Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 5 (3) Sa 13/06

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin auf Verlängerung ihrer Arbeitszeit und über Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte.

Die am 02.09.1966 geborene Klägerin ist seit dem Jahre 1984 mit Unterbrechungen bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Unter dem 23.10.2001 schlossen die Parteien ihren zuletzt gültigen Anstellungsvertrag „für geringfügig Beschäftigte“, wonach die Klägerin ab dem 01.05.2001 mit einer Wochenstundenzahl von acht und einer monatlichen Vergütung von 630,-- DM im Kundenservice beschäftigt wurde (vgl. hierzu Bl. 12 und 13 d. A.). Die Klägerin erhielt zuletzt für ihre Tätigkeit 400,-- € brutto pro Monat.

Mit Schreiben vom 12.05.2005, der Klägerin zugegangen am 17.05.2005, kündigte die Beklagte das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.06.2005, nahm diese Kündigung nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch die Klägerin dann später wieder zurück.

Mit ihrer am 06.06.2005 anhängig gemachten und mit Schriftsatz vom 29.08.2005 erweiterten Klage hat die Klägerin zuletzt noch die Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 40 Stunden pro Woche und Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend gemacht.

Zur Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit hat die Klägerin vorgetragen, schon im November 2004 hätte sie gegenüber ihrem Abteilungsleiter, dem Zeugen Q., den ausdrücklichen Wunsch geäußert, eine Aufstockung der wöchentlichen Arbeitszeit zu erhalten. Sie hätte auf die bevorstehende Trennung von ihrem Ehemann verwiesen und erwähnt, dass sie danach auf eine Erhöhung der Arbeitszeit und des Gehaltes dringend angewiesen wäre. Sie sei auch davon ausgegangen, dass der Zeuge Q. ihren konkret geäußerten Wunsch an die Geschäftsleitung weitergeben würde; für sie sei jedenfalls der Zeuge Q. der feste und oberste Ansprechpartner gewesen.

Die Klägerin hat weiter vorgetragen, bei der Beklagten sei in der Abteilung Kundenservice ab dem 01.02.2005 ein freier Vollzeitarbeitsplatz vorhanden gewesen, den sie hätte ausfüllen können. Es hätte sich hierbei um den Arbeitsplatz gehandelt, den die Beklagte stattdessen der Mitarbeiterin O. zur Verfügung gestellt habe. Frau O. sei eine ehemalige Auszubildende, die ihre Prüfung offensichtlich nicht bestanden hätte und inzwischen auch noch seit dem 01.06.2005 als Nachfolgerin von Frau M. in der Telefonzentrale eingesetzt würde. Auch für diesen Arbeitsplatz sei sie, die Klägerin, geeignet und qualifiziert und hätte vor der Mitarbeiterin O. berücksichtigt werden müssen.

Die Klägerin hat schließlich die Rechtsauffassung vertreten, dass sich die Beklagte durch die Nichtberücksichtigung bei der Besetzung der Arbeitsplätze der Frau O. bzw. der Frau M. schadensersatzpflichtig gemacht hätte. Sie hat gemeint, dass sie bei ordnungsgemäßer Berücksichtigung eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.000,-- € brutto ab dem 01.01.2005 erzielt hätte, die ihr die Beklagte nunmehr abzüglich erhaltener 400,-- € pro Monat als Schadensersatz schulde.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1.die Arbeitszeit der Klägerin von zehn Stunden/Woche auf 40 Stunden/Woche zu erhöhen,

2.an die Klägerin 16.000,-- € brutto abzüglich 3.200,-- € netto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.600,-- € seit dem 01.02.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.03.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.04.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.05.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.06.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.07.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.08.2005, aus 1.600,-- € seit dem 01.09.2005 zu zahlen,

3.an die Klägerin 2.000,-- € brutto abzüglich 400,-- € netto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin gegenüber dem Zeugen Q. konkret um eine Verlängerung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit nachgesucht hätte. Der Zeuge habe das ganze auch nur als ein unverbindliches Informationsgespräch angesehen und den Wunsch der Klägerin deshalb auch nicht an die Geschäftsführung weitergeleitet. Als sich die Klägerin dann erst im April 2005 wieder an den Personalleiter X. gewandt hätte, um über eine Arbeitszeitverlängerung zu sprechen, habe dieser die Klägerin vertröstet und gebeten, sich hierfür an den Zeugen Q. zu wenden. Auch diesem gegenüber sei die Klägerin aber äußerst unbestimmt geblieben, was ihre Arbeitszeitwünsche anbetraf.

Die Beklagte hat bestritten, dass für die Klägerin ab dem 01.02.2005 ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden hätte. Die Beklagte hat vielmehr behauptet, sie sei Anfang des Jahres 2005 bemüht gewesen, für die erneut die Abschlussprüfung nicht bestehende Frau O. eine freie Stelle zur Verfügung zu stellen. Dabei sei man auf die Position in der Telefonzentrale gestoßen, die zum 01.06.2005, bedingt durch das Ausscheiden der Frau M., frei werden würde. Frau O. sei dann ab dem 01.02.2005 - ohne einen festen Arbeitsplatz - beschäftigt und ab dem 01.06.2005 in der Telefonzentrale eingesetzt worden.

Diesen Arbeitsplatz könne die Klägerin aber genauso wenig für sich beanspruchen wie einen ab dem 01.07.2005 freigewordenen Platz im Kundenservice. Bei dem zuletzt genannten Arbeitsplatz würden unter anderem gute Englischkenntnisse erwartet, die die Klägerin aber nicht besäße.

Die Beklagte hat schließlich auch eine Schadensersatzverpflichtung in Abrede gestellt und gemeint, dass die Klägerin jedenfalls verpflichtet gewesen wäre, sich anderweitig um eine Ganztagsbeschäftigung zu bewerben. Dies habe sie schuldhaft nicht getan.

Das Arbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 13.10.2005 Beweis erhoben über den Verlängerungswunsch der Klägerin durch Vernehmung des Zeugen Q.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13.10.2005 (Bl. 78 ff. d. A.) verwiesen.

Mit Urteil vom 24.11.2005 hat die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Mönchengladbach - 1 (3) Ca 1878/05 - dem Klagebegehren der Klägerin im Wesentlichen entsprochen. In den Entscheidungsgründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht ausgeführt, nach Vernehmung des Zeugen Q. stehe fest, dass die Klägerin im Oktober/November 2004 ausdrücklich ihren Wunsch auf Verlängerung der Arbeitszeit geäußert hätte, und zwar gegenüber dem für sie zuständigen Abteilungsleiter. Ab dem 01.02.2005 sei bei der Beklagten auch ein freier Arbeitsplatz vorhanden gewesen, den diese mit der Mitarbeiterin O. besetzt hätte. Diese habe vorher aber nur einen Ausbildungsvertrag besessen. Bei der ihr am 01.02.2005 zugewiesenen Arbeitsstelle müsse es sich demgemäß um einen freien Arbeitsplatz gehandelt haben, für den die Klägerin auch geeignet gewesen wäre.

Das Arbeitsgericht hat weiter ausgeführt, angesichts der schuldhaften Verletzung der aus § 9 TzBfG folgenden Berücksichtigungspflicht sei die Beklagte zum Ersatz des bei der Klägerin eingetretenen Schadens verpflichtet. Hiernach hätte der Klägerin die Tätigkeit der Mitarbeiterin O. übertragen werden müssen und es hätte ihr als langjährig beschäftigter Mitarbeiterin eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.000,-- € zugestanden. Diese sei die Beklagte unter Abzug der pro Monat gezahlten 400,-- € zu zahlen verpflichtet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 19.12.2005 zugestellte Urteil mit einem am 05.01.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Sie wiederholt zunächst ihren Sachvortrag erster Instanz und verweist darauf, dass der Zeuge Q. für Personalangelegenheiten nicht zuständig wäre. Er sei darüber hinaus auch davon ausgegangen, dass noch kein konkretes Verlängerungsbegehren der Klägerin vorgelegen hätte, zumal der Zeitpunkt der Verlängerung der Arbeitszeit noch unbestimmt gewesen sei.

Die Beklagte trägt weiter vor, dass ein freier Arbeitsplatz ab dem 01.02.2005 nicht zur Verfügung gestanden hätte; die Mitarbeiterin O. sei vielmehr allein aus sozialen Gründen beschäftigt worden, um die Zeit bis zur Besetzung des Arbeitsplatzes in der Telefonzentrale zu überbrücken.

Diesen, ab dem 01.06.2005 zur Verfügung stehenden Arbeitsplatz könne die Klägerin allerdings nicht für sich beanspruchen, weil Frau O. besser geeignet wäre. Diese habe bereits vertretungsweise in der Telefonzentrale gearbeitet, sei gegenüber Kunden und Mitarbeitern außerordentlich freundlich und habe eine äußerst angenehme Stimme am Telefon. Außerdem halte die Beklagte die in der Telefonzentrale erforderliche Vertraulichkeit bei der Klägerin für nicht gegeben.

Zum Schadensersatzanspruch der Klägerin weist die Beklagte darauf hin, dass die Position in der Telefonzentrale nur mit 1.500,-- € brutto pro Monat vergütet werde; dieses Gehalt beziehe jedenfalls Frau O.. Außerdem hätte die Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, weil sie sich nicht um eine anderweitige Vollzeit- oder Teilzeitstelle bemüht hätte. Die Klägerin habe es zudem unterlassen, dass ihr im Verlaufe des Prozesses unterbreitete Angebot einer Beschäftigung auf der Basis von 1.200,-- € brutto pro Monat anzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

das am 24.11.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach - 1 (3) Ca 1878/05 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie verweist darauf, dass die Mitarbeiterin O. bereits ab dem 01.02.2005 in Vollzeit gearbeitet und damit auch schon ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden hätte.

Die Klägerin meint, dass sie im Übrigen für die Tätigkeit in der Telefonzentrale mindestens genauso geeignet sei wie Frau O.. Die der Mitarbeiterin O. zugeschriebenen Qualifikationen und Kenntnisse träfen auf sie, die Klägerin, genauso zu wie auf die Mitarbeiterin O.. Jedenfalls gäbe es keine objektiv greifbaren Kriterien, die ihre Geeignetheit für die zu besetzende Stelle in der Telefonzentrale in Zweifel ziehen könnten.

Die Klägerin hält überdies die im Rahmen des Schadensersatzanspruches geltend gemachten 2.000,-- € brutto angesichts ihrer Ausbildung und angesichts der Länge ihrer Betriebszugehörigkeit für angemessen. Sie führt weiter aus, dass sie sich erfolglos um eine Vollzeit- oder auch nur Teilzeittätigkeit bemüht hätte. Auf das Angebot, an dreißig Wochenstunden für 1.200,-- € zu arbeiten, könne sich die Beklagte hingegen nicht berufen, weil die Beschäftigung im Rahmen eines angedachten Vergleiches auf Dauer, nicht aber nur als Prozessbeschäftigung vorgesehen gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

In der Sache selbst hatte das Rechtsmittel nur zum Teil Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte mit Wirkung zum 01.06.2005 einen Anspruch auf Verlängerung ihrer Arbeitszeit auf 40 Stunden pro Woche. Da die Beklagte dem zum genannten Termin nicht nachgekommen ist, steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 276 BGB zu, der auf die Zahlung von monatlich 1.750,-- € brutto abzüglich erhaltener 400,-- € gerichtet ist. Die darüber hinausgehende Klage war als unbegründet abzuweisen, die weitergehende Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

1.Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 10 Stunden auf 40 Stunden pro Woche, weil die Voraussetzungen des §§ 9 TzBfG insoweit gegeben sind.

1.1Nach dieser Norm hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

1.2Hiernach war die Beklagte verpflichtet, der Klägerin mit Wirkung zum 01.06.2005 den Arbeitsplatz zuzuweisen, der seitdem von der Mitarbeiterin O. eingenommen wird.

1.2.1Die Klägerin hat ihren Wunsch nach Verlängerung ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ordnungsgemäß und ausreichend im Sinne des § 9 TzBfG angezeigt.

Nach Durchführung der Beweisaufnahme und Vernehmung des Zeugen Q. in erster Instanz steht auch zur Überzeugung des Landesarbeitsgerichts fest, dass die Klägerin im Oktober/November 2004, spätestens aber im Mai 2005 mitgeteilt hatte, dass sie ihre Arbeitszeit verlängern wollte. Diese Anzeige nach § 9 TzBfG ist grundsätzlich formfrei. Der Arbeitnehmer ist darüber hinaus nicht verpflichtet, einen gewünschten Verlängerungsumfang anzugeben; die Anzeige muss sich auch nicht auf einen bestimmten Arbeitsplatz beziehen sowie einen bestimmten Zeitpunkt (herrschende Meinung, vgl. etwa ErfKom/Preis, 6. Aufl., § 9 TzBfG, Rz. 5; Annuß-Thüsing, Teilzeitbefristungsgesetz, § 9, Rz. 8; Meinel/Heyn/Herms, Teilzeitbefristungsgesetz, 2. Aufl., § 9, Rz. 15). Insgesamt muss sich die Anzeige des Arbeitnehmers nur auf eine Verlängerung der Arbeitszeit richten, wonach auch eine unpräzise Anzeige diesen Wunsch deutlich macht (Buschmann/Bearbeiter, Teilzeitanspruch, 2. Aufl., § 9 TzBfG, Rz. 15).

Der Zeuge Q. hat in seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach am 13.10.2005 bestätigt, dass die Klägerin um ein Gespräch mit ihm gebeten hatte. Der Zeuge hat weiter ausgeführt, dass die Klägerin gezielt zu ihm gekommen sei, um über die Thematik der Arbeitszeitverlängerung zu sprechen. In diesem Gespräch habe die Klägerin bemerkt, dass sie mal irgendwann wieder länger arbeiten müsse, weil sie familiäre Probleme habe bzw. bekomme.

Dies reicht aus, um den Verlängerungswunsch im Sinne des § 9 TzBfG deutlich zu machen. Hiernach war für den Zeugen Q. klar, dass die Klägerin länger arbeiten wollte. Dass sie darüber hinaus keinen konkreten Umfang der Verlängerung und keinen konkreten Verlängerungsbeginn genannt hatte, steht ihrer Anzeige und der Ernsthaftigkeit ihres Wunsches nicht entgegen. Dass der Zeuge Q. in Unkenntnis der entsprechenden Vorschrift des § 9 TzBfG das Gespräch nicht an die Personalleitung weitergegeben hat, ist ebenso unbeachtlich wie seine damalige Auffassung, dass „nichts konkretes“ vorgelegen hätte.

1.2.2Der Zeuge Q. war als Abteilungsleiter und Vorgesetzter der Klägerin auch der für eine Anzeige nach § 9 TzBfG zuständige Vertreter der Beklagten.

Adressat der Anzeige ist grundsätzlich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer, die den Arbeitgeber insoweit vertreten. Dies soll nach einer Meinung die Stelle im Unternehmen sein, die für Personalangelegenheiten zuständig ist (Annuß/Thüsing, a. a. O., Rz. 8; Meinel/Heyn/Herms, a. a. O., Rz. 14). Nach anderer Auffassung können es aber auch andere Arbeitnehmer sein, die dem Arbeitnehmer gegenüber die Vorgesetztenfunktion ausüben und den Arbeitgeber vertreten (Buschmann/Bearbeiter, a. a. O., Rz. 14; so wohl auch: ErfKom/Preis, a. a. O., Rz. 5).

Hiernach kann dahinstehen, ob der Zeuge Q., wofür vieles spricht, der zuständige Ansprechpartner für die Klägerin gewesen ist. Die Beklagte muss sich jedenfalls seine Kenntnis oder aber die Kenntnis des Personalleiters X. zurechnen lassen, die beide von dem Verlängerungswunsch der Klägerin Kenntnis hatten.

So ist dem Zeugen Q. nach seiner eigenen Aussage im Oktober/November 2004 der Verlängerungswunsch der Klägerin dargelegt worden. Die Beklagte selbst hat den Zeugen Q. auch als zuständigen Ansprechpartner für das Vollzeitbegehren der Klägerin anerkannt. Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass der Personalleiter X. der Beklagten die Klägerin im April 2005 selbst zu ihrem Vorgesetzten Q. geschickt hatte, als die Klägerin ihr Vollzeitverlangen erneut angezeigt hatte.

Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, so ergibt sich aber schon aus diesem Sachvortrag, dass der zuständige Personalleiter X. spätestens im April 2005 Kenntnis von den Wünschen der Klägerin erlangt hatte, eine Verlängerung ihrer Arbeitszeit zu erreichen. Dann aber muss spätestens ab diesem Zeitpunkt auch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte als Arbeitgeberin umfänglich über die Anzeige nach § 9 TzBfG informiert war.

1.2.3Die erkennende Berufungskammer ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts allerdings der Meinung, dass ein freier Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin mit 40 Stunden pro Woche beschäftigt werden konnte, erst ab dem 01.06.2005 zur Verfügung stand. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass ab diesem Zeitpunkt der Arbeitsplatz der Mitarbeiterin M. in der Telefonzentrale frei geworden und durch die Mitarbeiterin O. eingenommen worden war.

Soweit sich die Klägerin demgegenüber auf die Beschäftigung der Mitarbeiterin O. ab dem 01.02.2005 beruft, kann dem nicht gefolgt werden. Bei der Beschäftigung der Mitarbeiterin O. zwischen dem 01.02.2005 und 31.05.2005 handelte es sich nicht um eine Beschäftigung auf einem „freien“ Arbeitsplatz im Sinne des § 9 TzBfG.

Ein solcher Arbeitsplatz muss rechtlich frei sein, weil er entweder neu geschaffen oder weil ein vorhandener Arbeitsplatz durch Ausscheiden eines Arbeitnehmers oder durch Umstrukturierungen in der betrieblichen Organisation frei geworden ist und neu besetzt werden soll. Demgegenüber ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einen entsprechenden freien Arbeitsplatz neu einzurichten oder einen frei werdenden Arbeitsplatz neu zu besetzen (BAG, Urteil vom 25.10.1994 - 3 AZR 987/93 - ArbuR 2001, 146; Annuß/Thüsing, a. a. O., Rz. 12 und 14). Nach Darstellung der Beklagten im zweiten Rechtszug und angesichts der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.03.2006 steht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass die Beklagte die Mitarbeiterin O. ab dem 01.02.2005 in der Tat allein aus sozialen Erwägungen „beschäftigt“ hatte, nachdem Frau O. zum wiederholten Mal ihre Ausbildungsabschlussprüfung nicht bestanden hatte. Die Mitarbeiterin O. war dafür vorgesehen, letztlich den Platz der Frau M. in der Telefonzentrale einzunehmen, wenn die zuletzt genannte Mitarbeiterin zum 01.06.2005 ausgeschieden war. Bei den Tätigkeiten der Frau O. handelte es sich damit nicht um solche auf einem „festen“ und freien Arbeitsplatz, so dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt noch kein Arbeitsplatz vorhanden war, auf den sich die Anzeige der Klägerin beziehen konnte.

1.2.4Die Beklagte war allerdings gehalten, den dann am 01.06.2005 zur Verfügung stehenden, freien Arbeitsplatz der Frau M. der Klägerin anzubieten, weil sie mit Frau O. gleich geeignet und gegenüber ihr bevorzugt zu berücksichtigen war.

1.2.4.1Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 25.10.1994 - a. a. O.) hat zu einer dem § 9 TzBfG vergleichbaren Bestimmung in einem Tarifvertrag ausgeführt, dass der Arbeitgeber dem Wunsch einer Teilzeitkraft auf Vollbeschäftigung im Rahmen einer Stellenbesetzung nicht unter allen Umständen nachzukommen hat. Der Arbeitsplatzwunsch einer Teilzeitkraft ist danach nicht das einzige Entscheidungskriterium bei der Stellenbesetzung. Dem Wunsch wird mit dem Gebot, den Arbeitnehmer „bevorzugt“ zu berücksichtigen, allerdings ein besonderes Gewicht zuerkannt. Den Teilzeitbeschäftigten wird damit ein gewisser Vorrang eingeräumt. Ihnen soll eine Erhöhung der Arbeitszeit erleichtert werden. Dementsprechend muss sich der Arbeitgeber, wenn er dem Arbeitszeitwunsch einer Teilzeitbeschäftigten nicht nachkommen will, auf Gründe stützen können, die von erheblichem Gewicht sind und die unter Berücksichtigung der den Teilzeitkräften eingeräumten Vorzugstellung eine anderweitige Stellenbesetzung gerechtfertigt erscheinen lassen.

1.2.4.2Hiernach kann auch angesichts des Sachvortrags der Beklagten in beiden Rechtszügen nicht davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeiterin O. gegenüber der Klägerin „geeigneter“ ist. Die Beklagte hat hierzu in erster Linie vorgetragen, die Mitarbeiterin O. hätte die Telefonzentrale bereits in der Vergangenheit bedient. Sie habe die ihr obliegenden Tätigkeiten zur vollen Zufriedenheit der Beklagten erledigt, habe eine äußerst angenehme Stimme am Telefon und genieße das volle Vertrauen der Beklagten, das im Bereich der Telefonzentrale von besonderer Bedeutung sei.

Demgegenüber hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass alle zugunsten der Mitarbeiterin O. genannten Kriterien auch auf sie zuträfen. Insbesondere sei nicht erkennbar, weshalb bei ihr die Vertraulichkeit nicht gewährleistet sein sollte, wie von der Beklagten gemutmaßt.

Dem ist zu folgen. Allein aus dem pauschalen Vorbringen der Beklagten ergeben sich keinerlei greifbare Kriterien, die - auch unter Berücksichtigung eines Beurteilungs- und Ermessensspielraums der Beklagten - geeignet wären, eine nicht ausreichende Eignung der Klägerin zu begründen. Allein der Hinweis auf die zunächst ausgesprochene und später zurückgenommene Kündigung ist in keiner Weise ausreichend, um das „erhebliche Gewicht“ zu dokumentieren, das die Nichtberücksichtigung der Klägerin als Teilzeitkraft rechtfertigen könnte.

Ist demnach die Klägerin genauso geeignet wie die Mitarbeiterin O., so hatte sie Anspruch auf eine bevorzugte Berücksichtigung gegenüber der Frau O.. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Frau O. in diesem Zusammenhang als Auszubildende oder als Vollzeitkraft zu charakterisieren wäre; in beiden Fällen gebührte der Klägerin der Vorrang bei der Besetzung des freien Arbeitsplatzes der Frau M..

1.2.5Dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, die darüber hinaus dem Vollzeitverlangen der Klägerin entgegenstehen könnten, sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich.

2.War nach allem die Beklagte verpflichtet, die Klägerin ab dem 01.06.2005 mit einer Wochenstundenzahl von 40 in der Telefonzentrale zu beschäftigen, so hat sie durch die Nichterfüllung eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis schuldhaft verletzt und ist der Klägerin gemäß §§ 280, 276 BGB zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verpflichtet.

2.1Verletzt ein Arbeitgeber schuldhaft seine Pflicht, den bei ihm beschäftigten Teilzeitarbeitnehmer, der ihm gegenüber seinen Wunsch auf Verlängerung der vertraglich geregelten Teilzeit angezeigt hat, unter Abänderung des Arbeitsvertrages in Bezug auf die Arbeitszeit bei der Besetzung einer geeigneten, freien Stelle bevorzugt zu berücksichtigen, sondern übergeht er diesen Anspruch des Arbeitnehmers und besetzt die Stelle anderweitig, so hat der Teilzeitarbeitnehmer einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Unmöglichkeit der Erfüllung. Liegen zugunsten des Teilzeitarbeitnehmers alle Voraussetzungen des

§ 9 TzBfG vor, so ergibt sich daraus ein individueller Rechtsanspruch des Arbeitnehmers, bei dessen Verletzung der Arbeitgeber Schadensersatz zu leisten hat (LAG Berlin, Urteil vom 02.12.2003 - 3 Sa 1041/03 - ArbuR 2004, 468; ErfKom/Preis, a. a. O., Rz. 17, m. w. N.; vgl. auch hierzu: BAG, Urteil vom 25.10.1994, a. a. O.).

2.2Hiernach war die Beklagte grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der durch die Nichtberücksichtigung bei der Besetzung des Arbeitsplatzes der Frau M. in der Telefonzentrale entstanden ist.

Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte, weil sie sich z. B. in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden haben könnte, sind von ihr selbst nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt worden. Von einem Verschulden im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 276 BGB ist demgemäß auszugehen.

2.3Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin pro Monat einen Betrag in Höhe von 1.750,-- € brutto abzüglich monatlich gezahlter 400,-- € brutto als Schadensersatz auszukehren. Bei dem Betrag von 1.750,-- € brutto handelt es sich um den, den die Klägerin als Mitarbeiterin in der Telefonzentrale ab dem 01.06.2004 hätte beanspruchen können.

2.3.1Die Beklagte verweist allerdings in diesem Zusammenhang zunächst zu Recht darauf, dass die streitbefangene Position im Betrieb der Beklagten von der Mitarbeiterin O. eingenommen worden ist, die ausweislich des vorgelegten Arbeitsvertrages eine Vergütung in Höhe von 1.500,-- € brutto pro Monat bezieht. Da die Beklagte als Arbeitgeberin regelmäßig allein darüber entscheidet, welche Stellen sie schaffen will und wie sich diese Stellen vor allem durch Art, Ort und Umfang der Tätigkeit auszeichnen, hat sich auch die Klägerin an diesen Kriterien zu orientieren und die damit verbundene Vergütung grundsätzlich zu akzeptieren.

2.3.2Andererseits berücksichtigt diese, nur an der Beschäftigung der Mitarbeiterin O. ausgerichtete Betrachtungsweise allerdings zu wenig, dass zwischen der Klägerin und der Mitarbeiterin O. gravierende Unterschiede bestehen, die auch bei der Dotierung eines Arbeitsplatzes eine Rolle spielen können. So ist die Klägerin nicht unwesentlich älter als die Mitarbeiterin O., die gerade damit befasst war, ihre Ausbildung zu beenden. Die Klägerin selbst hat eine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung und ist mit vielfältigen Unterbrechungen seit 1984 im Betrieb der Beklagten beschäftigt. Hätte nun die Beklagte, wozu sie verpflichtet gewesen wäre, den Arbeitsplatz in der Telefonzentrale der Klägerin angeboten, so wäre die Klägerin sicherlich in der Lage gewesen, mit Hinweis auf die oben dargestellten Qualifikationsmerkmale eine höhere Vergütung zu verhandeln, als dies für die Mitarbeiterin O. in Betracht kam. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass die Klägerin schon aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse kaum in der Lage gewesen sein dürfte, einen Betrag von „nur“ 1.500,-- € zu akzeptieren.

Andererseits ist es der Klägerin aber verwehrt, auf die von ihr angestrebten 2.000,-- € brutto pro Monat abzustellen. Die Klägerin begründet diesen Gehaltswunsch im Wesentlichen mit dem Hinweis auf frühere Vergütungsabreden, die sich auf ihre Vollzeittätigkeiten bezogen. Sie übersieht dabei, dass die Vergütung in erster Linie an der Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes orientiert wird, so dass sich Rückschlüsse auf verschiedenartige kaufmännische Tätigkeiten in der Vergangenheit verbieten. Sie allein sind jedenfalls nicht geeignet, den Anspruch auf Zahlung von 2.000,-- € brutto pro Monat für die Tätigkeit in der Telefonzentrale zu begründen.

Das Landesarbeitsgericht hat angesichts der oben diskutierten Kriterien eine Schätzung dahingehend vorgenommen, was die Parteien als Vergütung vereinbart hätten, wäre die Beklagte ihrer Pflicht zur Berücksichtigung der Klägerin nachgekommen. Die Kammer hat nach allem eine Bruttomonatsvergütung von 1.750,-- € für angemessen, aber auch erforderlich gehalten und auf dieser Basis die Schätzung im Sinne von § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO durchgeführt.

2.4Die Klägerin ist nicht verpflichtet, sich auf die soeben dargestellte Bruttomonatsvergütung andere Beträge aus einem anderweitigen Verdienst anrechnen zu lassen, soweit der Betrag von 400,-- € pro Monat überschritten wird.

2.4.1Die Beklagte hat vor allen Dingen im zweiten Rechtszug wiederholt darauf hingewiesen, dass die Klägerin gehalten gewesen wäre, sich anderweitig um eine Vollzeitstelle oder um eine zweite Teilzeitstelle zu bemühen. Sie hat diesen Sachvortrag indessen in keiner Weise konkretisiert und unter Beweis gestellt, so dass von einer anderweitigen Verwendung der Dienste oder sogar von einem böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbs im Sinne des § 615 Satz 2 BGB nicht ausgegangen werden kann. Soweit dies erstmalig im Schriftsatz vom 10.03.2006 ansatzweise geschehen ist, war dieser Sachvortrag nicht mehr zuzulassen, weil er verspätet im Sinne des § 67 Abs. 2 und Abs. 4 ArbGG ist.

2.4.2Schließlich vermochte auch der Hinweis der Beklagten auf die Nichtannahme des Vergleichsvorschlags des Gerichts bzw. seiner Modifizierung durch die Beklagte das bisher gefundene Ergebnis nicht zu Fall zu bringen. Die Beklagte vertritt in diesem Zusammenhang die Rechtsauffassung, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, das ihr unterbreitete Angebot auf Beschäftigung von 30 Stunden pro Woche bei einer Vergütungszahlung von 1.200,-- € pro Monat anzunehmen, um dem Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs zu entgehen. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nur dann zumutbar im Sinne von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG (hier: § 615 Satz 2 BGB), wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Auf einer dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags braucht sich der Arbeitnehmer dagegen nicht einzulassen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 - NZA 2006, 314). Genau dies hat die Beklagte von der Klägerin allerdings verlangt, die hiernach berechtigt war, dieses Angebot abzulehnen, ohne dass hieraus für sie Rechtsnachteile abgeleitet werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 und 97 ZPO.

Die Kammer hat das Vorliegen einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG bejaht und die Revision zugelassen.

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

REVISION

eingelegt werden.

Die Revision muss

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht,

Hugo-Preuß-Platz 1,

99084 Erfurt,

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Revision ist gleichzeitig oder

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

schriftlich zu begründen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.