1

T A T B E S T A N D :

2

Der Kläger und der Beklagte zu 4) streiten über einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung.

3

Der Kläger, der seit dem 01.10.1986 im C.-Konzern beschäftigt war, stand zuletzt in einem Arbeitsverhältnis zu der C. C. Power GmbH (C.). Mit dieser vereinbarte er am 15.06.2001, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 01.01.2002 als Altersteilzeitarbeitsverhältnis fortgeführt wird und am 31.12.2003 endet. Vereinbart wurde das sog. Blockmodell.

4

Der Beklagte zu 4) war ab Anfang 2000 bis zum Jahreswechsel 2002/2003 Geschäftsführer der C. und ab dem 01.06.1997 bis zum Jahreswechsel 2002/2003 das für den Personalbereich zuständige Vorstandsmitglied der C. C. AG (C.), der Muttergesellschaft der C..

5

Am 01.09.2002 wurde über das Vermögen der C., der C. und weiterer Konzerngesellschaften das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde von der Arbeitsleistung freigestellt. Er meldete Vergütungsforderungen in Höhe von 93.944,00 € zur Insolvenztabelle an. Sein Wertguthaben beträgt 18.233,12 €. Zwischenzeitlich hat der Insolvenzverwalter an den Kläger die Vergütung für den Zeitraum September 2002 bis April 2003 gezahlt.

6

Zwischen der C. und dem Betriebsrat war am 19.07.2000 eine Betriebsvereinbarung zur Altersteilzeit (BV Altersteilzeit) abgeschlossen worden, in der es u. a. heißt:

7

"Mit Wirkung vom 01.08.2000 gilt für die vom Tarifvertrag Beschäftigungsbrücke erfassten und die außertariflichen Mitarbeiter dieser Altergruppe nachfolgende ergänzende Regelung:

8

...

9

16.

10

Das Unternehmen stellt durch geeignete Maßnahmen sicher, dass im Falle der vorzeitigen Beendigung des Altersteilzeitverhältnisses durch Insolvenz die Ansprüche der Mitarbeiter tatsächlich abgesichert sind.

11

Das Unternehmen weist dem Betriebsrat jährlich die ausreichende Sicherung nach."

12

Der Tarifvertrag zur Altersteilzeit in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 20.11.2000 (TV Altersteilzeit) lautet auszugsweise:

13

"§ 6

14

Altersteilzeitentgelt

15

...

16

4. Endet das Altersteilzeitarbeitsverhältnis vorzeitig, hat der Beschäftigte Anspruch auf eine etwaige Differenz zwischen den ausgezahlten Leistungen (Altersteilzeitentgelt und Aufstockungsbetrag) und dem Entgelt für den Zeitraum seiner tatsächlichen Beschäftigung. ... Dies gilt auch bei Tod des Beschäftigten ... und bei einer Insolvenz des Arbeitgebers. Bei der Auszahlung sind die aktuellen Tarifentgelte zugrunde zu legen.

17

...

18

§ 16

19

Insolvenzsicherung

20

Der Arbeitgeber berät geeignete Maßnahmen mit dem Betriebsrat und stellt sicher, dass im Falle der vorzeitigen Beendigung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses durch Insolvenz des Arbeitgebers alle bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Ansprüche einschließlich der darauf entfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung gesichert sind.

21

...

22

Der Arbeitgeber weist gegenüber dem Betriebsrat bzw. soweit keine Betriebsvereinbarung besteht gegenüber dem Beschäftigten jährlich die ausreichende Sicherung nach."

23

Am 19.06.2001 schloss die C. mit ihrem Konzernbetriebsrat eine Vereinbarung zur Garantie von Ansprüchen aus Altersteilzeitarbeitsverhältnissen. Diese Betriebsvereinbarung ist seitens der C. durch den Beklagten zu 4) unterzeichnet. Dort heißt es:

24

"Die in Anlage aufgeführten Unternehmen haben betriebs- bzw. einzelvertragliche Vereinbarungen über Altersteilzeit abgeschlossen.

25

Um im Falle einer vorzeitigen Beendigung der Altersteilzeitarbeitsverhältnisse durch Insolvenz des jeweiligen Unternehmens die entstandenen Ansprüche der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen abzusichern, gibt die C. C. AG folgende Garantieerklärung:

26

Die C. C. AG, P. wird im Falle der Insolvenz der in Anlage aufgeführten Unternehmen alle vom einzelnen Altersteilzeitbeschäftigten gemäß der jeweiligen Betriebsvereinbarung bzw. einzelvertraglichen Zusage zur Altersteilzeit erworbenen Ansprüche einschließlich der darauf entfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung erfüllen.

27

Die C. C. AG wird Zahlung in Geld leisten, sofern das jeweilige Unternehmen in Insolvenz gegangen ist und der Insolvenzverwalter bestätigt hat, dass die vertraglichen Verpflichtungen des Unternehmens zu Recht bestehen und den Betrag aufgibt, der für die einzelnen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nicht mehr beglichen werden kann. Die Zahlung erfolgt durch die C. C. AG, P. direkt an die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen.

28

Diese Garantie gilt, solange das jeweilige Unternehmen zum Konzern der C. C. AG gehört, im Übrigen aber unbefristet. Sie gilt auch für zukünftige Konzernunternehmen mit Altersteilzeit. Insoweit wird die Liste in Anlage regelmäßig der aktuellen Entwicklung angepasst."

29

Die C. ist in der Anlage zu dieser Konzernbetriebsvereinbarung aufgeführt.

30

Eine anderweitige Sicherung der klägerischen Ansprüche erfolgte nicht.

31

Im C.-Konzern bestand ein sog. Cash-Clearing-System, durch das die C. die Finanzierung der angeschlossenen Konzerngesellschaften zentral steuerte. Die C. war für die Liquiditätsausstattung der an diesem Finanzierungsverfahren teilnehmenden Gesellschaften verantwortlich. Zahlungseingänge bei diesen wurden an die C. weitergeleitet. Die C. stellte im Gegenzug die finanziellen Mittel für Zahlungsausgänge bei den Tochtergesellschaften zur Verfügung.

32

An dem Cash-Clearing-System war auch die Tochtergesellschaft I. beteiligt. Nach einem Bericht der Tageszeitung "Handelsblatt" vom 14.01.2003 teilte der Vorstand der I. der C. am 28.08.2000 mit, die I. werde nicht mehr in das Cash-Management einzahlen, nachdem Juristen der I. vor Haftungsrisiken gewarnt hatten. Die Tageszeitung "Handelsblatt" berichtet in dem Artikel auch darüber, dass der Vorstandsvorsitzende der C. drei Vorstandsmitglieder der I. am 28.09.2000 "gefeuert" habe.

33

Im Jahr 2002 veräußerte die C. ihre Anteile an der I.. Nach dem Tatbestand des Urteils des OLG Düsseldorf vom 28.09.2006 - I-SU 6/06, 5 U 6/06 - (zit. nach juris) waren der C. in Vollziehung der "Cash-Clearing" Abrede mit der I. erhebliche Finanzmittel zugeflossen, woraus vereinbarungsgemäß Kreditverbindlichkeiten der C. gegenüber der I. entstanden waren, die Anfang 2002 insgesamt 524 Mio. € betrugen. Aus dem Tatbestand des Urteils ergibt sich ferner, dass die C. am 17.02.2002 zunächst 25 % der von ihr gehaltenen Aktien der I. veräußerte und sich der Käufer verpflichtete, den Kaufpreis ausschließlich durch Übernahme der Cash-Clearing-Verbindlichkeit der C. gegenüber der I. an Erfüllungs Statt zu erbringen.

34

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens legten der Sachwalter und der neu gewählte Vorstandsvorsitzende der C. auf der Gläubigerversammlung vom 19.11.2002 einen Bericht vor, der u. a. die folgenden Ausführungen enthält:

35

"Bei einer zum damaligen Zeitpunkt (Januar 2002) bestehenden Kreditlinie von nur 69 Mio. € konnte eine Finanzierung dieses Liquiditätsbedarfs nur über sog. "Sondermaßnahmen" erfolgen.

36

Hierbei unterteilte man diese Planung durch einen "revolvierenden Optimierungsprozess", der mit 160 Mio. € veranschlagt wurde, sowie auf die Nichttilgung von Forderungsverkäufen in Höhe von 65 Mio. €.

37

Die Gesellschaft hat Forderungen verkauft, wodurch im ersten Schritt Liquidität in die Gesellschaft floss. Bei Geldeingang durch den Schuldner sind diese Forderungen aber an den Forderungskäufer zurückzuleisten, was nicht mehr termingerecht geleistet werden konnte.

38

Der "revolvierende Optimierungsprozess" ergab im Klartext die Verschiebung der fälligen Zahlungsverbindlichkeiten auf der Zeitschiene nach vorne! Hieraus sollte sich für das Quartal Januar bis März 2002 ein "Optimierungsvolumen" von 140 Mio. € ergeben.

39

Ohne diese "Optimierungsplanung" wäre der Konzern - und damit auch die Schuldnerin des vorliegenden Insolvenzverfahrens - bereits im Dezember 2001 oder auch bereits früher zahlungsunfähig gewesen.

40

...

41

Bereits für Dezember 2001 sowie auch für die anschließenden Monate des Jahres 2002 führten die Zahlungsoptimierungen zu überfälligen Verbindlichkeiten, so dass unter Berücksichtigung der "eigentlichen" Fälligkeiten festgestellt werden musste, dass der Konzern bereits damals nicht (mehr) in der Lage war, die fälligen Verbindlichkeiten zu berichtigen.

42

...

43

Für den März 2002 wurde in der Finanzplanung unterstellt, dass nicht getätigte Ausgaben der vergangenen Wochen in Höhe von 165 Mio. € bestanden. Eine revolvierende Optimierungsspitze von 100 Mio. € wurde unterstellt. Für April 2002 werden 150 Mio. € für nicht getätigte Ausgaben der vergangenen Wochen vermerkt. Im revolvierenden Optimierungsprozess wird ein Betrag von 150 Mio. € unterstellt. Im Mai 2002 betragen die nicht getätigten Ausgaben 141 Mio. €."

44

In dem Bericht für die Gläubigerversammlung am 19.11.2002 wird auch angegeben, dass ab 01.10.2001 notwendige Versicherungsprämien nicht oder nur in sehr geringem Maße geleistet wurden.

45

Hierzu hat der Kläger ein Schreiben der C. C. Versicherungsvermittlungs GmbH vom 17.07.2002 vorgelegt, in dem diese mitteilt, die Versicherer machten seit ca. einer Woche von ihrem Recht Gebrauch, die ausstehenden Prämienbeträge mit 14-tägiger Fristsetzung direkt bei den versicherten Gesellschaften anzumahnen. In dem Schreiben heißt es auch, dass der Versicherungsschutz erlösche, wenn innerhalb dieser Frist keine Prämienzahlung erfolge.

46

Der Beklagte zu 4) hat ein Protokoll über eine Sitzung des Vorstandes der C. vom 26.04.2002 vorgelegt. Daraus ergibt sich zu den sog. Optimierungsmaßnahmen, der Cash-Bedarf der C. bis September 2002 belaufe sich bei den Optimierungsmaßnahmen auf 150 Mio. € und einen Restbedarf in Höhe von 50 Mio. €. Insgesamt werde mit einem Bedarf in Höhe von 335 bis 405 Mio. € gerechnet. Dies ergebe einen Netto-Saldo von 5 bis 50 Mio. €. Weiter heißt es in dem Sitzungsprotokoll, dass nach Auskunft von DUN & BRADSTREET die C. derzeit im Schnitt 19 Tage über den vereinbarten Zahlungszielen liege.

47

Neben dem Beklagten zu 4) hat der Kläger ursprünglich weitere Geschäftsführer der C. und den Konzernbetriebsratsvorsitzenden persönlich in Anspruch genommen. Das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 05.11.2003 ist rechtskräftig, soweit die Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) abgewiesen wurde. Soweit das LAG Düsseldorf das die Klage gegen den Beklagten zu 4) abweisende Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 05.11.2003 durch Urteil vom 10.12.2004 abgeändert und den Beklagten zu 4) verurteilt hat, hat das BAG das Urteil durch Urteil vom 16.08.2005 aufgehoben und insoweit den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Auf die Einzelheiten der genannten Urteile wird Bezug genommen.

48

Der Kläger trägt ergänzend vor, es erscheine ausgeschlossen, dass sich der Beklagte zu 4) zum Zeitpunkt der Abgabe der Konzerngarantie nicht der konkreten Insolvenzgefahr für die C. bewusst gewesen sei, nachdem schon im Jahr 2000 von Mitarbeitern der I. die Insolvenzgefahr erkannt worden sei. Jedenfalls zum Ende des Jahres 2001 habe der Beklagte zu 4) nicht mehr ernstlich darauf vertrauen können, dass keine Insolvenz eintritt.

49

Der Kläger beantragt,

50

das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 05.11.2003 - 3 Ca 2046/03 - teilweise abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte zu 4) verpflichtet ist, ihm den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, dass sein Wertguthaben aus seinem Altersteilzeitarbeitsverhältnis auf Grundlage des Vertrages vom 15.06.2001 bei der C. C. Power GmbH nicht für den Fall der Insolvenz der C. C. Power GmbH abgesichert worden ist.

51

Der Beklagte zu 4) beantragt,

52

die Berufung zurückzuweisen.

53

Er trägt ergänzend vor, er sei erst Mitte Juni 2002 von dem hinzugezogenen Spezialisten Dr. C. darüber informiert worden, dass voraussichtlich die Löhne für Juni 2002 nicht mehr gezahlt werden könnten. Der verantwortliche Vorstand für Finanzen habe die Lage immer als beherrschbar dargestellt. Das Cashpooling als solches sei nicht zu beanstanden. Die rollierende Finanzplanung zeige gerade, dass die C. alles getan habe, frühzeitig Maßnahmen einzuleiten, um das Unternehmen zahlungsfähig zu halten. Die Annahme des Sachwalters, die C. sei schon zum Jahreswechsel 2001/2002 zahlungsunfähig gewesen, beruhe lediglich auf Vermutungen. Überschuldet sei die C. zu keinem Zeitpunkt gewesen. Die ausstehenden Versicherungsbeiträge seien gestundet worden. Vor Einleitung des Insolvenzverfahrens habe er, der Beklagte zu 4., auch keine Kenntnis von etwaigen Rückständen bei Versicherungsbeiträgen gehabt.

54

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

55

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen T. und Dr. T.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.06.2007 Bezug genommen. Der Zeuge Dr. T. hat bei seiner Vernehmung den Abschlussbericht der Wirtschaftsprüfer und Steuerberater C. und L. "Untersuchung der Zahlungsfähigkeit der C." vom 20.10.2004 vorgelegt. Auf dessen Inhalt wird ebenfalls Bezug genommen.

56

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

57

Nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Revisionsgericht war noch darüber zu entscheiden, ob die Klage gegen den Beklagten zu 4. begründet ist. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 05.11.2003 auch insoweit keinen Erfolg hat, als das Arbeitsgericht die Klage gegen den Beklagten zu 4. abgewiesen hat.

58

A.

59

Der zuletzt vom Kläger gestellte Feststellungsantrag ist zulässig. Auf die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 16.08.2005 (AP Nr. 24 zu § 1 TVG Altersteilzeit) und der erkennenden Kammer vom 10.12.2004 wird Bezug genommen. Es ist weiterhin davon auszugehen, dass ein Schadenseintritt nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich ist, da das vom Kläger bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens erarbeitete Wertguthaben bislang nicht ausgezahlt ist.

60

B.

61

Die Klage gegen den Beklagten zu 4. ist jedoch unbegründet. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.08.2005 kommt eine persönliche Haftung des Beklagten zu 4. für den, dem Kläger wegen des Verlustes seines Wertguthabens drohenden Schaden gemäß § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB in Betracht. Der Kläger hat jedoch nicht nachgewiesen, dass die Anspruchsvoraussetzungen dieser Bestimmungen erfüllt sind.

62

1. Der Beklagte zu 4. ist für den, dem Kläger drohenden Schaden nicht nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB persönlich verantwortlich, weil die von der C. abgegebene Konzerngarantie zur Sicherung seines Wertguthabens nicht geeignet war. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts mussten die Geschäftsführer der C. im Jahre 2001 nicht davon ausgehen, dass die Konzerngarantie der C. ein im Sinne von § 16 TV Altersteilzeit oder Ziffer 16 BV Altersteilzeit ungeeignetes Sicherungsmittel war. Das Bundesarbeitsgericht hat dies damit begründet, dass § 8 a Abs. 1 S. 2 AltTZG erst für Altersteilzeitarbeit gilt, die ab dem 01.07.2004 begonnen wird. An diese rechtliche Beurteilung ist das Berufungsgericht nach § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 563 Abs. 2 ZPO gebunden. Die C. hat danach ihre Verpflichtung zur Sicherung des Wertguthabens des Klägers gemäß § 16 TV Altersteilzeit oder Ziffer 16 BV Altersteilzeit nicht verletzt. Deshalb muss der Beklagte zu 4. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der C. schon aus diesem Grund nicht persönlich wegen des Unterbleibens geeigneter Maßnahmen zur Sicherung des Wertguthabens des Klägers für den möglichen Verlust des Wertguthabens aufkommen.

63

2. Der Beklagte zu 4. haftet für den drohenden Schaden auch nicht nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB persönlich, weil er es unterlassen hat, den Kläger über eine Gefährdung seines Wertguthabens aufzuklären. Die Verwirklichung des Tatbestandes des § 826 BGB erfordert einen Schädigungsvorsatz. Dabei reicht bedingter Vorsatz aus. Es genügt, wenn die Möglichkeit einer Schädigung erkannt wird und diese für den Fall ihres Eintritts billigend in Kauf genommen wird. Eine solche Schlussfolgerung kann auch aus den äußeren Umständen gezogen werden (BAG vom 16.08.2005). Die Verwirklichung des Betrugstatbestandes (§ 263 StGB) setzt ebenso mindestens bedingten Schädigungsvorsatz des Täters voraus.

64

Für die Annahme einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4. ist es daher erforderlich, dass dieser es mindestens billigend in Kauf genommen hat, dass der Kläger durch eine bevorstehende Insolvenz der C. und der C. geschädigt werden kann. Damit kommt eine persönliche Haftung des Beklagten zu 4. nicht in Betracht, wenn die Insolvenz der C. erst unmittelbar bevorstand, bevor die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt wurde.

65

a) Wird eine Aktiengesellschaft zahlungsunfähig, hat deren Vorstand nach § 92 Abs. 2 AktG ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies gilt sinngemäß, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft ergibt. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 64 Abs. 1 GmbHG für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.

66

Tatsachen, dass die C. in diesem Sinne überschuldet war, hat der Kläger nicht vorgetragen. Zu prüfen ist somit lediglich, ob sie zum Zeitpunkt der Abgabe der Konzerngarantie oder in den folgenden Monaten, etwa zum Jahreswechsel 2001/2002, bereits zahlungsunfähig war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben lässt, lediglich als Zahlungsstockung. Wie sich aus § 92 Abs. 2 AktG und § 64 Abs. 1 GmbHG ergibt, lässt das Gesetz eine Ungewissheit von längstens drei Wochen über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu (BGH vom 24.05.2005, NJW 2005, S. 3062). Dabei muss die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer endgültigen Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (BGH vom 24.05.2005, a. a. O.).

67

Darüber hinaus ist ein Schuldner nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann nicht stets zahlungsunfähig, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht - binnen der dreiwöchigen Frist - zu 100 % erfüllen kann. Denn je kleiner eine Liquiditätslücke ist, desto begründeter ist die Erwartung, dass es dem Schuldner gelingen wird, das Defizit in absehbarer Zeit zu beseitigen, sei es durch eine Belebung seiner Geschäftstätigkeit, sei es durch die anderweitige Beschaffung neuer flüssiger Mittel, sei es durch eine Einigung mit den Gläubigern. In einem solchen Fall brächte die Insolvenzeröffnung den Gläubigern keinen Vorteil, insbesondere keine schnellere und betragsmäßig höhere Befriedigung. Sofern die Auftragslage gut ist, wäre es auch im Interesse des Schuldners unangemessen, wenn er wegen einer vorübergehenden Unterdeckung von wenigen Prozent, die nicht binnen drei Wochen beseitigt werden kann, Insolvenz anmelden müsste. Dies gilt insbesondere für Branchen, in denen regelmäßig saisonale Flauten zu überbrücken sind (BGH vom 24.05.2005, a.a.O.).

68

Diese Überlegungen rechtfertigen es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nicht, Zahlungsunfähigkeit erst anzunehmen, wenn der Schuldner einen bestimmten Bruchteil der Gesamtsumme seiner Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann. Denn Quoten allein erlauben keine abschließende Bewertung eines komplexen wirtschaftlichen Sachverhalts wie der Zahlungsunfähigkeit. Der Bundesgerichtshof hält daher einen prozentualen Schwellenwert von 10 % nur in Form einer widerlegbaren Vermutung für sachgerecht. Liegt danach eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn sie gleichwohl angenommen werden soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stützen. Umgekehrt müssen bei einer Unterdeckung von 10 % oder mehr besondere Umstände vorliegen, wenn dennoch Zahlungsfähigkeit angenommen werden soll (BGH vom 24.05.2005, a.a.O.).

69

b) Danach ist es zunächst zwischen den Parteien unstreitig, dass bei der C. jedenfalls schon ab Beginn des Jahres 2002 nicht mehr lediglich eine vorübergehende Zahlungsstockung von nicht mehr als drei Wochen vorlag. Denn die sog. Optimierungsmaßnahmen bestanden darin, dass Zahlungsansprüche von Gläubigern nicht zum Fälligkeitszeitpunkt sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt wurden. Nach dem Bericht des neugewählten Vorstandsvorsitzenden und des Sachwalters für die Gläubigerversammlung am 19.11.2002 war dies mindestens für die Monate Januar bis Mai 2002 vorgesehen. Auch aus dem vom Beklagten zu 4. vorgelegten Protokoll über die Vorstandssitzung vom 26.04.2004 ergibt sich, dass die sog. Optimierungsplanung einen längeren Zeitraum als drei Wochen umfasst hat.

70

Andererseits hat der Kläger Tatsachen, dass bei der C. eine Unterdeckung von 10 % oder mehr vorlag, nicht dargelegt. Eine Liquiditätsbilanz, aus der sich der Umfang der Unterdeckung und ihr Verhältnis zum Umfang der insgesamt fälligen Verbindlichkeiten ergibt, hat er nicht vorgelegt. Aus dem Bericht für die Gläubigerversammlung am 19.11.2002 lässt sich das Ausmaß der Liquiditätslücke ebenfalls nicht entnehmen. Für den Fall, dass die Liquiditätslücke weniger als 10 % betragen hat, hat der Kläger jedoch hinreichende besondere Umstände vorgetragen, die, wenn sie zutreffen, dennoch die Zahlungsunfähigkeit der C. zu einem Zeitpunkt begründen, der weit vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist.

71

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Zahlungsun-fähigkeit nicht nur im Wege der Ermittlung der Unterdeckung für einen bestimmten Zeitraum, sondern auch mit Hilfe von Indiztatsachen festgestellt werden (BGH vom 13.06.2006, ZIP 2006, S. 1457). So ist die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, weil diese Forderungen in der Regel wegen der Strafbarkeit gemäß § 266 a StGB bis zuletzt bedient werden (BGH vom 13.06.2006, a.a.O.). Auch die Nichtzahlung oder unregelmäßige Zahlung von Löhnen und Gehältern, Telefonrechnungen und Energielieferungen werden als Indizien für Zahlungsunfähigkeit angesehen (Blöse, GmbHR 2005, S. 834).

72

Der vom Kläger vorgelegte Bericht des neugewählten Vorstandsvorsitzenden der C. und des Sachwalters enthält ausreichende Indiztatsachen dafür, dass die C. bereits zum Jahreswechsel 2001/2002 oder sogar vorher zahlungsunfähig war. Beträgt die Unterdeckung weniger als 10 %, ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.05.2005 (a.a.O.) dennoch von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn die auf Tatsachen gegründete Erwartung besteht, dass sich der Niedergang des Unternehmens fortsetzt. Auch ein Schuldner mit geringfügigen Liquiditätslücken ist daher zahlungsunfähig, wenn er sie auf absehbare Zeit nicht wird beseitigen können (Hölzle, ZIP 2006, S. 103). Trifft es daher zu, wie in dem Bericht erklärt wird, dass die Nichttilgung von Forderungsverkäufen in Höhe von 65 Millionen Euro veranschlagt wurde, spricht dies für eine schlechte Zukunftsprognose, denn dann hätte die C. geplant, dass sie Forderungen zu einem Gesamtbetrag von 65 Millionen Euro verkauft, aber die Verbindlichkeiten später bei Geldeingang durch den Schuldner nicht getilgt werden. Für einen Teil der Verbindlichkeiten hätte in diesem Fall nicht einmal die Planung bestanden, sie überhaupt zu erfüllen.

73

Soweit in dem Bericht mitgeteilt wird, ab dem 01.10.2001 seien notwendige Versicherungsprämien nicht oder nur in sehr geringem Maß geleistet worden, hat der Kläger eine weitere Indiztatsache vorgetragen, die für eine Zahlungsunfähigkeit der C. jedenfalls zum Jahreswechsel 2001/2002 spricht. Denn nach § 37 Abs. 2 VVG ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn die einmalige oder die erste Prämie nicht rechtzeitig gezahlt wird. Wird eine Folgeprämie nicht gezahlt, ist der Versicherer nach § 38 Abs. 1 und 2 VVG nicht zur Leistung verpflichtet, wenn er dem Versicherungsnehmer eine Frist von mindestens zwei Wochen gesetzt hat und der Versicherungsfall nach Fristablauf eintritt. Da es sich hierbei um eine sehr kurze Mindestfrist handelt, ist, wenn ohnehin Liquiditätsengpässe bestehen, das Risiko, dass der Versicherungsschutz erlischt, wenn eine Versicherungsprämie nicht zum Fälligkeitszeitpunkt gezahlt wird, auch bei Folgeprämien nicht unerheblich.

74

d) Nachdem der Beklagte zu 4. vorgetragen hat, die Versicherungsbeiträge seien gestundet worden und mit der "rollierenden Finanzplanung" habe die C. lediglich die erforderlichen Maßnahmen eingeleitet, um das Unternehmen zahlungsunfähig zu halten, war über die vom Kläger vorgetragenen Indiztatsachen Beweis zu erheben. Dabei hat die Vernehmung der Zeugen T. und Dr. T. ergeben, dass eine Zahlungsunfähigkeit der C. vor dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wurde, nicht festgestellt werden kann.

75

Aus der vom Zeugen Dr. T. überreichten "Untersuchung der Zahlungsunfähigkeit der C." vom 20.10.2004 ergibt sich dies nicht. Aus diesem Bericht geht hervor, dass in das Cash-Clearing-System ca. 74 inländische Konzerngesellschaften und ca. 11 Auslandsgesellschaften eingebunden waren. Zutreffend wird in dem Bericht erklärt, um die Zahlungsunfähigkeit der C. zu prüfen, reiche es nicht aus, die Betrachtung auf die C. zu beschränken, sondern es müsse auch die finanzielle Situation der über das Clearing angeschlossenen Konzerngesellschaften in die Betrachtung einbezogen werden, da diese über die Clearingvereinbarungen die Liquiditätssituation der C. erheblich beeinflusst hätten. Die Untersuchung beschränkt sich allerdings auf neun Konzerngesellschaften. Auch wenn es sich hierbei um für den Konzern wesentliche Gesellschaften gehandelt hat, kann aus einer Unterdeckung bei nur einem geringen Teil der dem Cash-Clearing-System angeschlossenen Konzerngesellschaften aber nicht darauf geschlossen werden, dass auch bei der C. eine Unterdeckung bestanden hat. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen des Berichts vom 20.10.2004 bei drei der untersuchten Konzerngesellschaften keine Unterdeckung vorlag.

76

Die Beweisaufnahme hat zudem erbracht, dass eine "Nichttilgung von Forderungsverkäufen" bei der C. nicht geplant war. Denn der Zeuge Dr. T. hat bei seiner Vernehmung ausgesagt, diese Formulierung in dem Bericht für die Gläubigerversammlung am 19.11.2002 beziehe sich auch auf die "rollierende Finanzplanung". Gemeint sei damit, dass die Zahlungen hinausgeschoben worden seien. Hinsichtlich der Versicherungsbeiträge hat der Zeuge T. ausgesagt, seit Beginn seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der firmenverbundenen Vermittlungsgesellschaft im Mai 1988 seien die Jahrespolicen stets eineinhalb bis zwei Jahre nach Fälligkeit gezahlt worden, ohne dass es qualifizierte Mahnungen der Versicherer gegeben habe, während die ersten Prämien immer zuerst gezahlt worden seien. Nach dieser Aussage, deren Glaubwürdigkeit auch vom Kläger nicht in Frage gestellt wurde, bestand also auch keine Gefahr, dass Versicherungen im Versicherungsfall nicht leisten.

77

Damit hat der Kläger hinreichende Tatsachen für eine Zahlungsunfähigkeit der C. zum Jahreswechsel 2001/2002 oder auch einige Zeit später oder während des Laufes des Jahres 2001 nicht nachgewiesen. Eine Liquiditätsuntersuchung für den gesamten Konzern, soweit er durch das Cash-Clearing-System verbunden war, liegt, soweit ersichtlich, nicht vor. Es kann aber auch nicht aufgrund von Indizien auf eine Zahlungsunfähigkeit der C. in dem genannten Zeitraum geschlossen werden. Zwar bestand bei der C. während des Geschäftsjahrs 2002 eine dauerhafte Unterdeckung, denn nach der "rollierenden Finanzplanung" hat die C. jedenfalls ab Januar 2002 mehrere Monate lang einen Teil ihrer Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht erfüllt. Der Schluss, dass die Unterdeckung 10 % oder mehr betragen hat, rechtfertigt sich allein daraus jedoch nicht.

78

Nicht feststellbar ist andererseits, dass auch bei einer geringeren Unterdeckung damit zu rechnen war, dass sich die Zahlungsfähigkeit der C. nicht wiederherstellen lässt. Soweit der Kläger geltend macht, schon im Jahr 2000 sei die Liquiditätssituation der C. "angespannt" gewesen, denn andernfalls hätte sich der Vorstand der I. nicht geweigert, weiter am Cash-Clearing-Verfahren teilzunehmen, mag dies zutreffen. Die Entscheidung, ob die Erwartung besteht, dass sich der Niedergang eines Unternehmens fortsetzt oder die Erwartung, dass seine volle Zahlungsfähigkeit wiederhergestellt werden kann, hängt jedoch von einer komplexen wirtschaftlichen Zukunftsprognose ab. Ggf. können geeignete Sanierungsmaßnahmen zu einem Fortbestand des Unternehmens beitragen (BGH vom 09.07.1979, BGHZ 75, S. 96, 112).

79

Dem für das Vorliegen besonderer Umstände bei einer Unterdeckung von weniger als 10 % darlegungsbelasteten Kläger oblag es somit, Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die wirtschaftliche Zukunftsprognose für die C. schon zur Zeit der Abgabe der Konzerngarantie oder in den folgenden Monaten schlecht war und Sanierungsmaßnahmen entweder nicht getroffen wurden oder ungeeignet waren. An einem substantiierten Sachvortrag fehlt es aber insoweit. Da die Liquidität der C. von der Liquidität zahlreicher Tochtergesellschaften beeinflusst war, kann insbesondere allein aus den vom Kläger dargelegten Beziehungen der C. zur Q. und zur I. nicht auf eine negative Zukunftsprognose für die C. geschlossen werden. Vielmehr spricht der Umstand, dass die C. zu Beginn des Jahres 2002 25 % der von ihr gehaltenen Aktien an der I. veräußert hat und der Erlös zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber der I. eingesetzt wurde, dass die C. Bemühungen unternommen hat, ihre Zahlungsfähigkeit wiederherzustellen. Auch die unstreitige Verringerung der Barkreditlinie und der Avallinie ist nicht hinreichend aussagekräftig, um eine negative Zukunftsprognose annehmen zu können, da hierfür zahlreiche Gründe in Frage kommen. Zu der für die Zukunftsprognose insbesondere bedeutsamen Auftragslage, den Marktbedingungen und weiteren wirtschaftlichen Rahmendaten der Tochtergesellschaften hat der Kläger lediglich allgemein gehaltene Beurteilungen abgegeben.

80

Nicht gefolgt werden kann ihm schließlich, soweit er die Auffassung vertritt, der Beklagte zu 4. könne sich nicht darauf berufen, dass die Krise durch Sanierungsbemühungen überwunden werden sollte, weil es selbst für Spezialisten nicht möglich gewesen sei, die Liquiditäts- und sonstigen Finanzverhältnisse der Tochtergesellschaften der C. vollständig zu erfassen und damit schon die Zahlungsfähigkeit bzw. Zahlungsunfähigkeit nicht sicher habe beurteilt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des § 826 BGB oder des § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB erfüllt sind, obliegt vielmehr dem Kläger. Da er keine hinreichenden Tatsachen dafür vorgetragen hat, dass die Unterdeckung bei der C. 10 % oder mehr betragen hat, musste er andere Umstände vortragen und nachweisen, die den Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit ermöglichen. Dagegen war es nicht Aufgabe des Beklagten zu 4., den Grad der Unterdeckung und das Fehlen besonderer Umstände darzulegen.

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C.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Revision wurde erneut gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Grundsätzliche Bedeutung hat insbesondere die Rechtsfrage, welche Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers zu stellen sind, wenn eine dauerhafte Unterdeckung im Unternehmen besteht, dem Kläger deren Umfang aber nicht bekannt ist.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

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Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für den Beklagten zu 4. ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

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99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

100

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.