1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren nur noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die Miete für eine von ihm in China angemietete Wohnung für die Monate Juli 2005 bis März 2006 zu erstatten.

3

Der Kläger (geboren 22.07.1967) wurde gemäß Anstellungsvertrag vom 02.05.2002 von der Beklagten zum 06.05.2002 als Büroleiter/Kanton, China eingestellt. Sein Lebenspartner wurde gemäß Anstellungsvertrag vom 02.05.2002 von der Beklagten zum 06.05.2002 als Produktionsleiter/Kanton, China eingestellt.

4

Der Kläger und sein Lebenspartner bewohnten eine gemeinsame Wohnung in China. Mieter dieser Wohnung war der Kläger. Die monatliche Miete betrug 22.250,00 RMB (= 2.301,91 €).

5

Der Kläger übersandte der Beklagten monatlich eine Excel-Tabelle mit einer Aufstellung des monatlichen Budgets. Darin waren auch die Kosten für die Miete für die vom Kläger und seinem Lebenspartner genutzte Wohnung sowie die Kosten für Mieten anderer Mitarbeiter enthalten. Die Beklagte erstattete diese Aufwendungen monatlich.

6

Mit Schreiben vom 26.07.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Lebensgefährten des Klägers fristlos. Durch Urteil vom 12.01.2007 hat das LAG Düsseldorf entschieden, dass diese Kündigung wirksam ist (AZ: 9 Sa 1637/05). Die vom LAG Düsseldorf zugelassene Revision hat der Lebensgefährte des Klägers eingelegt.

7

Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat die Beklagte mit Schreiben vom 12.08.2005 fristlos und vorsorglich fristgerecht gekündigt. Durch Urteil vom 11.08.2006 hat das LAG Düsseldorf entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung nicht beendet worden ist. Soweit sich die Klage gegen die vorsorgliche fristgerechte Kündigung gerichtet hat, hat das LAG Düsseldorf die Klage abgewiesen (AZ: 9 (10) Sa 1638/05).

8

Im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits ist zwischen den Parteien unstreitig geworden, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der vorsorglichen fristgerechten Kündigung vom 12.08.2005 am 31.03.2006 geendet hat. Vor dem Arbeitsgericht stritten sie auch darüber, ob das Arbeitsverhältnis durch vorsorgliche fristlose Kündigungen der Beklagten vom 14.10.2005 und 04.11.2005 beendet worden ist.

9

Die Beklagte verweigert die Erstattung der Kosten für die Miete unter Berufung auf § 13 Ziff. 1 des Anstellungsvertrages der Parteien vom 02.05.2002. Darin heißt es:

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Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages sind, auch wenn sie bereits mündlich getroffen wurden, nur wirksam, wenn sie schriftlich festgelegt und von beiden Parteien unterzeichnet worden sind. Dies gilt auch für den Verzicht auf das Schriftformerfordernis.

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Der Kläger hat geltend gemacht, nach § 305 b BGB habe die Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die Kosten für die Miete erstattet werden, Vorrang vor der Schriftformklausel in § 13 Ziff. 1 des Arbeitsvertrages.

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Er hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom 14.10.2005 und 04.11.2005 nicht fristlos beendet worden ist, sondern erst mit dem 31.03.2006 sein Ende gefunden hat;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 41.692,86 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 6.948,48 € seit dem 01.11.2005, 01.12.2005, 01.01.2006, 01.02.2006, 01.03.2006 und 01.04.2006 abzüglich am 01.06.2006 von der Beklagten gezahlter 12.452,84 € netto zu zahlen;

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3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 20.717,19 € netto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.301,91 € seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005, 01.01., 01.02., 01.03. und 01.04.2006.

16

Die Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat durch Urteil vom 24.11.2006, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungen der Beklagten vom 14.10.2005 und 04.11.2005 nicht fristlos beendet worden ist, sondern erst mit dem 31.03.2006 sein Ende gefunden hat und die Beklagte zur Zahlung von 41.692,86 € brutto abzüglich gezahlter 12.452,84 € netto verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

19

Die Beklagte hat Berufung gegen das Urteil eingelegt, diese aber wieder zurückgenommen.

20

Mit einem am 17.01.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Kläger gegen das ihm am 28.12.2006 zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 28.02.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen.

21

Der Kläger macht ergänzend geltend, die Schriftformklausel sei auch nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

22

Er beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 24.11.2006 7 Ca 3670/05 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 20.717,19 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.301,91 € seit dem 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2005, 01.01., 01.02., 01.03. und 01.04.2006 zu zahlen.

24

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

26

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

28

Die Berufung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und begründet.

29

Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die diesem für die Monate Juli 2005 bis März 2006 für die Miete der Wohnung in China entstandenen Aufwendungen in Höhe von 20.717,19 € zu ersetzen. Die in § 13 Ziff. 1 des Anstellungsvertrages der Parteien vom 02.05.2002 vereinbarte Schriftformklausel steht dem Zahlungsanspruch nicht entgegen, da sie unwirksam ist.

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1. Der Kläger hat aufgrund einer betrieblichen Übung Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Miete. Gegenstand einer betrieblichen Übung kann jede Leistung oder Vergünstigung sein, die arbeitsvertraglich in einer allgemeinen Form geregelt werden kann.

31

Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von dem Arbeitnehmer in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (st. Rechtsprechung des BAG, z. B. Urteil vom 16.01.2002, AP Nr. 56 zu § 242 BGB Betriebliche Übung m. w. N.).

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Der Kläger hat seit Beginn des Arbeitsverhältnisses die Miete für die von ihm in China gemietete Wohnung in das monatliche Budget aufgenommen. Die Beklagte hat diese Aufwendungen jeden Monat ersetzt. Der Kläger durfte daraus nach Treu und Glauben schließen, dass die Beklagte ihm die Miete auch weiterhin erstattet, solange das Arbeitsverhältnis besteht. Es ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Beklagte auch anderen Mitarbeitern, die für sie in China tätig waren, die Mieten ersetzt hat. Deshalb musste bei dem Kläger der Eindruck entstehen, es handele sich um eine betriebliche Leistung, mit der erhöhter Aufwand der im Ausland arbeitenden Arbeitnehmer der Beklagten ausgeglichen werden sollte.

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2. Die Schriftformklausel in § 13 Ziff. 1 des Anstellungsvertrages ist unwirksam. Da der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien im Jahr 2002 geschlossen wurde, gelten für ihn die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 21.11.2001. Bei den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 ff. BGB. Das hat die Beklagte nicht bestritten. Liegen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, handelt es sich bei dem Anstellungsvertrag jedenfalls um einen Verbrauchervertrag im Sinne von § 310 Abs. 3 BGB, der von der Beklagten vorformuliert wurde, so dass in diesem Fall gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ebenfalls u. a. §§ 306, 307 BGB Anwendung finden (BAG, Urteil vom 25.05.2005, AP Nr. 1 zu § 310 BGB).

34

a) Zwar hat der Kläger nicht nach § 305 b BGB ungeachtet der Schriftformklausel in § 13 Ziff. 1 des Anstellungsvertrages Anspruch auf Ersatz der Miete für die Wohnung in China. Nach dieser Bestimmung haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich nicht, dass die Parteien vereinbart haben, die Beklagte sei verpflichtet, ihm während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses die Miete für die in China angemietete Wohnung zu erstatten. Auch zu einer Vereinbarung aufgrund schlüssigen Verhaltens der Parteien (§ 151 BGB) ist es nicht gekommen. Denn die Beklagte hat die Mieten für die Mitarbeiter lediglich jeden Monat aufgrund der monatlichen Budgetanforderung durch den Kläger gezahlt. Dagegen ist nicht ersichtlich, dass sie in irgendeiner Form zum Ausdruck gebracht hat, sie wolle auch weiterhin die Mietkosten tragen. Tatsachen für entsprechende Erklärungen oder in diesem Sinn auszulegende Verhaltensweisen der Beklagten hat der Kläger nicht vorgetragen.

35

Für den Fall einer betrieblichen Übung, die hier vorliegt, findet nach der Entscheidung des BAG vom 24.06.2003 (AP Nr. 63 zu § 242 BGB Betriebliche Übung) § 305 b BGB keine Anwendung.

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b) Die Schriftformklausel ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 9 AGBG waren Schriftformklauseln zwar nicht schlechthin gemäß § 9 AGBG unzulässig. Für unwirksam hat der BGH jedoch Schriftformklauseln jedenfalls dann gehalten, wenn nach ihnen auch nach dem Vertragsschluss getroffene mündliche Abmachungen zwischen dem Kunden und umfassend zur Vertretung des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen berechtigten Personen ohne schriftliche Bestätigung keine Gültigkeit haben (BGH, Urteil vom 26.03.1986, NJW 1986, S. 1809; BGH, Urteil vom 28.04.1983, NJW 1983, S. 1853).

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Da es kein schutzwürdiges Interesse des Verwenders Allgemeiner Geschäftsbedingungen dafür gibt, dass sich dieser vor der Wirksamkeit von nach dem Vertragsabschluss abgegebenen mündlichen Zusagen seines umfassend vertretungsberechtigten Personals schützt, liegt auch nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners entgegen den Geboten von Treu und Glauben vor, wenn eine Schriftformklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen solchen mündlichen Abmachungen die Gültigkeit versagt (ebenso Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. 2006, § 305 b BGB Rdnr. 32 f.; Lakies, AGB im Arbeitsrecht, Rdnr. 110 ff., Ullrici, BB 2005, S. 1902; Roloff, NZA 1004, S. 1191; a. A. wohl BAG, Urteil vom 24.06.2003, a.a.O.). Das trifft für die von den Parteien vereinbarte Schriftformklausel zu. Denn danach sind jegliche Änderungen oder Ergänzungen des Anstellungsvertrages nur wirksam, wenn sie schriftlich getroffen wurden. Für nachträgliche mündliche Vereinbarungen zwischen den Parteien ist nichts anderes geregelt. Die Klausel erstreckt sich daher auf Vereinbarungen, für die ein schutzwertes Interesse der Beklagten an der Einhaltung der Schriftform nicht besteht.

38

Im Arbeitsrecht geltende Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 BGB), die dazu führen, dass eine Schriftformklausel, nach der nach Abschluss des Arbeitsvertrages geschlossene mündliche Vereinbarungen zwischen einem umfassend vertretungsberechtigten Vertreter des Arbeitgebers und dem Arbeitnehmer unwirksam sind, wenn sie nicht schriftlich niedergelegt wurden, keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellen, sind nicht vorhanden. Auch im Arbeitsrecht sind vernünftige Gründe dafür nicht erkennbar, dass der Arbeitgeber selbst oder seine umfassend vertretungsberechtigten Vertreter an nachträgliche mündliche Zusagen oder Absprachen nicht gebunden sind, wenn es nicht zu einer schriftlichen Niederlegung kommt.

39

Ist damit die Vereinbarung in § 13 Ziff. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages, die die uneingeschränkte schriftliche Festlegung mündlicher Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrages verlangt, unwirksam, führt der Umstand, dass nach § 13 Ziff. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 auch der Verzicht auf das Schriftformerfordernis nur wirksam ist, wenn er schriftlich festgelegt und von beiden Parteien unterzeichnet ist, nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn die Verwendung einer sog. doppelten Schriftformklausel erschwert dem Vertragspartner des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verhältnis zu einer einfachen Schriftformklausel die Berufung auf mündliche Vereinbarungen, so dass in diesen Fällen erst recht eine unangemessene Benachteiligung vorliegt.

40

c) Die Unangemessenheit der Klausel führt nach § 307 Abs. 1 BGB zu deren Unwirksamkeit. Eine geltungserhaltende Reduktion ist nach § 306 Abs. 2 BGB nicht vorgesehen, weil es nicht Ziel des Gesetzes ist, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Klauselunwirksamkeit tragen (BAG, Urteil vom 04.03.2004, AP Nr. 3 zu § 309 BGB; BGH, Urteil vom 17.05.1982, BGHZ 84, S. 109). Deshalb kann die Schriftformklausel nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass sie Ansprüche, die aufgrund einer betriebliche Übung entstanden sind, ausschließt, sofern die betriebliche Übung nicht schriftlich festgelegt wurde.

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3. Der Anspruch des Klägers besteht auch in voller Höhe. Die Beklagte hat ihm die Mietkosten erstattet. Er war der Mieter der in China angemieteten Wohnung, ihm sind die Aufwendungen für die Miete in den Monaten Juli 2005 bis März 2006 entstanden. Aus dem Verhalten der Beklagten oder sonstigen Umständen lässt sich nicht entnehmen, dass ihm nach einem vorzeitigen Ende des Arbeitsverhältnisses zwischen seinem Lebenspartner und der Beklagten nur die Hälfte der Miete für die Wohnung zu erstatten ist.

42

Die geltend gemachten Zinsen kann der Kläger nach §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB verlangen.

43

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 516 Abs. 3, 91 Abs. 1 ZPO.

44

Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, aber auch wegen einer möglichen Divergenz zu der Entscheidung des BAG vom 24.06.2003 gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zugelassen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

47

REVISION

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eingelegt werden.

49

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

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99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Heinlein Dr. Heidorn Zeise