Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 (18) Sa 360/06

Tatbestand

Mit ihrer am 30.09.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Frühruhestandsvertragsverhältnis besteht und macht sich daraus ergebende Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Die am 18.02.1950 geborene Klägerin war seit dem 15.10.1969 bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttolohn in Höhe von zuletzt durchschnittlich 3.220,00 € beschäftigt.

Die Klägerin war im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern von der Beklagten zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Mit Schreiben vom 19.12.2003 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsplatz aufgrund einer umfassenden Restrukturierung entfalle und kündigte das Arbeitsverhältnis zum 28.02.2005 (Bl. 18 der Akte).

Mit Schreiben vom 14.02.2004 wies die Beklagte die Klägerin nochmals darauf hin, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen am 28.02.2005 enden wird. Nach dem Hinweis In diesem Zusammenhang halten wir folgendes fest: folgte unter Punkt 2. die Zusage einer Abfindung in Höhe von 90.094,57 € brutto, die sich für die Zeit vom 01.03.2005 bis zum 28.02.2010 aus einer monatlichen Leistung in Höhe von 1.434,00 € brutto sowie einer Einmalzahlung am 31.03.2005 von 4.054,57 € brutto zusammensetzte. Es folgten sodann weitere Zahlungszusagen, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf Bl.19-21 der Akte Bezug genommen wird. Das Schreiben endete mit der Bitte, auf der beigefügten Zweitschrift zu bestätigen, dass sie die Klägerin - den Inhalt des Schreibens zur Kenntnis genommen habe.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch die Klägerin über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilt die Beklagte mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn sie die Klägerin aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt. Unter Ziffer 5. hat sie die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihr Arbeitsverhältnis zwar nicht von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4., jedoch von einem früheren Personalabbau betroffen sei. Zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile stünden der Klägerin die in unserem Sozialplan vorgesehenen Leistungen zu . Ihr Arbeitsverhältnis gehe in gekündigtem Zustand auf die B. Photo GmbH über. Sie sei verpflichtet, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der B. Photo GmbH weiter zu arbeiten. Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass ihr Arbeitsverhältnis im Falle eines fristgerechten Widerspruchs bei der Beklagten bleibt und nicht auf die B. Photo GmbH übergeht. Da nach dem Übergang des Geschäftsbereichs CI ihr bisheriger Arbeitsplatz bei der Beklagten nicht mehr vorhanden sein werde und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe, müsse sie daher im Falle der Ausübung ihres Widerspruchsrechts mit einer Freistellung von der Arbeit durch die Beklagte rechnen. Nach weiterem Hinweis darauf, dass im Falle des Widerspruchs der Anspruch auf Arbeitsentgelt um die Einkünfte gekürzt werden könne, die bei der Erwerberin erzielt werden könnten und im Falle einer eventuellen Arbeitslosigkeit die Höhe der Ansprüche auf Leistungen gegenüber der Agentur für Arbeit in Frage gestellt sein könnte, wurde ihr sodann dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl.34-37 der Akte Bezug genommen.

Zunächst sind die vertraglichen Verpflichtungen nach Übergang des Betriebsteils von der Erwerberin auch erfüllt worden. Mit Schreiben vom 14.02.2005 teilte die Erwerberin der Klägerin mit, Punkt 2. der Zusage vom 14.10.2004 werde dahingehend neu gefasst, dass der Klägerin eine Abfindung von insgesamt 100.987,06 € brutto zustehe, die sich zusammensetze aus einer monatlichen Leistung vom 01.03.2005 bis 28.02.2010 in Höhe von 1.611,00 € brutto sowie einer Einmalzahlung am 31.03.2005 in Höhe von 4.327,06 € brutto.

Ab dem 01.03.2005 bezog die Klägerin ein monatliches Arbeitslosengeld in Höhe von 1.188,60 € (Bl.46 der Akte).

Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.07.2005 widersprach die Klägerin wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH. Wegen des Inhaltes des Schreibens im Einzelnen wird auf Bl. 38-41 der Akte Bezug genommen.

Dieses Schreiben, ließ die Beklagte unbeantwortet.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe im Juni 2005 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da sie bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. Sie hat unter Bezugnahme auf die auf der Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei bewusst falsch informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. Photo GmbH wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der Markenrechte bewusst falsch informiert worden. Die B. Photo GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50 Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Diese schulde die ordnungsgemäße Abwicklung des mit ihr geschlossenen Frühruhestandsvertragsverhältnis. Ihr stehe auch das Arbeitsentgelt beginnend ab dem Monat Mai 2005 zu, da dem Widerspruch Rückwirkung zukäme. Daher sei es nicht erforderlich gewesen, der Beklagten gegenüber ausdrücklich die Arbeitskraft anzubieten.

Vorsorglich hat die Klägerin ihre Zahlungsansprüche auch auf §§ 280 ff BGB und § 613 a Abs. 2 BGB gestützt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Frühruhestands- vertragsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag Juni 2005) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2005 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag Juli 2005) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2005 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag August 2005) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2005 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag September 2005) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2005 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag Oktober 2005) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag November 2005) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2005 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag Dezember 2005) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2006 zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag Januar 2006) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2006 zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.611,00 brutto (Aufstockungsbetrag Februar 2006) abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 1.188,60 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2006 zu zahlen;

11. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 191,07 (Weiterentwicklung Pensionskassenbeiträge Juni, Juli und August 2005) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zur Klägerin bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruch der Klägerin die B. Photo GmbH Arbeitgeberin der Klägerin geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch die Klägerin bereits lange verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004 maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a Abs. 5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz der B. Photo GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Zudem sei ein Widerspruch im Juli 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe die Klägerin ihr Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch ihre Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in Verbindung mit der Weiterarbeit der Klägerin bei der Erwerberin habe sie die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass die Klägerin bei der Erwerberin bleiben werde. Zahlungsansprüche stünden der Klägerin mithin schon mangels einer Rechtsgrundlage gegen die Beklagte nicht zu. In der mündlichen Verhandlung vom 03.03.2006 hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, ein Widerspruch im Juli 2005 sei auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Arbeitnehmerin gewesen sei. Das Arbeitsverhältnis habe aufgrund der betriebsbedingten Kündigung mit dem 28.02.2005 sein Ende gefunden. Vorsorglich hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass auch eine Haftung nach § 613 a BGB oder unter dem Gesichtpunkt des Schadensersatzes ausscheide. Zwischen den Parteien sei auch kein Frühruhestandsvertragsverhältnis zustande gekommen. Vielmehr habe die Beklagte eine einseitige Leistungszusage erteilt, für die nunmehr die Erwerberin hafte.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu ausgeführt, die Klägerin habe dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB, die mit Zugang der Unterrichtung beginne, sei noch nicht in Gang gesetzt worden, da das Schreiben der Beklagten vom 22.10.2004 den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung im Sinne des § 613 a BGB nicht genüge. So enthalte das Schreiben keinerlei Hinweise auf die in § 613 a Abs. 2 BGB geregelte Haftungsverteilung zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber. Dass auch über die Haftungsfragen unterrichtet werden müsse, ergebe sich zwingend aus dem Zweck der Unterrichtung. Gerade im Fall der Klägerin sei der Austausch eines Vertragspartners für die Frage der Durchsetzbarkeit bereits entstandener oder zukünftig entstehender Ansprüche von nicht zu unterschätzender Bedeutung für die zu treffende Entscheidung. Ob die Information über die Haftungsfragen im Einzelfall für die Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechtes eine Rolle spiele, sei ohne Bedeutung. Eine absolute Zeitgrenze für den Widerspruch entsprechend § 5 Abs. 3 KSchG gebe es nicht. Das Gesetz stelle keine zeitliche Höchstgrenze auf. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. Die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Dabei könne dahinstehen, ob ein Zeitraum von acht Monaten reiche, um das Zeitmoment der Verwirkung als gegeben anzusehen. Jedenfalls fehle das Umstandsmoment. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Klägerin unzureichend über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs informiert habe. Der Arbeitnehmer müsse aber erst ab hinreichender Information überlegen. Bei Verletzung der Unterrichtungspflicht könne eine Verwirkung nur bei ganz besonderen Umständen vorliegen, die vorliegend nicht gegeben seien. Für die Beklagte habe daher keinerlei Anlass bestanden, darauf zu vertrauen, die Klägerin werde auf Dauer bei der Erwerberin bleiben. Zwischen den Parteien bestehe auch ein Frühruhestandsvertragsverhältnis. Das Vertragsangebot der Beklagten habe die Klägerin durch schlüssiges Verhalten angenommen. Die Beklagte sei verpflichtet, die sich aus der Vereinbarung ergebenden Zahlungsansprüche zu erfüllen.

Gegen das der Beklagten am 22.03.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat die Beklagte mit einem am 29.03.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22.06.2006 mit einem am 22.06.2006 per Fax und am 26.06.2006 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen sei und der Widerspruch der Klägerin vom 20.07.2005 ungeachtet dessen rechtlich nach Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich, zudem verspätet, jedenfalls jedoch verfristet sei. Die Beklagte trägt dazu vor, nach dem Wortlaut des Gesetzes scheide ein Widerspruchsrecht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus. Diese Auffassung begründet sie im Einzelnen auf Seite 7 - 12 der Berufungsbegründung. Insoweit wird auf Bl. 447 - 452 der Akte Bezug genommen. Die Beklagte rügt, die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs. 2 BGB sei ein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a BGB, sei rechtlich unzutreffend. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend, um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei die Klägerin in dem Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass ihr Arbeitsverhältnis auf die B. Photo GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. Photo GmbH fortgeführt werde. Dieses Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens verdeutlicht. So werde auf S. 3 darauf hingewiesen, dass die in der Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien soweit wie möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

Das Arbeitsgericht verkenne, dass ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in § 613 a Abs. 2 BGB nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben. Denn wenn ihm durch Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass das Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst worden sei.

Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.

Der von der Klägerin erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes. Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG eine Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich gerade zu der Eindruck auf, die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.

Der Widerspruch der Klägerin sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts jedenfalls verwirkt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Zeitmoment sei an den Zugang des Schreibens vom 22.10.2004 bei der Klägerin anzuknüpfen. Zu diesem Zeitpunkt sei für sie ersichtlich gewesen, dass eine dezidierte Aussage über die befristete gesamtschuldnerische Haftung in dem Informationsschreiben nicht enthalten gewesen sei. Danach sei von einem Zeitraum von neuneinhalb Monaten auszugehen, der für die Erfüllung des Zeitmoments ausreiche. Für das Umstandsmoment sei es bei zutreffender Beurteilung ausreichend, dass die Klägerin bis zum Ende ihres Arbeitsverhältnisses ihre Tätigkeit bei der B. Photo GmbH aufgenommen und fortgeführt habe. Darüberhinaus beziehe die Klägerin zudem Leistungen bei der Agentur für Arbeit. Sie habe in ihrem entsprechenden Antrag die Betriebserwerberin als ihre Arbeitgeberin angegeben. Damit habe sie ausdrücklich bestätigt, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der B. Photo GmbH und nicht mit der Beklagten bestehe. Wenn die Klägerin das Bestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Erwerberin zur Erlangung von Leistungen verwende, müsse sie sich dies im Rahmen des Umstandsmomentes für eine Verwirkung zurechnen lassen.

Das Arbeitsgericht habe ferner irrig angenommen, dass zwischen den Parteien eine Frühruhestandsvereinbarung zustande gekommen sei, aus welcher die Beklagte nach einem wirksamen Widerspruch zur Gewährung von Leistungen verpflichtet sei. Es handele sich insoweit jedoch nicht um eine Vereinbarung, sondern um eine einseitige Leistungszusage, was sich bereits aus dem Text der Zusage vom 22.12.2003 ergebe. Die Anlage zu diesem Schreiben, mit der die Klägerin die Kenntnisnahme von der Zusage durch Unterschrift bestätigen sollte, habe sie tatsächlich nicht unterschrieben. Auch dies belege, dass es sich nicht um eine Vereinbarung zwischen den Parteien handele. Die einseitige Leistungszusage sei an die Kündigung des Arbeitsverhältnisses geknüpft gewesen. Der Abschluss eines Frühruhestandsvertrages sei zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen. Die Erwerberin sei mit Betriebsübergang auch in die Schuldnerposition der einseitigen Leistungszusage eingetreten.

Jedenfalls hinsichtlich der zuerkannten Beträge für die Weiterentwicklung der Pensionskasse sei das Urteil des Arbeitsgerichts fehlerhaft. Der in der Frühruhestandsberechnung aufgeführte PK-Beitrag Weiterentwicklung sei ein Betrag, mit dem berücksichtigt werde, dass der Arbeitnehmer, hätte er sein Arbeitsverhältnis bis zum regulären Eintritt in den Ruhestand fortgeführt, weitere Beiträge in die Pensionskasse eingezahlt hätte. Der PK-Beitrag Weiterentwicklung diene daher allein als Rechnungsgröße für die gemäß Ziff.6 der Abfindungszusage vom 14.10.2004 zu gewährende Firmenrente. Der insoweit gelten gemachte Betrag stehe der Klägerin daher nicht zu.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 03.03.2006, 2 Ca 1998/05 lev, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt nach Abänderung des Klageantrags zu 11. gemäß Schriftsatz vom 11.12.2006 (Bl. 550 d.A.)

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt im wesentlichen weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben bereits deshalb fehlerhaft sei, weil ein Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber fehle. Der bloße Hinweis auf den Austausch eines Vertragspartners reiche insoweit nicht aus. Gerade im Fall der Klägerin hätte die Beklagte in unmissverständlicher Form mitteilen müssen, dass sie nach erfolgtem Betriebsübergang für die Zahlungsverpflichtungen aus der Frühruhestandsvereinbarung überhaupt nicht mehr einzustehen habe. Dies habe die Beklagte bewusst vermieden. Unerheblich sei, ob die fehlende Information sich kausal auf die vom Arbeitnehmer zu treffende Entscheidung auswirke, da die Beweggründe für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ohne Belang seien. Außerdem sei dem Vorstand der Beklagten die dramatisch angespannte wirtschaftliche Situation des Bereichs CI bestens bekannt gewesen. Hieraus resultiere eine Verpflichtung der Beklagten, die betroffenen Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation objektiv, vollständig und insbesondere wahrheitsgemäß zu informieren, was durch die Beklagte gerade nicht erfolgt sei. Auch die Information, die B. Photo GmbH sei Inhaberin der Markenrechte, sei falsch. Diese gehörten vielmehr der B. Photo Holding GmbH, die von der Insolvenz nicht betroffen sei.

Das Widerspruchsrecht der Klägerin sei weder verfristet noch verwirkt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten gelte keine Höchstfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes. Wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergebe, sei sich der Gesetzgeber seinerzeit der Fristenproblematik bewusst gewesen und habe eine Höchstfrist dennoch ausdrücklich abgelehnt und damit klargestellt, dass es die Unterrichtenden selbst in der Hand hätten, die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen und für Klarheit bei allen Beteiligten zu sorgen. Offenbar sei die Beklagte bei der Durchführung des Betriebsübergangs von einer 6-monatigen Höchstfrist ausgegangen. Hierdurch lasse sich erklären, warum sich die Insolvenz der B. Photo GmbH im Monat Mai 2005 eingestellt habe.

Hinsichtlich einer Verwirkung seien vorliegend weder das Zeit- noch das Umstandsmoment erfüllt. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung könne das Zeitmoment frühestens ab Kenntnis der Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung beginnen. Eine valide Kenntnis der maroden Finanzausstattung der Erwerberin und der Markenrechtsproblematik sei frühestens seit den Berichten der Rechtsanwälte K. und S. zur Gläubigerversammlung am 11.10.2005 gegeben gewesen. Aus den Angaben der Klägerin gegenüber der Bundesagentur für Arbeit könne kein Verzicht der Klägerin auf ihr Widerspruchsrecht hergeleitet werden. Zum Zeitpunkt der Beantragung des Insolvenzgeldes und des Arbeitslosengeldes sei die B. Photo GmbH noch ihre Arbeitgeberin gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Klägerin die Möglichkeit eines nachträglichen Widerspruchs noch nicht bekannt gewesen. Schließlich schließe das unredliche und pflichtwidrige Verhalten der Beklagten aus, dass diese sich auf einen sie begünstigenden Vertrauenstatbestand berufe.

Aufgrund der ex-tunc Wirkung des Widerspruchs sei die Klägerin auch dazu berechtigt gewesen, ihr Widerspruchsrecht auch nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszuüben.

Die Klägerin habe seinerzeit im Hinblick auf die Zusage der Beklagten bezüglich der Gewährung von Frühruhestandsleistungen die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht angegriffen. Die Beklagte habe der Klägerin eine eigenständige Zahlungszusage hinsichtlich der Sozialplanabfindung erteilt, was sich bereits aus dem Schreiben vom 22.10.2004 ergebe. Es sei somit von einer unmittelbar zwischen der Beklagten und der Klägerin getroffenen Abwicklungsvereinbarung auszugehen, die sich aus dem Schreiben vom 14.10.2004 ergebe.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§ 64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch in dem von diesem Teilurteil umfassten Umfang unbegründet und war demgemäß zurückzuweisen. Da nur der Anspruch der Klägerin hinsichtlich der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Frühruhestandsvertragsverhältnis besteht, zur Endentscheidung reif war, war gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden. Die Berufungskammer folgt hinsichtlich des entschiedenen Teils den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts Solingen. Die Angriffe der Beklagten gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse der Klägerin bejaht.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Als feststellbares Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO kommt vorliegend das Bestehen einer Frühruhestandsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten in Betracht. Zwar ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin bereits zum 28.02.2005 beendet. Die von der Klägerin vorgetragene Frühruhestandsvereinbarung wirkt zwischen den Parteien jedoch mit sämtlichen Verpflichtungen erst ab dem 01.03.2005 und ist bis zum 28.02.2010 abzuwickeln. Zu Recht hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung mithin noch über Jahre hinweg abzuwickeln ist und die Parteien unterschiedlicher Ansicht darüber sind, wer die sich aus der Vereinbarung ergebenden Pflichten zu erfüllen hat. Die Klägerin verfügt daher über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt ihre Verpflichtung aus der Vereinbarung in Abrede.

Die Berufung ist unbegründet. Zwar ist der Betriebsteil, in dem die Klägerin beschäftigt war, gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die B. Photo GmbH übergegangen. Die Klägerin hat dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen, so dass aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs - nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten - zwischen den Parteien ein Frühruhestandsvertragsverhältnis besteht. Der Widerspruch der Klägerin mit Schreiben vom 20.07.2005 war noch rechtzeitig, da die Beklagte die Klägerin über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden. Die Klägerin war auch nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch dazu berechtigt, ihr Widerspruchsrecht auszuüben.

Die Klägerin hat dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Monatsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen war.

Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1. April 2002 um die Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs. 5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs. 6 BGB kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N., BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache 14/7760 S. 19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat die Klägerin jedenfalls nicht hinreichend über die rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs. 1 4 BGB die Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S. 19). Bereits aus der Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des 613 a Abs. 2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst, wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB, Rdnr. 85; Palandt, § 613 a BGB Rdnr. 44; Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr. 328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr. 32; Grau, Unterrichtungs- und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613 a Abs. 1 S. 1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu entnehmen.

Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a Abs. 1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.). Selbst wenn der Auffassung der Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der Vertragspartner entnehmen lässt, so wäre dadurch dennoch nichts über die Haftungsregelung des Abs. 2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs. 5 BGB, weil es sich dabei um eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes nach § 613 a Abs. 5 Nr. 3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs. 5 Nr. 4 BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O., S. 150). Danach hat der Arbeitgeber bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass es entgegen der Auffassung der Beklagten - unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA 2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs. 5 BGB setzt nach dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.

Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber wenn überhaupt - nur noch begrenzt haftet. Die Bedeutung einer derartigen Information wird insbesondere im Fall der Klägerin deutlich. Die Beklagte hatte ihr erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt. Wegen dieser Zusage hat sie darauf verzichtet, gegen die ihr gegenüber ausgesprochenen Kündigung gerichtlich vorzugehen. Da das Ende des Arbeitsverhältnisses zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs absehbar war, war für die Klägerin selbstverständlich von Bedeutung, wer für die vertraglichen Verbindlichkeiten, die die Beklagte ihr gegenüber eingegangen ist, haftet. Diese Information ist dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht zu entnehmen. Die haftungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs wären für einen Arbeitnehmer in der Situation der Klägerin nur dann erkennbar geworden, wenn die Beklagte ggf. in standarisierter Form für alle Mitarbeiter, mit denen sie selbst Altersteilzeit- oder Frühruhestandvereinbarungen mit zum Teil erheblichen finanziellen Leistungen abgeschlossen hat darauf hingewiesen hätte, dass sie selbst nach erfolgtem Betriebsübergang für diese Forderungen nicht in Anspruch genommen werden kann. Zwar erfordert § 613 a Abs. 5 BGB keine individuelle Unterrichtung der einzelnen Arbeitnehmer. Eine standarisierte Information muss jedoch etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Diese sind dem Unterrichtungsschreiben der Beklagten nicht zu entnehmen.

Die Beklagte hat die Klägerin danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs. 5 BGB dann nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft. Z. B. in Anwaltsformularbüchern (so z. B. in Bauer, Lingemann, Haussmann, Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die Haftungsregelung dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 wie bereits ausgeführt die ganz herrschende Meinung den Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht vertretbar.

Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a Abs. 4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte die Klägerin nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S. 19) gehören zum Pflichtbestandteil der Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur geäußerten Ansicht (vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA Sonderbeilage 1/2004, S. 43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.

Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit fehlerhaft war.

Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

Der Widerspruch der Klägerin ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt worden.

Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut und Systematik von § 613 a Abs. 5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt, dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in Gang gesetzt.

Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs. 3 S. 3 KSchG ist nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK./Preis, § 613 a BGB Rdnr. 96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr. 170; Franzen, RdA 2002, S. 258; Grau RdA 2005, S. 367; Rieble, NZA 2004, S. 1).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs. 3 S. 2 KSchG nicht entsprechend anzuwenden. Die Berufungskammer folgt der in dieser Hinsicht in der Literatur geäußerten Mindermeinung nicht.

Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vor- liegt (vgl. BAG, Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, sind die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer absoluten Höchstfrist diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S. 4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs. 6 BGB eine zeitliche Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert sind. So können inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt werden mit der Folge, dass der Anspruch weiterer Arbeitnehmer aus § 613 a Abs. 5 BGB erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau, a.a.O., S. 221). Die Unterrichtungsschuldner haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt dem Betriebsübergang widersprechen können.

Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch machen kann. Danach war die Klägerin dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom 20.07.2005 ihr Widerspruchsrecht auszuüben.

Das Widerspruchsrecht der Klägerin ist auch nicht verwirkt.

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau, a.a.O., S. 295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Auch das Bundesarbeitsgericht hält auch nach der neuen Rechtslage daran fest, dass das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein kann (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.). Streitig ist im Einzelnen, wie viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Dabei dient die Verwirkung dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Recht nicht geltend gemacht hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.).

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs. 5, 6 BGB verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen, weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben (vgl. Palandt, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87 = DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr eine Höchstfrist, beispielsweise von sechs Monaten, abgelehnt (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, n.v.).

Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs.6 BGB nicht mehr wie nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB an die Kenntnis des Arbeitnehmer vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs. 5. Unter Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs, sondern frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war. (so auch Willemsen/Müller-Bonnani in Arbeitsrecht Kom., § 613 a BGB Rdnr. 340)

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne abwarten und z. B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs. 5 BGB verfolgen. Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung wenn überhaupt - frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung beginnen.

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124 BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung anzuhalten, gerecht, als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.

Welche Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat keine Umstände dafür vorgetragen, dass die Klägerin vor ihrem Widerspruch Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hatte und dennoch einen längeren Zeitraum zugewartet hat, bevor sie ihr Widerspruchsrecht ausübte. Ihre Behauptung, die Klägerin habe zu keiner Zeit vor ihrem Widerspruch zu erkennen gegeben, dass sie nicht auf die Erwerberin übergehen wolle, bestätigt allenfalls den von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin, ihr sei ihr nachträgliches Widerspruchsrecht nicht bekannt gewesen. Die Klägerin hat ihren Widerspruch mit Schreiben vom 20.07.2005, mithin ca. zwei Monate nach Stellung des Insolvenzantrages durch die B. Photo GmbH, erklärt. Erst zu diesem Zeitpunkt konnten bei den Arbeitnehmern Zweifel dahingehend aufkommen, dass die Unterrichtung möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht, sich zeitnah nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen genügt oder nicht. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05), dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der Rechtslage aufzuerlegen.

Danach fehlt es vorliegend für den Tatbestand der Verwirkung bereits an der Erfüllung des Zeitmoments.

Selbst wenn dieser vorliegend dargelegten Auffassung nicht zu folgen wäre, fehlt es jedenfalls worauf bereits das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - an dem Vorliegen des Umstandsmomentes.

100

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB angeordneten Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05; Grau, a.a.O., S. 302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie ob bewusst oder unbewusst fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7).

101

Entgegen der Auffassung der Beklagten reicht die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Vielmehr stellt die Arbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu vermeiden. Zudem hat die Beklagte die Klägerin selbst mit dem Unterrichtungsschreiben darauf hingewiesen, sie sei verpflichtet, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei der Erwerberin weiter zu arbeiten. Im Falle des Widerspruchs könne ihr Anspruch auf Arbeitsentgelt entsprechend gekürzt werden. Angesichts dieses Hinweises verhält die Beklagte sich widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr darauf beruft, die Klägerin habe durch die Weiterarbeit bei der Erwerberin ihr Widerspruchsrecht verwirkt. Die Beklagte kann sich auch aus diesem Grund nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf eine Verwirkung berufen.

102

Ob es in Einzelfällen denkbar sein kann, dass ein Arbeitnehmer durch sein Verhalten in Bezug auf das Arbeitsverhältnis zum neuen Arbeitgeber trotz nicht laufender Widerspruchsfrist vertrauensbildende Umstände setzen kann, braucht vorliegend nicht entschieden werden, da für derartige Umstände im Falle der Klägerin keine Anhaltspunkte vorliegen.

103

Ein vertrauensbildender Umstand ist nicht darin zu sehen, dass die Klägerin in der Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt die Erwerberin als Arbeitgeberin angegeben hat. Abgesehen davon, dass die schwierige rechtliche Bewertung, wer unter den gegebenen Umständen tatsächlich Arbeitgeber der Klägerin ist, nicht auf diese verlagert werden kann, ist für die Kammer nicht ersichtlich, wieso aus diesem Umstand ein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Beklagten entstehen konnte, denn der Beklagten war wie sich aus ihrem schriftsätzlichen Vorbringen ergibt vorprozessual gar nicht bekannt, wen die Klägerin in der Bescheinigung als Arbeitgeber angegeben hatte.

104

Danach ist das Widerspruchsrecht der Klägerin nicht verwirkt.

105

106

Die Klägerin war auch nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2005 dazu berechtigt, ihr Widerspruchsrecht auszuüben. Nach Auffassung der Berufungskammer ist ausschließlich entscheidend, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Arbeitnehmerin der Beklagten war und an dem Betriebsübergang zunächst teilgenommen hat. Unerheblich für die Ausübung des Widerspruchs ist, ob das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers in gekündigtem oder ungekündigtem Zustand übergegangen ist, ob es noch besteht oder bereits beendet ist, vorbehaltlich einer etwaigen Verwirkung, denn der Beginn der Widerspruchsfrist ist ausschließlich an die ordnungsgemäße Unterrichtung gebunden. Für die Berufungskammer sind keine Gründe ersichtlich, warum im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang aufgrund einer vorhergehenden Kündigung des Betriebsveräußerers beendet worden ist, das Widerspruchsrecht trotz nicht laufender Widerspruchsfrist abgeschnitten sein soll, demjenigen, dessen Arbeitsverhältnis ggf. noch nicht beendet ist jedoch zusteht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. zuletzt: BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05 m.w.N.) handelt es sich bei dem Widerspruchsrecht um ein sogenanntes Rechtsfolgenverweigerungsrecht.

107

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt, der Arbeitnehmer, der dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, verhindere die Rechtsfolge des § 613 a Abs. 1 S.1 BGB, d. h. die Auswechslung des Arbeitgebers. Bei dem Widerspruch handele es sich um ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts. Der Widerspruch sei nämlich darauf gerichtet, die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsübernehmer, nicht eintreten, sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbestehen zu lassen. Dies gelte auch dann, wenn der Widerspruch aufgrund fehlerhafter Unterrichtung und nicht in Gang gesetzter Widerspruchsfrist erst nach dem Betriebsübergang erklärt werde. Zwar wirke die Ausübung von Gestaltungsrechten regelmäßig nur für die Zukunft. Dies sei darin begründet, dass eine Rückwirkung den Grundsätzen rechtlicher Klarheit in dem zurückliegenden Zeitraum widersprechen und eine Rückabwicklung bereits lange vollzogener Rechtsverhältnisse zu Schwierigkeiten führen könne. Entscheidend sei jedoch, dass die Rückwirkung des Widerspruchs zum Schutz des Ausübungsbefugten geboten sei. Das Widerspruchsrecht solle verhindern, dass dem Arbeitnehmer ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werde, und zwar auch nicht vorübergehend durch eine verspätete Unterrichtung. Werde der Unterrichtungspflicht durch Veräußerer und Erwerber nicht ausreichend und ordnungsgemäß Genüge getan, sei der Arbeitnehmer schutzwürdig (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Dem Arbeitnehmer soll damit auch kein Schuldnerwechsel für die Vergangenheit aufgezwungen werden (vgl. so schon BAG, Urteil vom 22.04.1993, 2 AZR 50/92 = NZA 1994, 360).

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Auch dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muss daher grundsätzlich das Recht zustehen, bei nicht laufender Widerspruchsfrist die Rechtsfolge des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses zu verweigern.

109

Diese Sichtweise führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen. Aus der ex tunc Wirkung des Widerspruchs folgt, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, der zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Arbeitnehmer des Betriebsveräußerers war, in dem Zustand auf den Betriebsveräußerer zurückfällt, in dem es sich zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs befand. Dies bedeutet vorliegend, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu der Beklagten zwar in gekündigtem Zustand zurückgefallen ist, jedoch mit allen Verpflichtungen, die die Beklagte gegenüber der Klägerin vor Betriebsübergang für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingegangen ist. Dieses Ergebnis ist unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks, den Arbeitgeber zu einer ordnungsgemäßen Unterrichtung anzuhalten, gerechtfertigt. War das Arbeitsverhältnis bereits durch den Betriebsveräußerer gekündigt, wird der Arbeitnehmer aus dem Widerspruch in der Regel keine Rechte herleiten können. Für die Feststellung, dass in der Vergangenheit ein Rechtsverhältnis bestanden hat, fehlt es normalerweise bereits am Feststellungsinteresse. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn aus dem vergangenen Rechtsverhältnis noch Rechte hergeleitet werden können. Ist dies allerdings wie vorliegend - der Fall, ist nicht ersichtlich, warum dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer nicht das Recht zustehen soll, diese Rechte durch Ausübung seines Widerspruchrechts zu realisieren.

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Die Berufungskammer hat keine Zweifel daran, dass es sich bei den zwischen den Parteien getroffenen Abreden um eine vertragliche Vereinbarung und nicht wie die Beklagte meint um eine einseitige Leistungszusage handelt. Die Beklagte hat selbst darauf hingewiesen, dass die Zusage an die ausgesprochene Kündigung geknüpft war. Bei der sodann unter dem Datum vom 14.10.2004 fixierten Zusage dürfte es sich um eine Art Abwicklungsvereinbarung gehandelt haben. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin ihr Einverständnis mit der Vereinbarung auf einer Zweitschrift erteilt hat. Da in dieser Vereinbarung nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses enthalten ist, sondern nur die Abwicklung des beendeten Arbeitsverhältnisses, bedurfte dieser Vertrag nicht der Schriftform. Die Klägerin konnte sofern die Annahme nicht schon zuvor durch Verhandlung der Konditionen für das Ausscheiden erfolgt ist das Angebot der Beklagten formlos und konkludent annehmen.

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Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten bis zum 28.02.2005 fortbestanden hat und zwischen den Parteien nunmehr ein Frühruhestandsvertragsverhältnis besteht.

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III.

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Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten,

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IV.

116

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

127

99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

130

Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

133

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Paßlick Dültgen Schmerbach