1

Tatbestand:

2

Mit seiner am 21.09.2005 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

3

Der am 22.04.1951 geborene Kläger wurde am 01.04.1984 bei der C. AG eingestellt. Seit dem 01.01.1994 ist er bei der Beklagten als Sachebearbeiter DV-Systeme zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von zuletzt 4.667.63 € brutto beschäftigt.

4

Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

5

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab, in die der Kläger nicht aufgenommen wurde.

6

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

7

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

8

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

9

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt. Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen sei. Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl.9-12 der Akte Bezug genommen.

10

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

11

Mit Schreiben vom 27.06.2005 wies der Kläger die Beklagte darauf hin, dass die ihm hinsichtlich des Betriebsübergangs erteilten Informationen offensichtlich unrichtig seien und deshalb der Lauf der Widerspruchsfrist nicht ausgelöst worden sei. Des weiteren führte der Kläger aus:

12

Sollte sich bei den weiteren Überprüfungen des vorläufigen Insolvenzverwalters bestätigen, dass die mir von Ihnen anlässlich des Betriebsübergangs erteilten Informationen den gesetzlichen Vorschriften des § 613 a BGB nicht entsprochen haben und deshalb die Widerspruchsfrist tatsächlich noch nicht zu laufen begonnen hat, muss ich mir sowohl einen nachträglichen Widerspruch als auch Schadensersatzansprüche vorbehalten. Ich muss Sie daher bitten, die mir anlässlich des Betriebsübergangs gemachten Angaben so zu vervollständigen und ggf. zu berichtigen, dass mir eine Entscheidung über den Widerspruch ermöglicht wird. Einer solchen Stellungnahme sehe ich bis zum 24.07.2005 entgegen. Sollten sie zu den aufgeworfenen Fragen bis dahin nicht vollständige Auskunft erteilt haben, werde ich meine Entscheidung nach anwaltlicher Beratung anhand der mir vorliegenden bisher unvollständigen Informationen treffen.

13

Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl.18-19 der Akte Bezug genommen.

14

Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.

15

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.

16

Seit dem 01.09.2005 ist der Kläger aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B. Photo GmbH und eines Anstellungsvertrages mit der Beschäftigungsgesellschaft Connect Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages vom 26.08.2005 bei der Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Unter Ziffer II. dieses Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:

17

1. In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.07.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.09.2005.

18

2. Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.

19

3. .....

20

4. .....

21

5. Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt.......

22

Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl.251-260 der Akte Bezug genommen.

23

Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.09.2005 (Bl. 20-21 der Akte) widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH.

24

Mit Schreiben vom 23.03.2006 teilte die Beschäftigungsgesellschaft dem Kläger mit, ihr sei bekannt geworden, dass er dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH widersprochen habe mit der Rechtsfolge, dass das Arbeitsverhältnis nicht übergegangen sei und der dreiseitige Vertrag hinfällig wäre. Sie forderte den Kläger zur Klärung der rechtlichen Verhältnisse unter Fristsetzung zur Mitteilung auf, ob er an seinem Widerspruch festhalte oder ob dieser durch Vereinbarung mit den Beteiligten zurückgenommen werde. Für den Fall, dass der Kläger an seinem Widerspruch festhalte, wies sie ihn darauf hin, dass sie den dreiseitigen Vertrag vorsorglich kündigen und die weiteren Zahlungen einstellen werde.

25

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im September 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch informiert worden. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Der dreiseitige Vertrag sei ohne Bedeutung, da die Ausübung des Widerspruchsrechts dazu geführt habe, dass kein Arbeitgeberwechsel erfolgt sei.

26

Der Kläger hat zunächst beantragt,

27

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht;

28

2. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zu den Bedingungen des am 13.09.1993 vereinbarten Arbeitsvertrages, zuletzt als Sachbearbeiter DV-Systeme, zu beschäftigen.

29

Nachdem im Gütetermin vom 18.10.2005 vor dem Arbeitsgericht Köln ein klagestattgebendes Versäumnisurteil ergangen ist, gegen das die Beklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt hat, hat der Kläger beantragt,

30

das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.10.2005 aufrechtzuerhalten.

31

Die Beklagte hat beantragt,

32

die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.10.2005 abzuweisen.

33

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Zudem habe der Kläger durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe er sein Widerspruchsrecht verwirkt.

34

Mit Beschluss vom 12.12.2005 hat das Arbeitsgericht Köln den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Arbeitsgericht Solingen verwiesen.

35

Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs.5 BGB verletzt habe und die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger habe mit Abschluss des dreiseitigen Vertrages konkludent auf sein Widerspruchsrecht verzichtet. Dies ergebe die Auslegung des Vertrages, insbesondere im Hinblick auf die vertraglichen Regelungen unter Ziffer II.1 und 2, unter Berücksichtigung der Gesamtumstände. Bei der Beurteilung dürfe zudem nicht außer acht gelassen werden, dass der Kläger den Vertrag in Kenntnis eines möglichen Widerspruchsrechts abgeschlossen habe. Zudem könne der Kläger sich auf ein Widerspruchsrecht auch unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen. Wer die Absicht habe, den Widerspruch gegen den Betriebsübergang auszuüben, könne nicht gleichzeitig einen Vertrag abschließen, der einen wirksamen Übergang des Arbeitsverhältnisses voraussetze.

36

Gegen das dem Kläger am 12.06.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 11.07.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 09.08.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

37

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, das Arbeitsgericht sei schon deshalb zu Unrecht von einem Verzicht des Klägers auf sein Widerspruchsrecht ausgegangen, weil der Verzicht der Schriftform bedürfe und dem bisherigen Betriebsinhaber zugehen müsse. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Nach den eigenen Angaben der Beklagten im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht Solingen vom 23.03.2006 sei ihr erst wenige Tage zuvor bekannt geworden, dass der Kläger den dreiseitigen Vertrag abgeschlossen habe. Umstände, die der Beklagten erst im Laufe des Rechtsstreits bekannt geworden seien, könnten für die Annahme eines Verzichts nicht als relevant angesehen werden. Zudem habe der vom Kläger ausgeübte Widerspruch aufgrund der Rückwirkung dazu geführt, dass die Beklagte von Anfang an Arbeitgeberin geblieben sei. Unter Hinweis auf das Schreiben der Beschäftigungsgesellschaft vom 23.03.2006 vertritt der Kläger die Auffassung, die Annahme eines Verzichts scheide schon deshalb aus, weil selbst die beteiligten Parteien die Tatsache des Abschlusses des dreiseitigen Vertrages nicht als Verzicht angesehen hätten. Der Kläger habe sich damit auch nicht widersprüchlich verhalten.

38

Der Kläger beantragt,

39

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 01.06.2006, 1 Ca 82/06 lev, aufzuheben und

40

41

festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

42

43

die Beklagte zu verpflichten, den Kläger zu den Bedingungen des am 13.09.1993 vereinbarten Arbeitsvertrages, zuletzt als Sachbearbeiter DV-Systeme, zu beschäftigen.

44

Die Beklagte beantragt,

45

die Berufung zurückzuweisen.

46

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers vom 09.09.2005 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch verfristet sei. Das Arbeitsverhältnis sei bereits zum 01.11.2004 auf die B. Photo GmbH übergegangen. Letztlich käme es darauf aber nicht mehr an, weil der Kläger am 31.08.2005 aus dem übergegangenen Arbeitsverhältnis bei der B. Photo GmbH ausgeschieden sei. Durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages habe der Kläger eine Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solches akzeptiere und auf die Erklärung des Widerspruchs verzichte. Diese Verzichtserklärung, für die kein Schriftformerfordernis bestehe, wirke gegenüber beiden Parteien der Betriebsübertragung. Selbst bei unterstelltem Schriftformerfordernis habe der Kläger sein Widerspruchsrecht jedenfalls verwirkt. Dabei stelle das Schreiben des Klägers vom 27.06.2005 ein weiteres Umstandsmoment dar, da der Kläger sich nach Ablauf der von ihm selbst gesetzten Frist zur Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrages entschieden habe. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Arbeitnehmer bei B. Photo umfassend über den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft und die damit verbundenen rechtlichen Möglichkeiten belehrt worden seien.

47

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

48

Entscheidungsgründe:

49

I.

50

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.

51

II.

52

Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet und war dem gemäß zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Angriffe der Beklagten gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.

53

1.

54

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

55

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

56

2.

57

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen hat.

58

Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der Auffassung, dass für den Kläger zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand. Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144 BGB.

59

Nach § 144 Abs.1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der widerspruchsbehaftete Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.

60

Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand. Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).

61

Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung diese Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrecht für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts rechtsähnlich . Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.

62

Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs.2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).

63

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages in Verbindung mit den Gesamtumständen in diesem Sinne bestätigt

64

In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.

65

Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.

66

Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung rechtsähnlich .

67

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Inhalts des dreiseitigen Vertrages hat der Kläger durch den Abschluss des darin enthaltenen Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin hinsichtlich seines Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der Bedingung bewirkt und damit den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt.

68

Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat der Kläger gegenüber der Erwerberin erklärt, dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert. Diese Erklärung gegenüber der Vertragspartnerin erfolgte auch in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts. Zumindest hat der Kläger mit der Möglichkeit eines bestehenden Widerspruchsrechts gerechnet, was auch im Rahmen des § 144 BGB ausreicht, um von einer Bestätigungserklärung auszugehen. Die Kenntnis des Klägers von einem möglichen Widerspruchsrecht ist seinem Schreiben vom 27.06.2005 zu entnehmen. Aus dem Verhalten des Klägers ergibt sich auch der erforderliche eindeutige Wille, trotz des möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den - zunächst nur aufschiebend bedingten - Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin zu akzeptieren. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Kläger in seinem Schreiben vom 27.06.2005 ausdrücklich erklärt hat, er werde nach Ablauf der von ihm gesetzten Frist seine Entscheidung nach anwaltlicher Beratung anhand der ihm vorliegenden bisher unvollständigen Informationen treffen. Wenn der Kläger sodann einen Monat nach Ablauf der von ihm selbst gesetzten Frist einen Vertrag mit der Betriebserwerberin abschließt, so kann dieses Verhalten nur als die von ihm angekündigte Entscheidung verstanden werden, und zwar als Entscheidung, den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin zu bestätigen. Dieses Verständnis des Verhaltens des Klägers wird durch den Inhalt des Vertrages, insbesondere unter Ziffer II. 2., gestützt. Danach hat der Kläger erklärt, er sei über die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber, belehrt worden und habe auch Gelegenheit gehabt, sich über diese Folgen ausführlich belehren zu lassen. Da der Kläger Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehendem Widerspruchsrecht hatte, hätte er sich also sogar noch vor Unterschrift über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die Auswirkungen auf sein Widerspruchsrecht informieren können. Dennoch hat der Kläger den Vertrag unter Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber vorbehaltlos unterschrieben. In diesem Zusammenhang kann der Kläger sich nicht darauf berufen, der Vertragsabschluss sei ohne Bedeutung, da die Erwerberin aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs gar nicht seine Arbeitgeberin gewesen sei. Durch den den Übergang des Arbeitsverhältnisses bestätigenden Vertrag ist die Erwerberin wie bereits ausgeführt rückwirkend in das zunächst aufschiebend bedingt übergegangene Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten. Diese Rechtsfolge konnte der Kläger durch seinen zeitlich erst nach Abschluss des Vertrages ausgeübten Widerspruch nicht mehr rückgängig machen. Zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung war die Erwerberin in das zu diesem Zeitpunkt bereits wieder beendete - Arbeitsverhältnis rückwirkend eingetreten. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand somit nicht mehr. Sollte der Kläger unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch sein Widerspruchsrecht auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen, so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln, der seine Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden, die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden.

69

Entgegen der Auffassung des Klägers steht das Schreiben der Beschäftigungsgesellschaft vom 23.03.2006 vorstehender Beurteilung nicht entgegen. Abgesehen davon, dass die Beschäftigungsgesellschaft lediglich bezogen auf das mit ihr abgeschlossene Anstellungsverhältnis durch eine Erklärung des Klägers Rechtssicherheit erhalten wollte, handelt es sich bei der Beschäftigungsgesellschaft nicht um eine Partei der Betriebsübertragung, so dass deren rechtliches Verständnis des Sachverhalts unerheblich ist.

70

Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden. Abgesehen davon dürfte es reichen, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist unerheblich, ob die Beklagte von dem Abschluss des dreiseitigen Vertrages Kenntnis hatte.

71

Ob das Widerspruchsrecht des Klägers auch unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung ausscheidet, kann danach offen bleiben. Eine Verwirkung dürfte allerdings insoweit ist dem Kläger zuzustimmen bereits deshalb nicht anzunehmen sein, weil der Beklagten das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment, nämlich der Abschluss des dreiseitigen Vertrages, erst im Laufe des Rechtsstreits bekannt geworden ist. Insofern ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte aus diesem Umstand ein Vertrauen auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts des Klägers hergeleitet haben kann.

72

Ebenfalls kann dahinstehen, ob der Kläger sich unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nicht auf ein Widerspruchsrecht berufen kann. Auch in diesem Zusammenhang wäre zu bedenken, dass der Beklagten der dreiseitige Vertrag nicht bekannt war, so dass fraglich ist, ob auf Seiten der Beklagten überhaupt ein Vertrauenstatbestand entstanden ist.

73

Die Berufung des Klägers war mithin zurückzuweisen.

74

III .

75

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO dem Kläger aufzugeben.

76

IV.

77

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

78

Rechtsmittelbelehrung:

79

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

80

REVISION

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eingelegt werden.

82

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

83

Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

85

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

87

Hugo-Preuß-Platz 1,

88

99084 Erfurt,

89

Fax: (0361) 2636 - 2000

90

eingelegt werden.

91

Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Paßlick Dültgen Schmerbach