonkurrenz und keine Verschiedenheit der Streitgegenstände vor. Entscheidend ist, ob von ein und demselben Lebenssachverhalt oder von verschiedenen Lebenssachverhalten und damit von verschiedenen Streitgegenständen auszugehen ist (BAG, Urteil vom 23.11.2006 6 AZR 317/06 NZA 2007, S. 630 ff. m.w.N.).

53

Nach diesen Grundsätzen hat sich der Kläger nicht mit einer zulässigen Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts gewandt, der Aufhebungsvertrag sei nicht nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzupassen. Das Arbeitsgericht hat hierzu unter Wiedergabe der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt, Geschäftsgrundlage des Vertrages vom 25.09.2006 sei nicht der endgültige Entschluss der Beklagten, ihren Betrieb zum 31.12.2006 zu schließen. Durch Ziffer 4 des Vertrages werde deutlich, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auch eine Fortführung des Betriebes oder von Teilen des Betriebes für möglich gehalten hätten. Dass sie gleichwohl ihr Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgehoben hätten, zeige, dass dem Aufhebungsvertrag nicht gemeinsame Vorstellungen zugrundelägen, der Betrieb werde auf jeden Fall gänzlich geschlossen. Mit diesem Teil der erstinstanzlichen Entscheidungsgründe befasst sich die Berufungsbegründung nicht.

54

Im Berufungsverfahren hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 22.06.2007 zur Problematik der Geschäftsgrundlage Stellung genommen. Dieser Schriftsatz ist nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist des § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und vermag die Zulässigkeit der Berufung insoweit nicht wieder herzustellen (BGH, Urteil vom 05.12.2006, NJW-RR 2007, S. 414 ff.).

55

Soweit der Kläger mit dem Antrag zu 1. die Feststellung begehrt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nicht aufgrund des Aufhebungsvertrages beendet worden, führt die fehlende Auseinandersetzung in der Berufungsbegründung mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Wegfall der Geschäftsgrundlage aber lediglich zu einer teilweisen Unzulässigkeit der Berufung. Denn der Kläger hat in der Berufungsbegründung seine bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhobene Rüge, die Aufhebungsvereinbarung halte einer Inhaltskontrolle des AGB-Rechts nicht stand, wiederholt. Die damit aufgeworfenen Rechtsfragen werden im Urteil des Arbeitsgerichts nicht geprüft. Der Kläger konnte sich daher insoweit nicht mit Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzen.

56

Andererseits führt dieser Umstand nicht dazu, dass die Berufung insgesamt zulässig ist. Denn die Überprüfung des Aufhebungsvertrages nach den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB betrifft einen anderen Streitgegenstand als die Anpassung eines Vertrages wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 u. 2 BGB oder die Lösungsmöglichkeiten nach § 313 Abs. 3 BGB. Geschäftsgrundlage sind die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind (§ 313 Abs. 1 BGB). Die Geschäftsgrundlage gehört nicht zum Vertragsinhalt (BAG, Urteil vom 06.11.2002, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Lohnanspruch m.w.N.). Demgemäß führt ein Wegfall oder ein Fehlen der Geschäftsgrundlage zur Vertragsanpassung oder ermöglicht den Rücktritt vom Vertrag oder dessen Kündigung. Demgegenüber geht es bei der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB darum, ob sie Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind. Sowohl der zugrundeliegende Lebenssachverhalt als auch die in Betracht kommenden Rechtsfolgen sind somit unterschiedlich mit der Folge, dass von zwei verschiedenen Streitgegenständen auszugehen ist.

57

2. Im Übrigen ist die Berufung zulässig (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c ArbGG). Die Form- und Fristvorschriften nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO sind eingehalten.

58

II.

59

Die Berufung ist unbegründet.

60

1. Die Klage ist in vollem Umfang zulässig.

61

a) Mit dem Feststellungsantrag zu 1. wendet sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Aufhebungsvertrages vom 25.09.2006. An der entsprechenden Feststellung hat er ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

62

b) Der Antrag auf Wiedereinstellung ist ebenfalls zulässig. Er bedarf allerdings der Auslegung. Der Kläger begehrt damit die Annahme eines von ihm mit seinem Antrag abgegebenen Vertragsangebots auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages durch die Beklagte zum 01.01.2007 mit der Vereinbarung einer Beschäftigung als Industriemeister der Textilveredelung und damit die Abgabe einer Willenserklärung. Dem Klageantrag steht nicht entgegen, dass die Beklagte damit zu einem rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages verurteilt werden soll. Nach § 311 a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 steht es der Wirksamkeit nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Damit ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrages anders als nach der früheren Rechtslage nicht mehr nichtig und auch eine dahingehende Verurteilung möglich (BAG, Urteil vom 09.11.2006 2 AZR 509/05 EzA § 311 a BGB 2002 Nr. 1 m.w.N.).

63

Der Kläger konnte zulässigerweise auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist seinen Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch andere Beendigungstatbestände zum 31.12.2006 aufgelöst worden ist, sondern unverändert aufgrund eines Wiedereinstellungsanspruchs des Klägers über den 01.01.2007 hinaus fortgesetzt wird, in den Antrag, die Beklagte zu verurteilen, ihn wieder einzustellen, ändern. Nach § 533 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet (§ 64 Abs. 6 ArbGG), ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn erstens der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und zweitens die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat. Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH, Urteil vom 19.03.2004, NJW 2004, S. 2152).

64

Nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es als eine Änderung der Klage u.a. nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird. Geht der Kläger von der positiven Feststellungsklage zu einer deckungsgleichen Leistungsklage über, ohne die Feststellungsklage weiterzuverfolgen, handelt es sich um eine ohne weiteres zulässige Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 16.05.2001, NJW-RR 2002, S. 283 f. m.w.N.).

65

c) Auch der Hilfsantrag, den Kläger als Industriemeister der Textilveredelung weiterzubeschäftigen, ist zulässig. Zwar liegt insoweit eine Klageänderung nach § 533 i.V.m. § 263 ZPO vor. Denn der Kläger hat in erster Instanz lediglich geltend gemacht, dass der Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe oder aber jedenfalls die Beklagte ihn wieder einstellen müsse, seine tatsächliche Weiterbeschäftigung aber nicht verlangt. Damit handelt es sich bei dem Hilfsantrag um einen neuen Antrag, auf den § 264 ZPO keine Anwendung findet. Nach § 533 Nr. 1 ZPO ist die Zulassung der Klageänderung sachdienlich, weil dadurch ein weiterer Streit über die tatsächliche Beschäftigung des Klägers vermieden wird, falls der Aufhebungsvertrag nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. Das Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers wird auch lediglich gemäß § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat. Neue Tatsachen sind insoweit nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte keine Einwendungen gegen den Weiterbeschäftigungsanspruch als solchen erhoben hat (vgl. BAG, Urteil vom 25.01.2005, NZA 2005, S. 1365, 1368).

66

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

67

a) Zu Recht streiten die Parteien nicht über die Passivlegitimation der Beklagten. Der bestellte Sachverwalter ist nicht in die Arbeitgeberstellung nach § 80 InsO eingerückt. Hat das Insolvenzgericht in dem Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Eigenverwaltung angeordnet, ist der Schuldner vielmehr nach § 270 Abs. 1 InsO berechtigt, unter der Aufsicht eines Sachverwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Daraus folgt, dass der Insolvenzschuldner auch während des Insolvenzverfahrens Partei des Rechtsstreits ist (BGH, Beschluss vom 07.12.2006 VZB 93/06 NJW-RR 2007, S. 629 f.).

68

b) Der Aufhebungsvertrag vom 25.09.2006 hat das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2006 aufgelöst. Eine Nichtigkeit nach § 142 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, da der Kläger seine Willenserklärung nicht nach § 119 oder § 123 BGB angefochten hat. Auch §§ 305 ff. BGB führen nicht dazu, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch den Aufhebungsvertrag aufgelöst wurde.

69

Bei der Klausel nach Ziffer 1 des Aufhebungsvertrages, die die Vereinbarung enthält, dass das Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers aus betriebsbedingten Gründen mit dem 31.12.2006 im gegenseitigen Einvernehmen sein Ende finden wird, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Denn die Beklagte hat die Vereinbarung für alle in ihrem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vorformuliert. In 48 Fällen ist es zu einem entsprechenden Vertragsschluss gekommen.

70

Die Voraussetzungen des § 305 c Abs. 1 BGB sind nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Solche Klauseln liegen dann vor, wenn ihnen ein Überrumpelungseffekt innewohnt, weil sie eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Zwischen den durch die Umstände des Vertragsschlusses begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrages ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG, Urteil vom 23.02.2005, AP Nr. 42 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie m.w.N., BAG, Urteil vom 15.02.2007 6 AZR 286/06 NZA 2007, S. 614 ff.).

71

Schon weil die Überschrift des Vertrages vom 25.09.2006 deutlich auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrages hinweist, aber auch weil in der Betriebsversammlung vom 21.09.2006, an der der Kläger teilgenommen hat, der Wunsch der Beklagten, mit den Beschäftigten Auflösungsverträge abzuschließen, an diese herangetragen worden ist, musste der Kläger wissen, worauf er sich einlässt. Die Klausel steht auch nicht etwa an versteckter Stelle. Sie regelt eindeutig, dass das Arbeitsverhältnis am 31.12.2006 sein Ende finden wird. Deshalb bedurfte es auch keines besonderen Hinweises oder einer drucktechnischen Hervorhebung.

72

Die Klausel hält auch der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Sie verstößt nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Bestimmung, dass das Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers aus betriebsbedingten Gründen mit dem 31.12.2006 im gegenseitigen Einvernehmen sein Ende finden wird, ist hinreichend klar und verständlich. Ein durchschnittlicher Arbeitnehmer kann erkennen, dass er sich aufgrund dieser Klausel mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum angegebenen Termin einverstanden erklärt. Im Übrigen sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 10.01.2007 5 AZR 84/06 NZA 2007, S. 384 ff. m.w.N.). Aufgrund der Erörterung der Vorstellungen der Beklagten in der Betriebsversammlung war der Inhalt der Vereinbarung für den Kläger ausreichend transparent.

73

Der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unterliegt die Klausel nicht. Nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB sind nur solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen kontrollfähig, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle. Ist die Beendigungsvereinbarung ein selbständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. der Verzicht auf zukünftige Ansprüche ist, kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Beendigung als solche keiner vertraglichen Inhaltskontrolle und einer entsprechenden Angemessenheitsprüfung unterzogen werden, da die essentialia negotii des Vertrages betroffen sind (BAG, Urteil vom 22.04.2004, AP Nr. 27 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag).

74

c) Da die Berufung unzulässig ist, soweit der Kläger geltend macht, die Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrages sei nachträglich weggefallen, ist nicht zu überprüfen, ob der Aufhebungsvertrag seine beendigende Wirkung im Hinblick auf eine Störung der Geschäftsgrundlage verloren hat. Selbst wenn die Berufung aber in vollem Umfang zulässig wäre, hätte sie keinen Erfolg, soweit sich der Kläger auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage für die Aufhebungsvereinbarung beruft. Nach § 313 Abs. 1 BGB liegt eine Störung der Geschäftsgrundlage vor, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss in schwerwiegender Weise geändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Rechtsfolge ist eine Anpassung des Vertrages, soweit einem Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Falls eine Anpassung nicht möglich ist, kommt auch eine Auflösung des Vertrages in Betracht (BAG, Urteil vom 23.11.2006 8 AZR 349/06 BB 2007, S. 1054 ff.).

75

Der Kläger hat zuletzt die Auffassung vertreten, weil in Ziffer 3 des Aufhebungsvertrages vereinbart sei, wenn es wider Erwarten zu einer Fortführung des Betriebes oder von Teilen des Betriebes komme, stehe dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin kein Wiedereinstellungsanspruch zu, ergebe sich, dass die Stillegung des Betriebes zum Jahresende 2006 Geschäftsgrundlage der Vereinbarung gewesen sei. Darin kann ihm jedoch nicht gefolgt werden. Geschäftsgrundlage sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs die bei Abschluss eines Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem Vorhandensein, Fortbestehen oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (BAG, Urteil vom 15.09.2004 4 AZR 9/04 AP Nr. 29 zu § 157 BGB m.w.N.). Schon der Text des Aufhebungsvertrages zeigt, dass die Parteien die tatsächliche Einstellung der Betriebstätigkeit nicht zu dessen Geschäftsgrundlage gemacht haben.

76

Im Einleitungssatz zu Ziffern 1 3 des Aufhebungsvertrages heißt es zwar, die Beklagte habe entschieden, den Betrieb zum 31.12.2006 zu schließen. Da aber in Ziffer 3 vereinbart ist, dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin stehe kein Wiedereinstellungsanspruch zu, wenn es wider Erwarten zu einer Fortführung des Betriebes oder von Teilen des Betriebes kommen sollte, kann aus dem Einleitungssatz zu Ziffern 1 3 nicht gefolgert werden, dass die Beklagte die Vorstellung hatte, eine Fortführung des Betriebes komme nicht in Frage. Vielmehr ergibt sich daraus, dass sie es nicht ausschließen wollte, die Stillegungsentscheidung tatsächlich nicht durchzuführen. Damit bestand keine gemeinsame Vorstellung der Parteien, es werde unabhängig von der Entwicklung der Geschäftslage zur Einstellung der Betriebstätigkeit kommen. Sollte der Kläger eine solche Vorstellung gehabt haben, hat die Beklagte jedenfalls durch die Formulierung des Vertragstextes klargestellt, dass sie nicht Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrages sein soll.

77

d) Zur Wiedereinstellung des Klägers ist die Beklagte nicht verpflichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt. Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt in Betracht, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zugrundeliegende Vorstellung des Arbeitgebers über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nachträglich als unzutreffend herausstellt. Die zur betriebsbedingten Kündigung entwickelte Rechtsprechung unterwirft den arbeitsrechtlichen Bestandsschutz insofern einer zeitlichen Einschränkung, als sie bei der Prüfung des Kündigungsgrundes auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs abstellt, eine hinreichend begründete Prognose zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit genügen und die spätere tatsächliche Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt lässt. Diese Vorverlagerung des Prüfungszeitpunkts vom Ende des Arbeitsverhältnisses auf den häufig viele Monate früher liegenden und nicht nur von der Dauer der Kündigungsfrist, sondern auch vom Willensentschluss des Arbeitgebers abhängigen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung verlangt nach einem Korrektiv in den Fällen, in denen sich die maßgeblichen Umstände entgegen der ursprünglichen Prognose nachträglich ändern. Ein geeignetes Korrektiv bildet die vertragliche Nebenpflicht zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrages (BAG, Urteil vom 09.11.2006 2 AZR 509/05 EzA § 311 a BGB 2000 Nr. 1 m.w.N.).

78

Auch bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages kann der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Wiedereinstellungsanspruch haben. Erforderlich ist auch bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages, dass die Parteien vorausgesetzt haben oder redlicherweise hätten voraussetzen müssen, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei mit dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit verbunden. Dann ist das Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, das Arbeitsverhältnis werde fortgesetzt, wenn sich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses oder ausnahmsweise auch danach eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt, nach Maßgabe der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze schützenswert (BAG, Urteil vom 22.04.2004 2 AZR 281/03 AP Nr. 27 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag m.w.N.).

79

Dem Wiedereinstellungsanspruch des Klägers steht schon entgegen, dass die Parteien den Aufhebungsvertrag nicht in der Erwartung abgeschlossen haben, der Betrieb der Beklagten werde unabhängig von der geschäftlichen Entwicklung bis zum Jahresende in jedem Fall geschlossen. Denn sie haben vereinbart, dass dem Kläger kein Wiedereinstellungsanspruch zusteht, wenn der Betrieb oder Teile des Betriebes wider Erwarten fortgeführt werden, und damit im Aufhebungsvertrag selbst zum Ausdruck gebracht, eine Weiterführung sei möglich, wenngleich nicht zu erwarten.

80

Darüber hinaus scheitert der Wiedereinstellungsanspruch auch daran, dass die Beklagte die Stelle des Klägers nicht wieder besetzt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Wiedereinstellungsanspruch aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht des Arbeitgebers und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzuerkennen, wenn entweder wider Erwarten der bisherige Arbeitsplatz des Arbeitnehmers doch erhalten bleibt oder sich eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auf einen unvorhergesehen freiwerdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz ergibt, auf den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrages einseitig umsetzen könnte (BAG, Urteil vom 28.06.2000 7 AZR 904/98 AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Die Beklagte führt zwar ihren Betrieb fort, jedoch besteht, wie der Kläger nicht in Abrede gestellt hat, der bisherige Arbeitsplatz des Klägers nicht mehr. Es ist auch nicht ersichtlich und vom Kläger nicht behauptet, es sei im Betrieb ein anderer freier Arbeitsplatz für ihn vorhanden.

81

Auch wenn davon ausgegangen wird, dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung, welchen Arbeitnehmern sie die Wiedereinstellung anbietet, soziale Auswahlgesichtspunkte zu beachten hatte, kann der Kläger seine Wiedereinstellung nicht verlangen. Für den Fall, dass sich der Arbeitgeber nach Kündigung der Arbeitsverhältnisse im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Schließung des Betriebs oder einer Betriebsabteilung noch während der Kündigungsfrist entschließt, den Betrieb oder die Betriebsabteilung mit einer geringeren Anzahl von Arbeitnehmern fortzuführen, hat der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entweder eine soziale Auswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG oder zumindest unter den betroffenen Arbeitnehmern eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte vorzunehmen (BAG, Urteil vom 04.12.1997 2 AZR 140/97 AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung). Gelten diese Grundsätze entsprechend für im Zusammenhang mit einer geplanten Stillegung des Betriebs oder einer Betriebsabteilung abgeschlossene Aufhebungsverträge, kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass der Beklagten bei der sozialen Auswahl der wiedereinzustellenden Arbeitnehmer Fehler unterlaufen sind.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Damit bestimmt die Reichweite des Direktionsrechts maßgeblich die Reichweite des Kündigungsschutzes mit (BAG, Urteil vom 02.03.2006 2 AZR 23/05 AP Nr. 81 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl m.w.N.). Danach lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte dem Kläger die Aufgabe eines anderen Arbeitnehmers ohne Ausspruch einer Änderungskündigung übertragen könnte. Der Kläger, der hinsichtlich der Voraussetzungen des Wiedereinstellungsanspruchs die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat hierzu nichts vorgetragen und sich zudem zum Vorbringen der Beklagten, er gehöre einer anderen Hierarchieebene an als die beiden weiteren, in der Farbküche beschäftigten Arbeitnehmer, nicht geäußert.

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e) Nach alledem kann dahingestellt bleiben, ob die Klausel in Ziffer 3 des Aufhebungsvertrages, nach der dem Kläger bei Fortführung des Betriebes oder von Teilen des Betriebes kein Wiedereinstellungsanspruch zusteht, gemäß § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden oder gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Denn auch wenn Ziffer 3 des Aufhebungsvertrages der AGB-Kontrolle nicht standhält, besteht damit noch kein Wiedereinstellungsanspruch.

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Für den Fall, dass die Klausel in Ziffer 3 des Aufhebungsvertrages nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist, führt dies auch nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2006 sein Ende findet (Ziffer 1). Nach § 306 Abs. 1 BGB bleibt in einem solchen Fall der Vertrag im Übrigen wirksam. Etwas anderes gilt nach § 306 Abs. 3 BGB, wenn das Festhalten am Vertrag eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde. Davon kann im vorliegenden Streitfall nicht ausgegangen werden, denn der Kläger hat ohnehin keinen Wiedereinstellungsanspruch.

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Ziffern 1 und 3 des Aufhebungsvertrages stehen auch nicht in untrennbarem Zusammenhang. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesgerichtshofs sind inhaltlich trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche AGB-Bestimmungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung (BGH, Urteil vom 25.06.2003, NJW 2003, S. 2899). Gegenstand der Inhaltskontrolle sind die einzelnen, nur formal verbundenen AGB-Bestimmungen, wenn sie sprachlich und inhaltlich teilbar sind (BAG, Urteil vom 15.03.2005 9 AZR 502/03 AP Nr. 7 zu § 781 BGB). Diese Voraussetzungen treffen auf Ziffern 1 und 3 des Aufhebungsvertrages zu. Zwar setzt die Einigung, ein Wiedereinstellungsanspruch bestehe nicht, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Aufhebungsvertrages voraus. Umgekehrt ist aber die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht von einer Einigung über das Fehlen eines Wiedereinstellungsanspruchs abhängig. Deshalb wird die Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht sinnlos, wenn die den Wiedereinstellungsanspruch betreffende Vereinbarung entfällt. Dies zeigt, dass es sich um zwei, aus sich selbst heraus verständliche AGB-Klauseln handelt.

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f) Schließlich ist der Hilfsantrag des Klägers unbegründet. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien am 31.12.2006 geendet hat und die Beklagte nicht verpflichtet ist, den Kläger wiedereinzustellen, ist sie auch nicht verpflichtet, ihn weiterzubeschäftigen.

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3. Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1 ZPO).

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Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

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Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

99

99084 Erfurt,

100

Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

102

Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

106

( Heinlein ) ( Friedrich ) ( Rabiega )