1

T A T B E S T A N D :

2

Mit ihrer am 14.08.2006 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht sowie die Verurteilung der Beklagten, sie als kaufmännische Angestellte zu beschäftigen. Hilfsweise begehrt die Klägerin Schadensersatz. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

3

Die Klägerin war seit dem 01.08.1972 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte zu einem monatlichen Bruttogehalt von cirka 3.000,00 € beschäftigt.

4

Sie war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

5

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab (Bl. 9 – 13 der Akte). 

6

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

7

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

8

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

9

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf Blatt 83 - 86 der Akte Bezug genommen.

10

  

11

Mit Schreiben vom 01.12.2004 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen zum 31.06.2005. Gegen diese Kündigung hat die Klägerin beim Arbeitsgericht Solingen eine unter dem Az 2 Ca 2726/04 lev geführte Kündigungsschutzklage erhoben.

12

Dieses Verfahren endete durch einen gerichtlichen Vergleich, wonach die Klägerin ab dem 01.02.2005 von der Arbeitsleistung freigestellt wurde. Aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2005 einigten die Klägerin und die B. Photo GmbH sich auf eine Abfindung in Höhe von 68.000,00 €, auf die die Sozialplanabfindung gemäß Transfersozialplan vom 14.10.2004 angerechnet werden sollte.

13

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

14

Bereits nach der Antragstellung widersprach eine größere Anzahl von Mitarbeitern dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin wegen fehlerhafter Unterrichtung.

15

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

16

  

17

Mit Schreiben vom 08.07.2006 (Bl. 4 - 7 der Akte) widersprach die Klägerin wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen über die wirtschaftliche Ausstattung der Erwerberin im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und forderte die Beklagte auf, die „für die Zeit vom 01.11.2004 bis zum 31.06.2005 zugesagten Leistungen in Höhe von brutto 87.526,18 € umgehend zu zahlen.“ Sie führte weiter aus: „Sollte diese Zahlung nicht erfolgen, sehe ich mich gezwungen, die Geldleistung durch meinen gewerkschaftlichen Prozessbevollmächtigten bzw. Rechtsanwalt umgehend gerichtlich geltend zu machen.“

18

Ende April 2007 hat die Beklagte vorsorglich gegenüber der Klägerin eine Kündigung ausgesprochen. Gegen diese Kündigung hat die Klägerin eine Kündigungsschutzklage erhoben, die beim Arbeitsgericht Solingen unter dem Az 3 Ca 762/07 lev anhängig ist.

19

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe im Juli 2006 dem Betriebsübergang noch widersprechen können. Da sich herausgestellt habe, dass die Informationen an die Belegschaft nicht den Voraussetzungen des § 613 a BGB entsprachen, habe der Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB noch nicht begonnen. Es fehle insbesondere eine Aufklärung über die Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers gegenüber dem Betroffenen. Das Widerspruchsrecht sei nicht verwirkt. Es fehle schon am Zeitmoment, da das Gesetz keine Regelung über eine etwaige Höchstfrist vorgenommen habe. Auf ein Umstandsmoment könne die Beklagte sich nicht berufen, da sie selbst den nicht in Gang gesetzten Lauf der Widerspruchsfrist verursacht habe. Da die Beklagte den Forderungen aus dem Widerspruchsschreiben nicht entsprochen habe, sei die Klage erforderlich geworden. Zum hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat die Klägerin vorgetragen, nach dem noch mit der Beklagten abgeschlossenen Interessenausgleich und Transfersozialplan vom 14.10.2004 bestehe ein Abfindungsanspruch der Klägerin in Höhe von 68.000,00 €. Es sei eine unmittelbare Eigenhaftung oder aber auch eine Haftung nach § 613 a Abs. 2 BGB gegeben. Die Voraussetzungen seien erfüllt, weil bereits vor Betriebsübergang festgestanden habe, dass der Klägerin auf jeden Fall gekündigt werden sollte. Zumindest stehe ihr ein Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung, hier sogar wegen arglistiger Täuschung zu.

20

Die Klägerin hat beantragt,

21

1.festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht;

22

2.die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als kaufmännische Angestellte zu beschäftigen;

23

 

24

hilfsweise

25

 

26

3.die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 68.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.08.2006 zu zahlen.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

 

29

die Klage abzuweisen.

30

Sie hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs die B. Photo GmbH Arbeitgeberin der Klägerin geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch die Klägerin bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Sie habe über einen langen Zeitraum bei der Erwerberin weitergearbeitet und weder die Stellung des Insolvenzantrages noch die Errichtung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft zum Anlass genommen, den Widerspruch zu erklären. Es habe zahlreiche Betriebsversammlungen gegeben, auf denen über den Sachstand informiert worden sei. Zahlreiche Mitarbeiter hätten kurz nach dem bekannt werden der Insolvenz oder noch vor Eröffnung der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft dem Betriebsübergang widersprochen Die Klägerin habe selbst noch die weiteren Gläubigerversammlungen abgewartet und erst im Juli 2006 widersprochen, ohne dass sich – auch nach ihrem eigenen Vortrag – etwas für sie geändert hätte. Angesichts der deutlich früher erklärten Widersprüche anderer Arbeitnehmer habe sie eine Entscheidung für oder gegen einen Widerspruch sehr wohl zu einem früheren Zeitpunkt als erst im Sommer 2006 treffen können. Zudem habe sie die Kündigung der Erwerberin gegen Zahlung einer Abfindung akzeptiert. Damit habe sie gleichzeitig auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Schließlich stehe der Klägerin auch deshalb kein Widerspruchsrecht mehr zu, weil sie durch die Kündigung der B. Photo GmbH aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei. Nach dem rechtlichen Ende eines Arbeitsverhältnisses könne ein Widerspruch nicht mehr eingelegt werden. Sowohl hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs als auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs fehle es an jeglichem substantiierten Vortrag der Klägerin. Es sei ebenfalls nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die Klägerin ihren angeblichen Abfindungsanspruch berechnet habe.

31

  

32

Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs.5 BGB verletzt habe und die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei, da die Klägerin ihr Widerspruchsrecht verwirkt habe. Das Zeitmoment sei erfüllt, weil zwischen dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung und dem Widerspruch mehr als ein Jahr vergangen und damit die Grenze der einzuräumenden Überlegungsfrist überschritten sei. Auch das Umstandsmoment liege vor, da weder die Tatsache der Insolvenzantragstellung noch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Klägerin veranlasst habe, von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch zu machen, obwohl sie ausreichenden Anlass hatte, sich darüber klar zu werden, ob sie aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Entwicklung des Erwerbers und der möglichen fehlenden Sicherung ihrer Ansprüche den Widerspruch ausüben wollte oder nicht. Vielmehr habe sie nach tatsächlichem Ausscheiden bei der Erwerberin mehr als 11 Monate abgewartet, um den Widerspruch auszuüben. Hinzu komme, dass bereits im Zusammenhang mit der Insolvenzeröffnung 2005 die ersten Arbeitnehmer Widersprüche gegen den Betriebsübergang erhoben hatten und im Januar 2006 die ersten über die Presse veröffentlichten Urteile ergangen seien. Aufgrund der Gesamtumstände und des langen Zeitablaufs habe die Beklagte deshalb darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin dem Betriebsübergang nicht mehr widerspricht. Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB stehe der Klägerin nicht zu, weil der Abfindungsanspruch erst nach dem Betriebsteilübergang entstanden sei. Ein Schadensersatzanspruch scheide aus, weil die Klägerin nicht ausreichend dargetan habe, dass sie bei fehlerfreier Unterrichtung rechtzeitig einen Widerspruch erklärt hätte.

33

Gegen das der Klägerin am 26.04.2007 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Klägerin mit einem am 25.05.2007 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.07.2007 mit einem am 26.07.2007 per Fax und im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

34

Mit der Berufung macht die Klägerin unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin geltend, das Schreiben vom 22.10.2004 genüge den Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben nicht. Da sie – die Klägerin - die finanzielle Situation der Erwerberin im Einzelnen nicht kenne, könne sie nur die generelle Behauptung aufstellen, dass die Beklagte augenscheinlich entgegen ihrer Erklärung im Unterrichtungsschreiben ihre Rechtsnachfolgerin nicht mit genügend Kapital ausgestattet habe. Hätte sie dies gewusst, hätte sie den Betriebsübergang nicht hingenommen. Deswegen sei ihr Anspruch auch nicht verwirkt. Sie könne nicht darauf verwiesen werden, dass sie zu lange gewartet habe, denn bis zum heutigen Tage seien ihr die finanziellen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bis zur Insolvenz der Erwerberin nicht dargestellt worden. Als sich für sie – die Klägerin - allmählich herausgestellt habe, dass bei der B. Photo GmbH „nicht mehr viel zu holen war“, habe sie den Widerspruch erklärt.

35

Jedenfalls sei der Hilfsantrag gerechtfertigt, da die Beklagte ausweislich des Schreibens vom 22.10.2004 eine Garantie für die Gewährung möglicher Sozialplanleistungen, die im Einzelnen noch auszuhandeln gewesen wären, übernommen habe.

36

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

37

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 19.04.2007,

38

1 Ca 1433/06 lev, abzuändern und gemäß den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu erkennen.

39

Im Kammertermin vom 10.10.2007 hat der Klägervertreter die Berufung hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsanspruchs zurückgenommen.

40

  

41

Die Beklagte beantragt,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

   

44

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch der Klägerin aus Juli 2006 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls verwirkt sei. Sie trägt dazu vor, die Gründe, auf welche sich die Klägerin für die Fehlerhaftigkeit des Informationsschreibens und ein darauf begründetes Widerspruchsrecht berufe, seien ihr bereits im Zeitpunkt des Zugangs des Widerspruchsschreibens bekannt gewesen. Der Lauf des Verwirkungsmoments habe damit bereits im November 2004 begonnen. Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag hält die Beklagte auch das Umstandsmoment für gegeben. Sie trägt vor, die Ausübung des Widerspruchsrechts sei insbesondere rechtsmissbräuchlich erfolgt. Der Klägerin gehe es vorliegend gar nicht um die Fortführung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. Sie habe den Widerspruch nur deshalb erhoben, weil die auch zur Insolvenztabelle angemeldete Abfindungsforderung derzeit nicht und letztlich nicht in voller Höhe realisiert werden könne. Die Klägerin wolle schlichtweg das Insolvenzrisiko ihres Abfindungsschuldners auf die Beklagte abwälzen. Der von der Klägerin bereits unsubstantiiert dargelegte Abfindungsanspruch stehe ihr im Verhältnis zur Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein Anspruch gemäß § 613 a Abs. 2 BGB sei nicht gegeben, da in der ständigen Rechtsprechung anerkannt sei, dass ein Abfindungsanspruch in keinem Fall bereits vor dem Ausspruch einer Kündigung entstehen könne. Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs und der Berechnung der behaupteten Schadenssumme fehle jeglicher substantiierte Vortrag. Eine „Garantiezusage“ sei dem Schreiben vom 22.10.2004 nicht zu entnehmen, denn die Ansprüche aus dem Sozialplan richteten sich nur gegen den Arbeitgeber, der die Kündigung ausgesprochen habe. Keinesfalls könne das Informationsscheiben so ausgelegt werden, dass eine Ausfallgarantie der Beklagten für Abfindungsansprüche bestehen solle, die gegen einen anderen Arbeitgeber bestünden.

45

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

46

  

47

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

48

 

49

I.

50

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) der Klägerin ist zulässig.

51

52

II.

53

Die Berufung ist jedoch unbegründet und war demgemäss zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Angriffe der Klägerin gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.

54

1.

55

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin bejaht.

56

2.

57

Zu Recht hat des Arbeitsgericht des weiteren festgestellt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis mehr besteht, da die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß

58

§ 613 a Abs.6 BGB widersprochen hat.

59

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der Auffassung, dass der Widerspruch der Klägerin unwirksam ist.

60

a)

61

Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144 BGB.

62

Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht von dem Anfechtungsberechtigten noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der „widerspruchsbehaftet“ Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.

63

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 48 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

64

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung diese Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrechts für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts „rechtsähnlich“. Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der – bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel – rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.

65

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist – anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB – keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

66

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.

67

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

68

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung „rechtsähnlich“.

69

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände in Verbindung mit ihrer eigenen Einlassung hat die Klägerin den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin in vorstehendem Sinne bestätigt.

70

Eine Bestätigungserklärung ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die Klägerin – zudem in Unkenntnis des noch bestehenden Widerspruchsrechts – gegen die Erwerberin eine Kündigungsschutzklage erhoben und sodann einen gerichtlichen Beendigungsvergleich abgeschlossen hat. Nach der Rechtsprechung der erkennenden Berufungskammer in vergleichbaren Verfahren kommt der Erhebung oder der Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Betriebserwerbers kein Erklärungswert zu, weil der Arbeitnehmer, der sich in einer rechtlich völlig ungeklärten Rechtslage befindet, die sich ihm bietenden Rechtsmöglichkeiten ergreifen oder es lassen kann. Er hat dabei die sich ergebenden rechtlichen Konsequenzen zu tragen. Erhebt er gegen den Betriebserwerber eine Kündigungsschutzklage und stellt sich später heraus, dass er aufgrund seines Widerspruchs nicht Arbeitnehmer des Erwerbers, sondern des Veräußerers ist, wird er das Kündigungsschutzverfahren verlieren. Erhebt er keine Kündigungsschutzklage und stellt sich später heraus, dass ein Widerspruch unwirksam ist, muss er hinnehmen, dass aufgrund der sodann wirksamen Kündigung des Erwerbers auch zu diesem kein Arbeitsverhältnis mehr besteht. Weder mit der einen noch mit der anderen Variante trifft er eine Entscheidung darüber, zu welcher Partei sein Arbeitsverhältnis bestehen soll.

71

Gleiches gilt im Hinblick auf einen mit der Erwerberin geschlossenen Abfindungsvergleich. Die Annahme des Bestätigungswillen eines Arbeitnehmers im Sinne des § 144 BGB analog scheidet aus, wenn der Arbeitnehmer – wie vorliegend die Klägerin - zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses noch keine Kenntnis davon haben konnte, dass ihr möglicherweise ein Widerspruchsrecht – noch – zusteht, denn – wie bereits ausgeführt – setzt die Bestätigung voraus, dass der „Widerspruchsberechtigte“ die Widerspruchsmöglichkeit kannte oder mit ihr rechnen musste.

72

Eine andere Beurteilung kann sich nach Auffassung der Berufungskammer allerdings aus dem weiteren Verhaltens des Arbeitnehmers ergeben, wenn daraus ersichtlich wird, dass der Arbeitnehmer trotz und in Kenntnis der bestehenden Widerspruchsmöglichkeit an dem Übergang des Arbeitsverhältnisses festhalten will.

73

Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Klägerin erfüllt.

74

Wie bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, gab es für die Klägerin eine Vielzahl von Anhaltspunkten, die sie zur Ausübung des Widerspruchs hätten veranlassen können. Die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Erwerberin waren mit Insolvenzantragstellung, spätestens mit Insolvenzeröffnung deutlich erkennbar. Eine größere Anzahl von Arbeitnehmern hatte bereits nach der Beantragung der Insolvenzeröffnung einen Widerspruch erklärt, eine weitere Anzahl von Arbeitnehmern nach der Insolvenzeröffnung und nach der ersten Gläubigerversammlung. Nach dem auch im Berufungsverfahren unwidersprochenen Vortrag der Beklagten haben zahlreiche Betriebsversammlungen stattgefunden, in denen über den Sachstand informiert worden ist. Dennoch ist die Klägerin untätig geblieben.

75

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kann in dieser Untätigkeit der Klägerin allerdings nicht das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment gesehen werden, da die bloße Untätigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerade nicht ausreicht, um die Erfüllung des Umstandsmoments anzunehmen (vgl. dazu z.B. BAG, Urteil vom 17.01.2007,

76

7 AZR 23/06, Rdnr. 33, zitiert nach juris).

77

Ob allein aus der langen Untätigkeit der Klägerin in Kenntnis der schlechten wirtschaftlichen Lage der Erwerberin und in Kenntnis der Widerspruchsmöglichkeit ein Bestätigungswille gesehen werden kann, ist zweifelhaft, denn die bloße Untätigkeit lässt nicht ohne weiteres auf die für eine Bestätigung erforderliche, jede andere verständliche Deutung ausschließende Kundgabe des Bestätigungswillens schließen.

78

Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Vorliegend ergibt sich aus der eigenen Einlassung der Klägerin, sowohl bei Erklärung ihres Widerspruchs als auch in der Berufungsbegründung, dass sie untätig blieb, weil sie die Erwerberin in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände auch weiterhin als Vertragspartnerin akzeptieren wollte. In der Berufungsbegründung hat die Klägerin selbst erklärt, sie habe deshalb erst im Juli 2006 widersprochen, weil sie festgestellt habe, dass bei der B. Photo GmbH „nichts mehr zu holen“ sei. Diese Erklärung impliziert gleichzeitig die Erklärung, dass sie – die Klägerin – jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt, in Kenntnis der schlechten wirtschaftlichen Lage der Erwerberin und in Kenntnis der Widerspruchsmöglichkeit, weiterhin mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses einverstanden war. Sie hat gehofft, die Abfindungszusage aus dem gerichtlichen Vergleich im Insolvenzverfahren realisieren zu können. Erst als sich herausstellte, dass diese – jedenfalls nicht in voller Höhe – erfüllt würden, hat sie sich dazu entschlossen, einen Widerspruch zu erklären. Dass es ihr ausschließlich um die Zahlung der Abfindung ging, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit die Wirksamkeit des gerichtlichen Beendigungsvergleichs mit der Erwerberin voraussetzt, bestätigt sich auch in ihrem Widerspruchsschreiben. Ausweislich des Widerspruchsschreibens hat die Klägerin nämlich nicht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verbunden mit dem Angebot ihrer Arbeitsleistung, sondern die Zahlung der ihr zugesagten Abfindung verlangt, verbunden mit der Ankündigung, für den Fall der Nichtzahlung durch die Beklagte eine Zahlungsklage zu erheben. Selbst zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung wollte die Klägerin mithin noch an der Wirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses festhalten.

79

Die Klägerin gibt damit selbst zu erkennen, dass ihre Untätigkeit deshalb erfolgte, weil sie den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände akzeptiert hatte.

80

Danach muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin den Willen hatte, trotz des möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts an dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin festzuhalten, um in den Genuss der ihr von der Erwerberin zugesagten Abfindung zu gelangen. Ein anderer Grund ist für das Verhalten der Klägerin und ihre eigene Erklärung noch im Berufungsverfahren nicht ersichtlich.

81

Da die Klägerin sich mithin mit dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt hat, hat sie ihr Widerspruchsrecht gemäß § 144 BGB analog verloren.

82

   

83

Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden.

84

Danach scheidet ein Widerspruchsrecht der Klägerin bereits deshalb aus, weil sie sich in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und in Kenntnis des bestehenden Widerspruchsrechts mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt hat.

85

b)

86

Die eigene Einlassung der Klägerin veranlasst die Berufungskammer zudem zu der Annahme, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Klägerin unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben und der besonderen Umstände des vorliegenden Falls rechtsmissbräuchlich ist. Die Klägerin kann sich auch aus diesem Grund gegenüber der Beklagten nicht darauf berufen, zu ihr in einem Arbeitsverhältnis zu stehen.

87

 Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten und Rechtspositionen immanente Schranke. Aus ihm ergibt sich das Verbot unzulässiger Rechtsausübung in seinen unterschiedlichsten Erscheinungsformen (vgl. Palandt § 242 Rdnr. 38). Die gegen § 242 BGB verstoßende „Rechts“ausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Beim Rechtsmissbrauch geht es typischerweise darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als treuwidrig und unzulässig beanstandet wird. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Maßgebender Beurteilungszeitpunkt ist die Geltendmachung des Rechts (BGH 13, 350), im Rechtsstreit die letzte Tatsachenverhandlung.

88

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist die Erklärung des Widerspruchs durch die Klägerin und ihr Antrag auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, rechtsmissbräuchlich.

89

Wie bereits ausgeführt, begehrt die Klägerin nach ihrer eigenen Einlassung erkennbar nicht die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, sondern die Zahlung einer Abfindung. Sie hat allein deswegen zu einem früheren Zeitpunkt keinen Widerspruch erklärt, weil sie hoffte, die Abfindung aus dem Vergleich mit der Erwerberin zu erhalten. Das Ziel der Klägerin war danach auch noch bei Erklärung des Widerspruchs, also zum Zeitpunkt der Geltendmachung ihres Rechts, von der Beklagten eine Abfindung wegen einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erhalten, nicht jedoch, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann nur dann als gegeben angesehen werden, wenn der gerichtliche Vergleich wirksam ist. Bestreitet die Klägerin die Wirksamkeit des gerichtlichen Vergleichs mit der Erwerberin, liegt gerade keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Dieses Verhalten der Klägerin, steht im Widerspruch zu ihrem Feststellungsantrag. Die Klägerin verhält sich widersprüchlich, wenn sie einerseits einen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses erklärt und die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, gleichzeitig die Beklagte aber zu einer Zahlung auffordert, die ein beendetes Arbeitsverhältnis voraussetzt, was nur bei Wirksamkeit des gerichtlichen Vergleichs mit der Erwerberin der Fall wäre, denn die Beklagte hatte zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung gegenüber der Klägerin noch keine Kündigung erteilt.

90

Zudem ist das Verhalten der Klägerin vom Schutzzweck des Widerspruchsrechts gemäß § 613 a BGB nicht umfasst. Der Schutzzweck des Widerspruchsrechts besteht darin, dass dem Arbeitnehmer keine Arbeitgeber aufgedrängt werden soll, den er nicht selbst ausgewählt hat. Erklärt der Arbeitnehmer selbst, dass er nur wegen der nicht zu realisierenden Abfindung widersprochen hat, gibt er zu erkennen, dass er mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Erwerb einverstanden war und nur aus einer Art „Vertragsreue“ heraus den Widerspruch erklärt. Ein derartiges Verhalten läuft auf ein mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarendes „Rosinenpicken“ hinaus.

91

Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 31.05.2007, 2 AZR 276/06, Rdnr. 56, zitiert nach juris) unter Berücksichtigung der Neuregelung des § 613 a BGB für die Wirksamkeit des Widerspruchs grundsätzlich unerheblich, aus welchen Gründen der Arbeitnehmer widerspricht. Diese Rechtsprechung steht den vorstehenden Ausführungen jedoch nicht entgegen. Wie bereits ausgeführt verstößt die Ausnutzung einer Rechtslage als Rechtsüberschreitung gegen § 242 BGB mit der Folge, dass die Ausübung dieses Rechts als rechtsmissbräuchlich zu beanstanden ist.

92

 Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, ein Widerspruch sei ihr nicht ehr möglich gewesen, weil ihr die schlechte wirtschaftliche Lage der Erwerberin bis heute nicht bekannt sei. Diese ergab sich schließlich schon im August 2005 aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der B. Photo GmbH.

93

Auch danach war der Widerspruch der Klägerin unwirksam.

94

3.

95

Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch den Hilfsantrag der Klägerin abgewiesen. 

96

Die für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs.1 BGB erforderlichen Voraussetzungen können nach dem Sachvortrag der Klägerin nicht festgestellt werden.

97

Unterrichtet der Arbeitgeber fehlerhaft über die Folgen eines Betriebsübergangs, so verletzt er damit nach ganz herrschender Auffassung echte Rechtspflichten, was Schadensersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zitiert nach juris). Dabei wird das Verschulden des informierenden Arbeitgebers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet. Allerdings muss der Arbeitnehmer für die Annahme einer haftungsbegründenden Kausalität zwischen Unterrichtungspflichtverstoß und Schaden darlegen und beweisen, dass ihm infolge der unterbliebenen Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Er muss mithin nachweisen, dass er bei ordnungsgemäßer Information über den Widerspruch gemäß § 613 a Abs.6 BGB anders entschieden hätte, als er es tatsächlich getan hat. Da ein derartiger Nachweis im Nachhinein kaum zu führen ist, ist bei Verletzung von Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten anerkannt, dass dem Geschädigten durch eine Vermutung „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens Beweiserleichterungen zukommen können. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass bei richtiger Information die Eigeninteressen in vernünftiger Weise gewahrt worden wären (vgl. dazu Grau, Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs.5 BGB, RdA 2005, 367, 372 ff m.w.N.). Das setzt aber voraus, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 8 AZR 382/05 – n. v.).

98

Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs auch in der Berufungsinstanz in keiner Weise substantiiert dargelegt worden sind. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung rechtzeitig einen Widerspruch erklärt hätte. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht mit zutreffenden Ausführungen, die die Berufungskammer sich ausdrücklich zu eigen macht, hingewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin sich auf die Behauptung beschränkt, dass die Beklagte ihre Rechtsvorgängerin entgegen ihrer Erklärung augenscheinlich nicht mit genügend Kapital ausgestattet habe. Hätte sie dies gewusst, hätte sie den Betriebsübergang nicht hingenommen. Davon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin selbst nach Kenntnis von der wirtschaftlich schlechten Lage der B. Photo GmbH keinen Widerspruch erklärt hat. Da die Klägerin sich im Berufungsverfahren mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs im Übrigen nicht auseinandergesetzt hat, bedarf es insoweit keiner weiteren Darlegungen.

99

Eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 613 a Abs. 2 BGB. Eine hierauf gestützte Haftung der Beklagten scheidet, worauf das Arbeitsgericht in seiner erstinstanzlichen Entscheidung zu Recht verwiesen hat, bereits deshalb aus, weil der streitbefangene Abfindungsanspruch nicht vor dem am 01.11.2004 eingetretenen Betriebsteilübergang auf die B. Photo GmbH entstanden ist. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass ein Abfindungsanspruch, auch wenn er sich in einem Sozialplan oder in einem Interessenausgleich befindet, mit dem Ausspruch der Kündigung entsteht. Dies jedenfalls dann, wenn als Voraussetzung für die Zahlung eine Kündigung durch den Arbeitgeber vorgesehen ist (vgl. hierzu: BAG, Urteil vom 28.08.1996 – 10 AZR 886/95 – AP Nr. 104 zu § 112 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 13.12.1994 – 3 AZR 357/94 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Rationalisierungsschutz).

100

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Unterrichtungsschreiben. Der Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe im Schreiben vom 22.10.2004 eine Garantie über die Gewährung von möglichen Sozialplanleistungen übernommen, kann die Berufungskammer nicht folgen. Aus dem von der Klägerin zitierten Satz „Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stehen Ihnen die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen zu“ ist lediglich ein Hinweis auf den noch von der Beklagten abgeschlossenen Sozialplan zu sehen, nicht aber die rechtsverbindliche Zusage, Abfindungen auch für Kündigungen zu zahlen, die nicht von ihr, sondern von der Erwerberin ausgesprochen worden sind.

101

Danach war der von der Klägerin geltend gemachte Abfindungsanspruch nicht vor dem 01.11.2004, also dem Datum des Betriebsteilübergangs, entstanden, denn die B. Photo GmbH hatte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin am 01.12.2004, also nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, gekündigt. Damit konnte der Abfindungsanspruch frühestens zu diesem Zeitpunkt entstanden sein.

102

Schließlich hat die Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten Forderung trotz bereits erstinstanzlich erfolgter Rüge der Beklagten nicht substantiiert dargelegt. Auch in diesem Zusammenhang hat die Klägerin offensichtlich den Betrag zugrunde gelegt, den die B. Photo GmbH ihr im gerichtlichen Beendigungsvergleich zugesagt hatte.

103

Die Berufung der Klägerin war mithin zurückzuweisen.

104

III.

105

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO der Klägerin aufzugeben. 

106

IV.

107

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

108

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

109

Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin

110

 

111

REVISION

112

eingelegt werden.

113

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

114

Die Revision muss

115

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

116

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

117

Bundesarbeitsgericht,

118

Hugo-Preuß-Platz 1,

119

99084 Erfurt,

120

Fax: (0361) 2636 - 2000

121

eingelegt werden.

122

Die Revision ist gleichzeitig oder

123

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

124

schriftlich zu begründen.

125

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

126

   

127

  Paßlick Specht Eckwert