1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darüber, ob das mit der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis infolge Betriebsteilübergang und trotz Widerspruch des Klägers nach § 613 a Abs. 1 BGB auf einen anderen Arbeitgeber übergegangen ist.

3

Der Kläger, am 01.01.1944 geboren, marokkanischer Staatsangehöriger, trat am 18.09.2000 als gewerblicher Arbeitnehmer in die Dienste der Beklagten. Er war und ist in ihrem Werk II in X. an der KTL-Anlage eingesetzt. An der KTL-Anlage werden Guss-Teile für Kunden der Beklagten aus der Automobilindustrie bearbeitet. Die angelieferten Teile werden von insgesamt 16, in drei Schichten beschäftigten Arbeitnehmern aufgehängt, in der Anlage beschichtet, abgenommen, wieder verpackt und an den Kunden zurückgesandt.

4

Durch Werkvertrag vom 22.03.2002 übertrug die Beklagte der Fa. L. die Bearbeitung der Teile und stellte ihr dafür leihweise kostenfrei die KTL-Anlage zur Verfügung. Die Fa. L. verpflichtete sich ihrerseits, u.a. die Mitarbeiter des AG (scil. der Beklagten), die an der Anlage tätig waren, gem. § 631 BGB mit allen Rechten und Pflichten zu übernehmen .

5

Mit einem auf den 01.03.2002 datierten Schreiben teilte die Beklagte den an der KTL-Anlage eingesetzten Mitarbeitern mit, dass ab 1.04.2002 die KTL-Takt Anlage sowie die Verpackung der Teile von der Firma L. übernommen werden. Dies stellt einen Übergang eines Betriebsteils im Sinne des § 613 a BGB dar. Herr L. übernimmt die Beschäftigungsverhältnisse der bisher in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter ... . Mit Schreiben vom 21.03.2002 widersprachen die Mitarbeiter der Spät- und Nachtschicht, unter ihnen der Kläger, dem Betriebsübergang auf den Subunternehmer Firma L. . Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 26.03.2002 dem Kläger, dass ihm ein Widerspruchsrecht bezüglich des Betriebsübergangs nicht zustehe, und machte geltend, dass sie ihn ab dem 02.04.2002 nicht mehr werde beschäftigen können und es daher in seinem Interesse liege, die Arbeit bei der Firma L. fortzusetzen. Daraufhin teilte der Kläger unter dem 02.04.2002 der Beklagten mit, dass er unter dem Vorbehalt einer rechtlichen Klärung vor dem Arbeitsgericht seine bisherige Tätigkeit im Betrieb der Beklagten unter dem Subunternehmer Firma L. ausüben werde . Der Kläger geht seit April 2002 weiterhin seiner Arbeitstätigkeit an der KTL-Anlage nach. Er erhält seither den Lohn von der Fa. L., wobei die Beklagte den Dezember-Lohn für die Fa. L. auszahlte. Ende April 2003 erklärte die Fa. L. gegenüber dem Kläger die betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

6

Mit der am 11.04.2002 beim Arbeitsgericht Wuppertal eingereichten Klage begehrt der Kläger die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses der Parteien und die Verurteilung der Beklagten zu seiner Weiterbeschäftigung.

7

Am 06.05.2002 hat vor dem Arbeitsgericht die Güteverhandlung stattgefunden, in der die Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 24.04.2002 erörtert wurde. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers sah sich außerstande, die Klage zurückzunehmen, kündigte allerdings an, mit dem Kläger reden zu wollen. Die Güteverhandlung schloss im allseitigem Einvernehmen mit dem vom Gericht verkündeten Beschluss, dass neuer Termin nur auf Antrag einer der Parteien bestimmt werde.

8

Am 29.11.2002 hat der Kläger dem Gericht mitgeteilt, dass er die Klage nicht zurücknehme. Daraufhin hat das Gericht eine Kammerverhandlung anberaumt und mit Urteil vom 17.12.2002 der Klage stattgegeben.

9

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung erstrebt die Beklagte die Abänderung des Urteils und Abweisung der Klage. Sie greift das Urteil im wesentlichen mit Rechtsausführungen an und meint: Der Kläger habe nur dem Betriebsübergang, nicht aber dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Fa. L. widersprochen. Im Übrigen arbeite er seit Anfang April 2002 bei der Fa. L., ohne ihr gegenüber jemals irgendeinen Vorbehalt erklärt zu haben. Nach der Güteverhandlung am 06.05.2002 habe sie, die Beklagte, vom Kläger bis zu seinem Schriftsatz vom 28.11.2002 nichts mehr gehört. Daher habe der Kläger so meint die Beklagte sein Widerspruchsrecht und etwaige Ansprüche verwirkt.

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Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil gegen die Angriffe der Beklagten.

11

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

12

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

13

I. Die Berufung ist unbegründet.

14

1. Das Arbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klage nicht gem. § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG als zurückgenommen gilt.

15

a) Die Fiktion der Klagerücknahme (Satz 4) knüpft an das gemäß Satz 1 vom Gericht angeordnete Ruhen des Verfahrens an. Bereits der Gesetzeswortlaut des § 54 Abs. 5 Satz 1 ArbGG legt nahe, dass das Gericht regelmäßig ausdrücklich das Ruhen des Verfahrens anordnen muss, um die Fiktion des Satzes 4 auszulösen. Diesen Befund bestätigt der Gesetzeszweck. Die Güteverhandlung will nicht die Bemühungen der Parteien, den Rechtsstreit gütlich beizulegen, und ihre außergerichtlichen Einigungsversuche behindern oder mit der Ruhensanordnung und Klagerücknahmefiktion reglementieren (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG, 4. Aufl., § 54 Rz. 54). Sie kann daher im Einvernehmen mit den Parteien den gerichtlichen Beschluss zum Ergebnis haben, dass Kammertermin nur auf Antrag der Parteien anberaumt werde (Schütz, GK-ArbGG, § 54 Rz. 58). In der Praxis wird ein Beschluss mit diesem Inhalt anstelle der Ruhensanordnung gerade dann vorgezogen, wenn mit Einverständnis des Beklagten dem Kläger die fristgebundene Beantragung eines Termins zur streitigen Verhandlung erspart werden soll. Im Übrigen spricht viel dafür, dass die Ruhensanordnung nur dann die Klagerücknahmefiktion auslöst, wenn wie § 54 Abs. 5 Satz 1 ArbGG (vgl. § 251 Abs. 1, § 251a Abs. 3 ZPO) vorgibt beide Parteien in der Güteverhandlung nicht erscheinen oder verhandeln (vgl. BAG, Urteil v. 07.11.1991, 2 AZR 344/91, AP Nr. 114 zu § 4 TVG Ausschlussfristen, zu B I 2 der Gründe, LAG Saarland, B.v.09.06.2000, NZA-RR 00, 546). Dabei ist mit dem Verhandeln in der Güteverhandlung lediglich gemeint, dass die Parteien Erklärungen zur Sache abgeben. Es wird hier nicht schon eine streitige Verhandlung mit Stellung der Anträge gefordert (Schütz, GK-ArbGG, § 54 Rz. 28, 66, Germelmann, a.a.O., § 54 Rz. 29).

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b) Gemessen an diesen Anforderungen ist die Fiktion des § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG nicht eingetreten.

17

Das Arbeitsgericht hat in der Güteverhandlung am 06.05.2002 nicht das Ruhen des Verfahrens angeordnet, sondern beschlossen, dass neuer Termin nur auf Antrag einer der Parteien bestimmt werde.

18

Auch haben beide Parteien am 06.05.2002 verhandelt. Dies ergibt das Sitzungsprotokoll, wonach die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert wurde (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), und wird auch von der Beklagten zugestanden. Allein der Umstand, dass die damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers zusagte, mit dem Kläger Rücksprache zu nehmen und mit ihm eine etwaige Klagerücknahme zu besprechen, hat nicht den Streit zwischen den Parteien beseitigt.

19

2. Die Fa. L. ist nicht nach § 613 a Abs. 1 BGB in das Arbeitsverhältnis eingetreten. Die Beklagte ist weiterhin Arbeitgeberin des Klägers und hat den Kläger vertragsgemäß zu beschäftigen. Daher hat das Arbeitsgericht der Feststellungs- und Beschäftigungsklage zu Recht stattgegeben.

20

Mit dem Arbeitsgericht kann die Kammer offen lassen, ob die zwischen der Beklagten und der Fa. L. werkvertraglich vereinbarte Übernahme von KTL-Anlage und Teile-Verpackung den Übergang eines Betriebsteils i.S.v. § 613 a BGB herbeiführte.

21

a) Allerdings macht der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend erkennbar, dass ein Betriebsteilübergang erfolgte.

22

Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich um eine selbständige abtrennbare organisatorische Einheit handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG, Urteil vom 26.08.1999, 8 AZR 718/98, AP Nr. 196 zu § 613 a BGB, zu B I, Urteil vom 16.05.2002, 8 AZR 319/01, AP Nr. 237 zu § 613 a BGB, zu B III 1 b cc (3)), Urteil vom13.02.2003, 8 AZR 654/01, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Organvertreter = DB 2003, 942, zu II 2 a). Ansonsten liegt lediglich eine Fremdvergabe bisher im Betrieb selbst erbrachter Leistungen vor, die regelmäßig als bloße Funktionsnachfolge einzuordnen ist (vgl. KR-Pfeiffer, 6. Aufl., § 613 a BGB Rz. 56). Schließlich tritt kein Wechsel der Inhaberschaft ein, wenn der neue "Inhaber" den Betrieb gar nicht führt (BAG, Urteil vom 12. 11.1998, 8 AZR 282/97, AP Nr. 186 zu § 613 a BGB, zu B I 1, Urteil vom 29.06.2000, 8 AZR 520/99, n.v., zu II 2 a).

23

Gemessen an diesen Voraussetzungen ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, dass die übernommenen (entliehenen) Betriebsmittel bereits bei ihr die Qualität eines Betriebsteils hatten. Des weiteren ist unklar, ob die Fa. L. die Leitungsmacht über eine selbständige abtrennbare organisatorische Einheit ausübt oder ob, was allein der Abschluss des Werkvertrages vom 22.03.2002 nicht ausschließt, die betrieblichen Tätigkeiten an der KTL-Anlage und bei der Teile-Verpackung arbeitstechnisch und personell mit der übrigen Betriebsorganisation verzahnt blieben und weiter von der Beklagten gesteuert wurden. Auch die kostenfreie Verleihung der KTL-Anlage mit Zubehör, die (offenbar nicht abgerechnete) Energie- und Wärmeversorgung und Bereitstellung von Beschichtungsmedien und Verpackungsmaterial für KTL-blau sprechen indiziell dafür, dass die Leitungsmacht bei der Beklagten verblieben ist .

24

b) Ist ein Teilbetrieb nicht übergegangen, ist die Fa. L. schon aus diesem Grund nicht in die Rechte und Pflichten des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten.

25

Ebensowenig ist gemäß § 9 Nr. 1, § 10 I 1 AÜG oder gemäß § 1 II, § 3 I Nr. 6 AÜG a. F. ein Arbeitsverhältnis zur Fa. L. mit der Folge entstanden, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet wurde.

26

Der Arbeitsvertrag der Parteien ist nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Zwar hat die Beklagte nicht die nach § 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Arbeitserlaubnis. Indessen sind weder der Arbeitsvertrag der Parteien noch der Werkvertrag zwischen der Beklagten und der Fa. L. auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet. Die Beklagte wies den Kläger auch nicht an, bei der Fa. L. weiterzuarbeiten, sondern legte dies ihm lediglich nahe. Selbst wenn sie, etwa aufgrund einer mit der Fa. L. vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung, den Kläger aufgefordert hätte, dort zu arbeiten, läge lediglich eine vertragswidrige Anweisung der Beklagten vor, der der Kläger gefolgt wäre, um den Verlust von Lohnansprüchen aus Annahmeverzug (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.1998, 8 AZR 139/97, AP Nr. 177 zu § 613 a BGB, zu II 2 b) oder arbeitsrechtliche Sanktionen zu vermeiden.

27

Überdies steht der Normzweck des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Annahme entgegen, dass eine Arbeitnehmerüberlassung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Verleiher führt: Damit im Hinblick auf Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages nach § 9 Nr. 1 AÜG der Arbeitnehmer überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG eine solches zum Entleiher (BAG, Urteil vom 15.04.1999, 7 AZR 437/97, AP Nr. 1 zu § 13 AÜG, zu II 2). Ist wie im Streitfall der Arbeitsvertrag der Parteien wirksam, kommt der Normzweck des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht zum Tragen.

28

Es kann daher dahin stehen, ob dem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht gegen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher zusteht oder der Verleiher sich nach § 242 BGB nicht auf die unzulässige Arbeitnehmerüberlassung berufen kann (Hess. LAG, Urteil vom 06.03.01, LAGE Nr. 5 zu Art. 12 GG). Jedenfalls hätte der Kläger mit seinen Schreiben vom 21.03.2002 und 02.04.2002 sowie mit der vorliegenden Klage der Fiktion nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG widersetzt.

29

Der Arbeitsvertrag der Parteien ist ebensowenig wegen vermuteter Arbeitsvermittlung unwirksam (BAG 28.06.2000, 7 AZR 100/99, AP Nr. 3 zu § 13 AÜG, zu III).

30

c) Unter der Prämisse, dass mit der Übernahme von KTL-Anlage und Teile-Verpackung durch die Fa. L. i.S.v. § 613 a BGB ein Betriebsteil der Beklagten überging, wäre die Fa. L. gleichwohl nicht in das Arbeitsverhältnis eingetreten, weil der Kläger nach Bekanntgabe des Betriebsübergangs Widerspruch erhob.

31

Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Der bisherige Arbeitgeber ist jedenfalls dann der richtige Adressat, wenn er den Arbeitnehmer über den Betriebsübergang unterrichtet hat (BAG, Urteil vom 25. 01.2001, 8 AZR 336/00, AP Nr. 215 zu § 613 a BGB, zu IV 1 a, Urteil vom 19.03.1998, 8 AZR 139/97, AP Nr. 177 zu § 613 a BGB, zu I 3 d, Willemsen/Lemke, NJW 2002, 1160; vgl. Menze, Das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang, 2000, S. 73). Da es die Beklagte war, die den Kläger von dem Betriebsteilübergang unterrichtete, konnte ihr gegenüber der Widerspruch erklärt werden. Es war dann ihre Sache, die Fa. L. als Erwerberin über den Widerspruch des Klägers zu informieren.

32

Der Widerspruch des Klägers erfolgte rechtzeitig: Bis zum Inhaberwechsel ist ein Widerspruch grundsätzlich ohne zeitliche Einschränkung zulässig (BAG, Urteil vom 19.03.1998, a.a.O., zu I 3 c aa, APS/Steffan, § 613 a BGB Rz. 100).

33

Im Schreiben vom 21.03.2002 wird unmissverständlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB widersprochen. Der Einwand der Beklagten, der Widerspruch richte sich ausdrücklich nur gegen den Betriebsübergang, nicht aber gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses, greift zu kurz. Das Widerspruchsrecht wird durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt, die ausdrücklich oder konkludent abgegeben werden kann und der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB zugänglich ist (ErfK/Preis, 3. Aufl., § 613 a BGB Rz. 94 59; KR-Pfeiffer, § 613 a BGB Rz. 111, Menze, a.a.O., S. 71). Nach § 133, § 157 BGB erfolgt die Auslegung der Erklärung unter Berücksichtigung ihres Wortlauts und sämtlicher sonstiger für die Verständnismöglichkeit maßgeblichen und erkennbaren Begleitumstände. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste. Auf seinen Horizont und seine Verständnismöglichkeit ist auch dann abzustellen, wenn der Erklärende seine Erklärung selbst anders verstanden hat. Abzustellen ist auf den objektiv ermittelten Erklärungswert (BAG, Urteil vom 25.09.2002, 10 AZR 7/02, AP Nr. 27 zu §§ 22, 23 BAT Zuwendungs-TV, zu II 2 c, Urteil vom 06.09.1990, 6 AZR 612/88, AP Nr. 1 zu § 2 BAT SR 2l, zu II 1). Von diesem Ausgangspunkt her hat das Gericht den wirklichen Willen der Erklärung zu erforschen. Nach der Ermittlung des Wortsinns sind in einem zweiten Auslegungsschritt die außerhalb der Erklärung liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Obwohl eine Willenserklärung im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens ihren grundsätzlich unveränderlichen Erklärungswert erhält, kann auch späteres Verhalten der Parteien zumindest als Indiz für die Auslegung von Bedeutung sein (BAG, Urteil vom 24.10.1991, 2 AZR 210/91, n.v., zu II 2, m.w.N.)

34

Indem der Kläger neben anderen Arbeitnehmern unter dem 21.03.2002 dem Betriebsübergang ab 01.04.2002 auf den Subunternehmer Firma L. widersprach, machte er neben seinen berechtigten Zweifeln, ob in der Betätigung der Fa. L. bei der Beklagten überhaupt ein Betriebsteilübergang i.S.v. § 613 a Abs. 1 BGB läge, - jedenfalls deutlich, dass er den Arbeitgeberwechsel zu einem Subunternehmer ablehnte und von der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verlangte. Anders ist der Widerspruch im Hinblick auf die einfach gehaltene, vorbehaltlose Formulierung nicht zu verstehen (vgl. BAG, Urteil vom 07.12.2000, 2 AZR 391/99, AP Nr. 113 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, zu B I ). Demgegenüber ist die Auffassung der Beklagten, der Kläger habe lediglich einen - rechtlich unbeachtlichen - Widerspruch gegen den Betriebsübergang erheben wollen, rabulistisch. Zwar hat die Auslegung vom Wortlaut auszugehen und auf den Horizont und die Verständnismöglichkeiten des Empfängers abzustellen. Letztlich aber ist maßgebend, wie der Empfänger die Erklärung nach dem objektiven Erklärungswert verstehen musste, und nicht, wie er sie subjektiv verstanden hat und, womöglich durch Eigeninteresse geleitet, verstehen wollte.

35

Hinzu kommt, dass das Schreiben vom 21.03.2002 erkennbar als ebenso deutliche wie knappe Reaktion auf das Schreiben der Beklagten vom 01.03.2002 gedacht war. Damit betraf es alle Elemente der Information vom 01.03.2002, also nicht nur den angekündigten Übergang des Betriebsteils KTL-Anlage und Verpackungsarbeit auf die Fa. L., sondern ebenso die Übernahme der Beschäftigungsverhältnisse der bisher in diesem Betriebsteil beschäftigten Mitarbeiter durch die Fa. L..

36

Schließlich bestätigte der Kläger unter dem 02.04.2002 den Widerspruch und stellte gleichzeitig klar, dass es ihm in erster Linie darum gehe, weiterhin im Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen.

37

d) Der Kläger nahm den Widerspruch nicht konkludent dadurch zurück, dass er ab Anfang April 2002 bei der Fa. L. arbeitete und den Prozess zwischen dem 06.05.2002 und dem 29.11.2002 nicht betrieben hat.

38

Der Kläger konnte seinen Widerspruch vom 21.03.2002 nicht rechtswirksam widerrufen. Das Widerspruchsrecht ist als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich (LAG Hamm, Urteil vom 10.06.2002, NZA-RR 03, 185 f., vgl. ErfK-Preis, § 613 a BGB Rz. 92, Menze, a.a.O., S. 91 f.). Ist das Widerrufsrecht einmal ausgeübt, ist die Erklärung nicht mehr widerrufbar oder rücknehmbar . Um die Rechtsfolgen des Widerspruchs vom 20.03.2002 rückgängig zu machen, bedarf es daher einer einverständlichen Regelung zwischen Arbeitnehmer, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber (LAG Hamm, a.a.O.), wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, ob die Regelung rückwirkend oder nur für die Zukunft getroffen werden kann und nach Maßgabe des § 623 BGB der Schriftform bedarf. Im Streitfall ist eine solche einverständliche Regelung nicht zustande gekommen. Zum einen stellte der Kläger die Fortsetzung der Tätigkeit (bei der Fa. L.) im Schreiben vom 02.04.2002 explizit unter den Vorbehalt der rechtlichen Klärung und hielt damit an seinem Widerspruch fest. Zum anderen setzte er auch deshalb seine Arbeit fort, um das Risiko, seine Lohnansprüche zu verlieren, zu vermeiden. Insoweit kam er lediglich einer bestehenden oder vermeintlichen Obliegenheit aus § 615 S. 2 BGB nach.

39

Das Nichtbetreiben des Prozesses ist ein tatsächlicher Vorgang, der vergleichbar dem Schweigen keine Willenserklärung enthält. Die Beklagte, zumal anwaltlich beraten, musste, solange der durch die Gewerkschaft vertretene Kläger die Klage nicht zurücknahm, davon ausgehen, dass der Kläger nach wie vor an Klage und Widerspruch festhielt. Sie mag zwar eine Klagerücknahme oder anderweitige Erledigung des Rechtsstreits in ihrem Sinn erwartet haben. Diese Erwartung war jedoch rechtlich ungeschützt. Wenn ihr an einer zügigen Klärung des Streitverhältnisses gelegen war, hätte sie jederzeit die Anberaumung eines Verhandlungstermins beantragen können.

40

e) Der Kläger hat nicht das Recht verwirkt, sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen. Durch den längeren Verfahrensstillstand ist weder die Klage unzulässig geworden (vgl. zur Prozessverwirkung BAG Urteil vom 26.03.1987, 8 AZR 54/86, n.v., zu II 1), noch kann der Begründetheit der Klage der materiellrechtliche Verwirkungseinwand nach § 242 BGB entgegen gehalten werden.

41

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 17.10.2000, 3 AZR 69/99, AP Nr. 56 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen, Urteil vom 28.07.1998, 3 AZR 357/97, AP Nr. 9 zu § 79 LPVG Baden-Württemberg, Urteil vom 24.09.1996, 3 AZR 698/95, n.v., BAG Urteil vom 15.09.1992 , 3 AZR 438/91, AP Nr. 39 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen), der die Kammer folgt, ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass der Anspruch auch in Zukunft nicht geltend gemacht werde. Sowohl für die erforderliche Dauer der Untätigkeit (sog. Zeitmoment) als auch für den Vertrauenstatbestand (sog. Umstandsmoment) und die Zumutbarkeit der Erfüllung des Anspruchs (sog. Zumutbarkeitsmoment) spielen Art und materielle oder immaterielle Bedeutung des Anspruchs, die Ursachen der Untätigkeit des Berechtigten und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit beider Parteien eine entscheidende Rolle (BAG, Urteil vom 24.09.1996, a.a.O.).

42

Im vorliegenden Fall ist jedenfalls das Umstandsmoment nicht erfüllt. Die Beklagte konnte nicht berechtigt darauf vertrauen, dass der Kläger sie als Arbeitgeberin nicht mehr in Anspruch nehmen würde. Nach wie vor lag der Widerspruch des Klägers vom 21.03.2002 vor. Der Widerspruch diente zudem der Begründung der erhobenen Klage. Mangels Klagerücknahme blieb die Streitsache des Klägers auch rechtshängig. Da auf Antrag der Parteien ein Termin zur streitigen Verhandlung anzuberaumen war, musste die Beklagte jederzeit mit einem solchen Antrag rechnen. Dies gilt gerade auch mit Sicht auf die gleichfalls terminlos gestellten Parallelverfahren, in denen sich ebenfalls keine Erledigung abzeichnete.

43

Unerheblich ist, dass der Kläger den Widerspruch nicht auch gegenüber der Fa. L. erhob. Denn es war nach Erhalt des Schreibens vom 21.03.2002 Sache der Beklagten, die Fa. L. von dem Widerspruch zu unterrichten.

44

Im Übrigen drängt sich der Eindruck auf, dass die Beteiligten allseitig mit dem Schwebezustand , nämlich der Fortsetzung der Arbeit an der KTL-Anlage und bei der Verpackung einerseits und der Vergütungszahlung durch die Fa. L. andererseits, zurecht kamen und sich daher nicht veranlasst sahen, die schlummernden Rechtsstreite aufzugreifen. Wird ein Streitverhältnis im Schwebezustand belassen, darf sich allerdings keine Partei darauf einrichten, dass die andere Partei bei Gelegenheit nicht doch ihre Rechte weiterverfolgt.

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II. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung hat die Beklagte zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

46

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Divergenz ersichtlich ist, besteht kein Grund i.S.v. § 72 Abs. 2 ArbGG für die Revisionszulassung. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird die Beklagte auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

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gez.: Dr. Plüm gez.: Dr. Heidorn gez.: Schmidt