1

T A T B E S T A N D :

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Die Parteien streiten über die Gewährung von Ersatzruhetagen für Zeiten der Beschäftigung an Wochenfeiertagen sowie über dienstfreie Sonntage außerhalb der Theater-/Konzertferien.

3

Der Kläger ist als Orchestermusiker im Orchester der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Tarifbindung der Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchestern (TVK) Anwendung. § 16 TVK enthält u. a. folgende Regelung:

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§ 16 Dienstfreie Tage

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(1) Der Musiker hat in jeder Kalenderwoche Anspruch auf einen

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dienstfreien Tag.

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...

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(5) In jeder Spielzeit sind acht Sonntage beschäftigungsfrei

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zu lassen.

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Der Kläger erhält pro Woche einen freien Tag, an dem keine Arbeitsbereitschaft/Rufbereitschaft besteht. Insoweit streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger einen weiteren freien Tag als Ausgleich für die Beschäftigung an einem Wochenfeiertag pro Woche zu gewähren, der nicht durch Arbeits-/Rufbereitschaft gekennzeichnet ist.

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Der Kläger ist weiterhin in dem Beschäftigungsjahr 2003/2004 an neun Sonntagen nicht beschäftigt worden, allerdings hatte der Kläger an diesen neun Sonntagen zum größten Teil Rufbereitschaft, die die Beklagte jedoch unstreitig nicht in Anspruch genommen hat.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünde ein weiterer freier Tag pro Woche nach der Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG zu. An diesem Tag dürfe auch keine Rufbereitschaft angeordnet werden. Schließlich sei er nach den tarifvertraglichen Bestimmungen berechtigt, an insgesamt acht freien Sonntagen in der Spielzeit, das heißt außerhalb der Theater- bzw. Konzertferien beschäftigungsfrei zu bleiben, auch an diesen Sonntagen dürfe keine Arbeitsbereitschaft/Rufbereitschaft angeordnet werden.

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Er hat beantragt,

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1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger

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für die Beschäftigung an Feiertagen, die auf einen Wochentag

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fallen, zusätzlich zu dem dienstfreien Tag gem. § 16 Abs. 1 TVK

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innerhalb von acht Wochen jeweils einen Ersatz-Ruhetag zu

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gewähren, der im Vorhinein im Dienstplan kenntlich zu machen

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ist;

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2.

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a) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum Ablauf der

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laufenden Spielzeit außerhalb der Theater- und Konzertferien

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an mindestens acht Sonntagen nicht zu beschäftigen;

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hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2a):

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b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger in

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der jeweiligen laufenden Spielzeit außerhalb der Theater- und

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Konzertferien an mindestens acht Sonntagen nicht zu be-

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schäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe für Dienste an Wochenfeiertagen kein über § 16 Abs. 1 TVK hinausgehender zusätzlicher freier Tag zu, zumal es sich bei § 16 TVK um eine Sonderregelung im Sinne von § 12 Abs. 2 TVK handele. Mit dem Begriff der Spielzeit in § 16 Abs. 5 TVK sei das Beschäftigungsjahr gemeint, das heißt, die Konzert- und Theaterferien seien hierin einzubeziehen. Dies ergebe sich insbesondere aus der von ihr vorgetragenen Tarifgeschichte.

32

Das Arbeitsgericht hat die Klage in vollem Umfange abgewiesen. Wegen der weiteren Darstellung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

33

Mit der zulässigen Berufung verfolgt der Kläger unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Klageziel weiter.

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Er beantragt,

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1) das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 19.05.2004

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- Aktenzeichen 5 Ca 517/04 aufzuheben,

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s o w i e

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2) a) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem

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Kläger für die Beschäftigung an Feiertagen, die auf einen

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Wochentag fallen, zusätzlich zu dem dienstfreien Tag

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gemäß § 16 Abs. 1 TVK innerhalb von 8 Wochen jeweils

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einen Ersatzruhetag zu gewähren, der im Vorhinein im

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Dienstplan kenntlich zu machen ist,

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h i l f s w e i s e

45

für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2) a)

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2) b) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger

47

für die Beschäftigung an Feiertagen, die auf einen Wochentag

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fallen, zusätzlich zu dem dienstfreien Tag gemäß § 16 Abs. 1

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TVK innerhalb von 8 Wochen jeweils einen Ersatzruhetag zu

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gewähren,

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s o w i e

52

3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger

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in der jeweiligen laufenden Spielzeit außerhalb der Theater-

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und Konzertferien an mindestens 8 Sonntagen nicht zu

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beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

58

Sie verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil erster Instanz.

59

Hinsichtlich der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet und führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

62

Dies ergibt sich im Einzelnen aufgrund folgender Erwägungen:

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I.

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Entgegen der Auffassung des Klägers mussten die Klageanträge zu 2 a) und 2 b) der Abweisung unterliegen, weil der Kläger nicht beanspruchen kann, über den ihm unstreitig pro Woche gewährten arbeitsfreien Tag hinaus einen weiteren arbeitsfreien Tag zu erhalten.

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1. § 16 Abs. 1 TVK insoweit besteht Einigkeit zwischen den Parteien gewährt allein einen Anspruch auf einen dienstfreien Tag in jeder Kalender-woche, kann also für das Begehren des Klägers nicht als Anspruchsgrundlage herangezogen werden.

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2. Entgegen der Auffassung in der Berufungsbegründung kann auch ein solcher Anspruch nicht aus der Regelung in § 11 Abs. 3 ArbZG hergeleitet werden.

67

a) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. dazu die jüngste Entscheidung des BAG vom 12.12.01 5 ARZ 294/00 ), der sich die Kammer anschließt, kann ein Ersatzruhetag gem. § 11 Abs. 3 ArbZG auch an einem ohnehin arbeitsfreien Samstag oder einem schichtplanmäßig arbeitsfreien sonstigen Werktag gewährt werden. Konzeption und Zweck des Arbeitszeitgesetzes, das von der 6-Tage-Woche ausgeht, fordert danach allein, an einem Tag in der Woche arbeitsfrei zu gewähren. Auch der Arbeitnehmer, der sonntags arbeitet, soll wenigstens einen arbeitsfreien Tag in der Woche haben. Demnach kommt als Ersatzruhetag jeder Werktag, also auch ein ohnehin arbeitsfreier Samstag oder ein schichtplanmäßig arbeitsfreier sonstiger Werktag in Betracht, eine bezahlte Freistellung an einem Beschäftigungstag kann gerade nicht verlangt werden (vgl. BAG a. a. O. zu II 1 a der Entscheidungsgründe).

68

b) Entgegen der von der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung ergibt sich aus diesen Ausführungen, dass vorliegend dem Kläger nach der Regelung in § 11 Abs. 3 ArbZG kein Anspruch auf einen weiteren arbeitsfreien Tag zusteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist gerade nicht zu differenzieren zwischen der 5- und 6-Tage-Woche bzw. zwischen Arbeitnehmergruppen, für die das Sonn- und Feiertagsverbot gilt und für solche Gruppen, für die das Sonn- und Feiertagsarbeitsverbot nicht gilt, wie die Berufung meint. Entscheidend ist allein, dass arbeitszeitrechtlich dem Arbeitnehmer ein beschäftigungsfreier Tag pro Woche verbleibt, nicht mehr und nicht weniger. Dies ist aber unstreitig im Falle des Klägers geschehen.

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Der in diesem Zusammenhang seitens der Berufungsbegründung angeführte Gedanke der Gleichbehandlung von Arbeitnehmern, die am Sonntag nicht arbeiten müssen bzw. für die die Arbeit wegen des Feiertages ausfällt, rechtfertigt es arbeitszeitrechtlich nicht, dem Kläger einen weiteren arbeitsfreien Tag zu gewähren.

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c) Angesichts der dargelegten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wäre es nach Auffassung der Kammer allein Sache der Tarifvertragsparteien gewesen, in § 16 TVG eine solche Regelung auf einen zweiten arbeitsfreien Tag einzuführen, falls die Tarifvertragsparteien übereinstimmend der Auffassung gewesen wären, dies sei im Interesse der Beschäftigten erforderlich. Ohne eine solche anspruchsbegründende tarifvertragliche Regelung ergibt sich und dies ist allein entscheidend aus der Regelung in § 11 Abs. 3 des Arbeitszeitgesetzes nicht, dass dem Kläger ein solcher weiterer freier Arbeitstag zusteht. Daher kommt es nach Auffassung der Kammer weder auf die Frage an, ob § 16 Abs. 1 TVG eine Sonderregelung enthält noch auf die vom Arbeitsgericht in den Vordergrund seiner Überlegungen gestellte weitere Frage, ob an einem solchen weiteren freien Arbeitstag in einer Woche zugleich Rufbereitschaft bzw. Arbeitsbereitschaft angeordnet werden kann.

71

II.

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Der Antrag des Klägers zu 3) hat dagegen entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts aufgrund des unstreitigen Sachverhaltes Erfolg.

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1. Dabei ist zunächst herauszustellen, dass ein Feststellungsinteresse des Klägers schon deshalb besteht, weil der Kläger im überwiegenden Maße an den Sonntagen, in denen er tatsächlich beschäftigungsfrei war, Arbeitsbereitschaft bzw. Rufbereitschaft hatte, so dass insoweit von einer echten Beschäftigungsfreiheit nicht gesprochen werden kann. Unabhängig hiervon haben die Parteien ein rechtliches Interesse an der rechtskräftigen Feststellung, ob in künftigen Spielzeiten/Beschäftigungsjahren die Beklagte verpflichtet ist, an mindestens acht Sonntagen dem Kläger Beschäftigungsfreiheit außerhalb der Konzertferien zu gewähren oder nicht.

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Dabei sei in diesem Zusammenhang klargestellt, dass die Kammer davon ausgeht, dass diese Beschäftigungsfreiheit auch die Anordnung von Ruf- oder Arbeitsbereitschaft ausschließt und insoweit zwischen den Parteien kein Streit besteht. Klarstellend sei insoweit nur darauf verwiesen, dass es einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung entspricht, dass der Arbeitnehmer an beschäftigungsfreien Sonntagen nicht zur Arbeit herangezogen werden darf und Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften Arbeiten im arbeitszeitrecht-lichen Sinne in diesem Zusammenhange sind, weil es gerade der Zweck der Regelung in § 11 ArbZG ist, dem Arbeitnehmer eine Mindestanzahl beschäftigungsfreier Sonntage zu gewährleisten (vgl. statt aller die selbst von der Beklagten in Bezug genommene Kommentierung bei Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 11 Rzn. 6 und 8).

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2. In der Sache selbst hat der Anspruch des Klägers Erfolg.

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a) Ausgangspunkt dieser rechtlichen Würdigung ist zunächst die Regelung in § 11 Abs. 1 des Arbeitszeitgesetzes, wonach mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei bleiben müssen und es einer ausdrücklichen abweichenden Regelung in einem Tarifvertrag gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 ArbZG bedarf, wenn in Theaterbetrieben, Orchestern sowie bei Schaustellungen diese beschäftigungsfreien Sonntag auf mindestens acht Sonntage verkürzt werden.

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b) Eine solche ausdrückliche tarifvertragliche Regelung ist vorliegend nicht erfolgt.

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Bereits der Wortlaut in § 16 Abs. 5 legt den Schluss nahe, dass mit dem dort verwandten Begriff der Spielzeit allein die Zeit außerhalb der Konzert- und Theaterferien und nicht das Beschäftigungsjahr gemeint ist. Spielzeit ist nach allgemeinen Sprachverständnis die Zeit, wo tatsächliche gespielt wird, nicht das Beschäftigungsjahr.

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Dies gilt vorliegend um so mehr, als insoweit unstreitig die Spielzeit in den Orchestern etwa um den 10. bis 15. Juli eines jeden Jahres endet und die neue Spielzeit am 01. September des gleichen Jahres beginnt und auch insoweit unstreitig den Orchestermusikern es verwehrt ist, den Urlaub während des laufenden Spielbetriebes abschnittsweise zu nehmen, weil sie den ihnen zustehenden Urlaub von 45 Kalendertagen gerade in diesen Orchester- bzw. Theaterferien nehmen sollen.

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In gleicher Weise deutet der systematische Zusammenhang der tariflichen Vorschriften darauf hin, dass zwischen der Spielzeit und dem Beschäftigungsjahr unterschieden wird, weil in den verschiedensten tariflichen Vorschriften mal von der Spielzeit, mal von dem Beschäftigungsjahr gesprochen wird.

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Soweit das Arbeitsgericht auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift im Anschluss an den Vortrag der Beklagten zur Stützung seiner Auffassung verweist, ist dies nach Auffassung der Kammer nicht überzeugend.

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Übersehen wird insoweit, dass auf Seite 2 der gemeinsamen Niederschrift

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(Bl. 81 ff d. A.) zwar der hier in Frage stehende Punkt 18 des Schreibens vom 18.01.1995 danach werden die acht freien Sonntag des Arbeitszeitrechtgesetzes in den TVK aufgenommen angesprochen wird, in dem dort niedergelegt ist, dass Einigkeit auch für Punkt 18 bestehe, der eine Anpassung des TVK an das neue Arbeitszeitgesetz enthalte. Wenn dann jedoch im weiteren Satz ausgeführt wird, hier bedürfe es jedoch noch der Klärung weiterer Details , wird spätestens an dieser Stelle deutlich, dass damit nicht von einer tariflichen Regelung ausgegangen werden kann, die im Sinne des § 12 Abs. 1 Ziff. 1 die 15 beschäftigungsfreien Sonntag nach § 11 Abs. 1 ArbZG auf acht Sonntage reduziert. Angesichts der Tragweite einer solchen tariflichen Regelung in der Praxis würde dies angesichts der Theater- und Konzertferien bedeuten, dass faktisch ein Musiker nur noch ein zwei Sonntagen beschäftigungsfrei zu bleiben hätte hätte es insoweit nach Auffassung der Kammer einer unmissverständ-lichen alle Unklarheiten beseitigenden tariflichen Regelung bedurft.

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Ist eine solche aber nicht erfolgt, muss es bei der Regelung in § 11 Abs. 1 des Arbeitszeitgesetzes verbleiben, wonach mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei zu bleiben haben. Vor diesem Hintergrund macht auch dann die Vereinbarung von acht beschäftigungsfreien Sonntagen einen Sinn, weil

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je nach Lage der Orchesterferien in die Zeit der Orchesterferien sechs bis sieben Sonntage fallen, so dass insgesamt die Anzahl von 15 beschäftigungsfreien Sonntagen gewahrt wird.

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III.

87

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, wobei die Kammer die beiden Streitgegenstände aufgrund ihrer Bedeutung gleich bewertet hat, so dass die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben waren.

88

IV.

89

Die Kammer hat auch wegen der grundsätzlichen Bedeutung der hier angesprochenen Fragen die Revision für beide Parteien zugelassen.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

91

Gegen diese Entscheidung ist für beide Parteien die

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REVISION

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gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

99

99084 Erfurt,

100

Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Dr. Peter gez.: Murach gez.: Hinzmann