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G R Ü N D E :

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I.

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Die Parteien haben über die Lage der Arbeitszeit im Rahmen einer Arbeitszeitreduzierung gestritten. Durch Urteil vom 08.10.2003 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verpflichtet, der Klägerin zu gestatten, die vertragliche geschuldete Arbeitsleistung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache montags bis freitags vormittags in der Zeit von 08:30 Uhr bis 12:30 Uhr zu erfüllen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Beklagte sei ihrer Darlegungslast bezüglich der betrieblichen Gründe, die sie der Verteilung der von ihr gewünschten Arbeitszeitreduzierung von montags bis freitags vormittags in der Zeit von 08:30 Uhr bis 12:30 Uhr entgegengehalten habe, nicht ausreichend nachgekommen. Der Klägerin stehe ein Verfügungsgrund zur Seite. Dieser setze voraus, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich erscheine. Erforderlich für den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur vorübergehenden Reduzierung der Arbeitszeit seien dringende Gründe für die Arbeitszeitreduzierung. Dies könne der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer ohne die beantragte Arbeitszeitverkürzung nicht in der Lage sei, die Betreuung seiner Kinder zuverlässig zu gewährleisten. Er habe insoweit darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen habe, die Betreuung der Kinder sicherzustellen. Abgesehen davon, dass die Klägerin und ihr Lebensgefährte nicht darauf verwiesen werden könnten, die Betreuung ihres Kindes in die Hände Dritter zu geben, habe die Klägerin durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass eine Betreuung durch die Großeltern als nächste Verwandte aufgrund von Eigenerwerbstätigkeit bzw. Krankheit nicht möglich sei.

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Gegen das ihr am 13.10.2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem bei Gericht am 17.10.2003 eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

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Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.12.2003 haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

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Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

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II.

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Die Kosten des Rechtsstreits waren der Klägerin gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aufzuerlegen.

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1.Haben die Parteien eines Rechtsstreits diesen in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt, entscheidet gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Bei dieser Ermessensentscheidung ist im Wesentlichen darauf abzustellen, ob die Klage mutmaßlich Erfolg gehabt hätte (BAG 04.09.1987 - 8 AZR 487/80 - EzA § 91 a ZPO Nr. 5; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl. 2003, § 91 a Rdz. 24).

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2.Danach hat vorliegend die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Denn die Berufung der Beklagten wäre mutmaßlich erfolgreich gewesen und hätte dazu geführt, dass das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen worden wäre.

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a)Das Arbeitsgerichtsgerichtsgesetz enthält für die einstweilige Verfügung keine eigenständige Regelung. Vielmehr finden nach § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG die Vorschriften der ZPO über die einstweilige Verfügung (§§ 935 ff. ZPO) auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren Anwendung. Dabei geht es bei der einstweiligen Verfügung um die Sicherung eines Individualanspruchs (§ 935 ZPO), sog. Sicherungsverfügung, bzw. um die einstweilige Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses (§ 940 ZPO), sog. Regelungsverfügung.

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b)Jede einstweilige Verfügung setzt das Vorliegen eines Verfügungsanspruchs und Verfügungsgrundes voraus (Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl. 1996, ZPO, vor § 935 Rdz. 2). Der Verfügungsanspruch i. S. d. § 935 ZPO ist ein in der Regel nicht auf eine Geldleistung gerichteter Individualanspruch, dessen Verwirklichung durch die einstweilige Verfügung gesichert werden soll (Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl. 2004, § 935 Rdz. 6). Hierzu gehören alle Ansprüche auf Handlungen, Duldungen und Unterlassungen (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 935 Rdz. 6). Anstelle des zu sichernden Individualanspruches tritt bei § 940 ZPO das zu regelnde streitige Rechtsverhältnis (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 940 Rdz. 2). Das schließt allerdings nicht aus, dass es auch im Rahmen des § 940 ZPO um die Sicherung materiell-rechtlicher Ansprüche geht. Es besteht keine Veranlassung, den Begriff "Rechtsverhältnis" anders zu bestimmen als in § 256 Abs. 1 ZPO. Dort versteht man aber unter einem "Rechtsverhältnis" die aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder zu Sachen, wozu auch einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, wie bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen, zählen (z. B. BGH 19.04.2000 - XII ZR 332/97 - BB 2000, 1267 f.; BAG 26.07.2001 - 8 AZR 759/00 - EzA § 256 ZPO Nr. 55). Insofern wird § 940 ZPO trotz seiner Sicherungsfunktion schon lange in Rechtsprechung (vgl. z. B. LAG Niedersachsen 22.05.1987 - 3 Sa 557/87 - LAGE § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 21; LAG Rheinland-Pfalz 18.11.1996 - 9 Sa 725/96 - LAGE

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§ 935 ZPO Nr. 10) und Schrifttum (vgl. z. B. Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 4. Aufl. 2002, § 62 Rdz. 78; Heinze RdA 1986, 273) als Rechtsgrundlage für eine sog. Leistungsverfügung angesehen, nach der der Schuldner über den Sicherungszweck einer einstweiligen Verfügung hinaus zur Erfüllung des vom Gläubiger geltend gemachten Anspruchs verurteilt werden kann.

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c)Verfügungsgrund für eine auf § 940 ZPO gestützte einstweilige Verfügung ist, dass sie zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis notwendig ist. Die Vorschrift führt als Beispiel die Abwendung wesentlicher Nachteile und die Verhinderung drohender Gewalt an, lässt aber auch andere Gründe zu (vgl. näher Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 940 Rdz. 4). Nötig i. S. von § 940 ZPO ist die Regelung nur dann, wenn sie nicht ihrerseits gewichtigere Interessen des Schuldners verletzt (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 940 Rdz. 4). An den für eine Leistungsverfügung in Betracht kommenden Verfügungsgrund, nämlich Abwendung wesentlicher Nachteile i. S. von § 940 ZPO, sind strenge Anforderungen zu stellen (OLG Düsseldorf 03.06.1995 - U/Kart 15/95 - NJW-RR 1996, 124, 125; LAG Schleswig-Holstein 17.03.1976 - 4 Sa 483/95 - DB 1976, 826; Germelmann/Matthes/Prütting, a. a. O., § 62 Rdz. 78). Allgemein wird für den Erlass einer Leistungsverfügung verlangt, dass bei Versagen einer solchen Maßnahme der Eintritt irreparablen Schadens oder eines irreparablen Zustandes beim Gläubiger zu befürchten ist (vgl. LAG Thüringen 10.04.2001 - 5 Sa 403/00 - LAGE Art. 2 GG Persönlichkeitsrecht Nr. 2; Heinze DB 1985, 111, 128; ders. RdA 1986, 273, 278; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993, Rdz. 247).

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d)Die Zustimmung des Arbeitgebers zur Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TZBFG wird der Arbeitnehmer nur ausnahmsweise im Wege einer einstweiligen Verfügung durchsetzen können. Zum Einen geht es um die Abgabe einer Willenserklärung (Gotthardt NZA 2001, 1183, 1184; Preis/Gotthardt DB 2001, 145, 146; Lindemann/Simon BB 2001, 146, 150), die im Hinblick auf die Regelung in § 894 ZPO i. d. R. nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein kann (vgl. nur Stein/Jonas/Grunsky, a. a. O.; vor § 935 Rdz. 51; zum Meinungsstand Gotthardt NZA 2001, 1183, 1184). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann zu machen, wenn allein durch eine einstweilige Verfügung der auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Anspruch des Gläubigers durchgesetzt werden kann (Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl. 2003, Rdz. 1594; vgl. auch LAG Berlin 31.08.2000 - 10 Sa 1728/00 - NZA-RR 2001, 53, 55; Stein/Jonas/Grunsky, a. a. O., vor § 935 Rdz. 50). Zum Anderen müssen, da zumindest teilweise bereits eine Befriedigung des Anspruchs auf Arbeitszeitverringerung eintritt (Gotthardt NZA 2001, 1183; Grobys/Bram NZA 2001, 1175, 1182; Kliemt NZA 2001, 63, 67; vgl. auch Beckschulze DB 2000, 2598, 2606; Flatten/Coeppicus ZIP 2001, 1177, 1182; Lindemann/Simon DB 2001, 1446, 1450) und es sich damit um eine Leistungsverfügung handeln würde, deren strenge Anforderungen an die Abwendung wesentlicher Nachteile i. S. von § 940 ZPO erfüllt sein. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn die Verringerung der Arbeitszeit aus familiären Gründen dringend und unumgänglich ist. Einen derartigen Verfügungsgrund hat die Klägerin jedoch vorliegend nicht glaubhaft gemacht.

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aa)Zunächst kann die Klägerin nicht anführen, dass sie und ihr Ehemann entschieden haben, sich selbst um die Betreuung des Kindes zu kümmern und eine Fremdbetreuung im Rahmen einer Tageseinrichtung oder durch eine Tagesmutter/Kinderfrau zu vermeiden. Zwar mag eine derartige Entscheidung aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) zu respektieren sein (LAG Hamm 06.05.2002 - 8 Sa 641/02 -). Jedoch haben die Klägerin und ihr Ehemann entschieden, dass ihr 3jähriger Sohn von montags bis freitags von 07:15 bis 14:00 Uhr in einen Kindergarten am Wohnort in T. geht und dort betreut wird.

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bb)Haben sich aber die Klägerin und ihr Ehemann für eine Fremdbetreuung in einer Tagesstätte entschieden, kommt auch eine Fremdbetreuung durch die Großeltern zumindest bis zum Erlass des Urteils in der Hauptsache in Betracht. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht, dass eine Betreuung durch die Großeltern als nächste Verwandte ausscheidet. Zum Einen hat sich erst in der mündlichen Verhandlung am 04.12.2003 herausgestellt, dass die Großeltern nicht an dem selben Ort wohnen wie die Klägerin und ihr Ehemann. Zum Anderen hat sich die Klägerin auf die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung beschränkt, um glaubhaft zu machen, dass ihre Mutter ganztags berufstätig und ihr Vater schwer erkrankt bzw. arbeitsunfähig sei. Da die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung durch die Partei eine "bessere" Parteierklärung ist, kommt ihr nur eingeschränkter Wert bei der Glaubhaftmachung zu (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Aufl. 2002,

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§ 294 Rz. 8). Die Klägerin hätte sich deshalb zur Glaubhaftmachung unbedingt auf eine eidesstattliche Versicherung ihrer Mutter bzw. eines Nachweises von deren Arbeitgeber über eine Ganztagsbeschäftigung bedienen müssen. Bezogen auf ihren Vater hätte sie ein ärztliches Attest über seine schwere Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit vorlegen müssen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

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Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.

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gez.: Dr. Vossengez.: Pielengez.: Ewers