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T a t b e s t a n d :

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Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) in Haftung für nicht von der Streitverkündeten abgeführte Urlaubskassenbeiträge.

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Die Beklagte, ein in W. ansässiges Unternehmen des Bauhauptgewerbes, beauftragte die Streitverkündete, das polnische Bauunternehmen I. Sp. Zo. O., K., mit der Erbringung von Trockenbauarbeiten auf vier Baustellen in West- und Norddeutschland. Die Streitverkündete beschäftigte auf den Baustellen ausschließlich aus Polen entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Dem Kläger meldete sie für den Zeitraum Juni bis Dezember 2000 Urlaubskassenbeiträge in Höhe von insgesamt DM 107.333,34 und führte an ihn DM 9.703, 46 ab. Nach ihren Meldungen will sie den Arbeitnehmern in Höhe von DM 85.405,46 (bei Berücksichtigung eines der Streitverkündeten für September 2000 unterlaufenen Rechenfehlers: DM 85.805,46) ausgezahlt haben.

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Der Kläger hat mit der im Mai 2001 vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden erhobenen Klage die Beklagte nach § 1a AEntG auf Zahlung der ausstehenden Urlaubskassenbeiträge in Anspruch genommen. Er bezifferte seine Forderung auf € 49.917,37 (DM 107.333,34 abzüglich gezahlter DM 9.703,46) und bestreitet unter Hinweis auf zwei Prüfberichte des Arbeitsamtes Köln, dass die Streitverkündete ihren Arbeitnehmern überhaupt, jedenfalls in der gemeldeten Höhe, Urlaubsvergütung gezahlt habe. Im übrigen könne - so meint er - nach dem Verfahrenstarifvertrag (VTV) der Arbeitgeber geschuldete Urlaubskassenbeiträge nicht mit ausgezahlter Urlaubsvergütung verrechnen, sondern sei auf die Durchführung des Erstattungsverfahrens angewiesen.

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Die Beklagte hat die Meldungen als richtig verteidigt und die Aufrechnung mit ihr am 14.11.2001 von der Streitverkündeten abgetretenen Erstattungsansprüchen gegen den Kläger erklärt. Die Streitverkündete ist dem - vom Arbeitsgericht Wiesbaden an das Arbeitsgericht Wuppertal verwiesenen - Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Beklagte und Streitverkündete halten die im AEntG statuierte Beitragspflicht des ausländischen Bauunternehmers (§ 1) und Haftung des inländischen Auftraggebers (§ 1a) für verfassungswidrig.

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Durch Teilurteil vom 04.12.2001 hat das Arbeitsgericht der Klage in Höhe von DM 12.224,42 (= € 6.250, 25) nebst Zinsen mit der Begründung stattgegeben, dass sich unter Zugrundelegung der eigenen Meldungen der Streitverkündeten dieser Differenzbetrag als noch nicht ausgezahlte Urlaubsvergütung ergebe.

7

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung greift die Beklagte das Urteil an. Sie und die Streitverkündete beantragen,

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das Teilurteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 04.12.2001 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze mit den hierzu überreichten Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Nachdem die Vorinstanz von Beklagter und von Streitverkündeter nicht gerügt die Zuständigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen angenommen hat, erledigt sich nach § 65 ArbGG eine Überprüfung in der Berufungsinstanz (BAG, Urteil vom 05.0.1995, 9 AZR 533/94, AP Nr. 24 zu § 1 TVG Vorruhestand, zu I der Gründe, BAG, Urteil vom 26.03.1992, 2 AZR 443/91, AP Nr. 7 zu § 48 ArbGG, zu II 3 b aa).

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Im Übrigen folgt die Zuständigkeit zwar nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 6 ArbGG, weil die Beklagte nicht Arbeitgeber , sondern Auftraggeber des Arbeitgebers ist. Sie ergibt sich jedoch nach Dafürhalten der Kammer aus § 8 Satz 2 AEntG. Der Kläger kann als gemeinsame Einrichtung der TVP nach § 1 Abs. 3 Beiträge vor dem Arbeitsgericht einklagen. Dies umfasst nach dem Normzweck des § 8 AEntG auch die Inanspruchnahme des Auftraggebers gemäß § 1a AEntG, der für die Zahlung der Beiträge haftet.

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II. Die Berufung ist in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Beklagte nach § 1a AEntG zur Zahlung der Urlaubskassenbeiträge verurteilt.

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Zwar ergeben nach dem Vortrag des Klägers die Meldungen der Streitverkündeten über (angeblich) ausgezahlte Urlaubsvergütung einen Differenzbetrag von DM 11.824,42 und nicht wie ausgeurteilt - von DM 12.224,42. Dem Kläger stehen jedoch zusätzlich DM 400,00 als weiterer Teilbetrag aus den in Höhe von DM 97.629,88 ( € 49.917,37) offen gebliebenen Urlaubskassenbeiträgen zu: Weder verkürzt sich die Beitragsschuld des Arbeitgebers um ausgezahlte Urlaubsvergütung noch ist die Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen gegen den Kläger tariflich zulässig.

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Das erstinstanzliche Urteil hält im übrigen den Angriffen der Beklagten und der Streitverkündeten stand. Dabei ist das Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass unabhängig von dem Vertragsstatus zwischen der Streitverkündeten und ihren Arbeitnehmern nach Art. 34 EGBGB über § 1 AEntG die Rechtsnormen der für allgemeinverbindlich erklärten Bau-Tarifverträge anzuwenden sind, denn die Streitverkündete erbrachte mit ihren nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern Bauleistungen i. S. v. § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III. Die Beklagte, selbst ein Unternehmen des Bauhauptgewerbes, hatte die Streitverkündete mit der Erbringung dieser Bauleistungen i. S. v. § 1a Satz 1 AEntG beauftragt. Das Arbeitsgericht hat des weiteren zu Recht angenommen, dass

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§ 1 und § 1a AEntG nicht höherrangiges Recht verletzen.

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1. Grundverhältnis zwischen Streitverkündeter und Kläger

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Wie zuvor bereits die Instanzgerichte und nunmehr auch der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts (Urteile vom 25.06.2002, Pressemitteilung Nr. 46/02) erkannt haben, wird das AEntG weder durch von den Regierungen geschlossene Werkvertragsabkommen verdrängt noch ist europäisches Gemeinschaftsrecht verletzt; ebenso wenig haben die mit den Heimatländern der Arbeitgeber (hier: mit Polen als Heimatland der Streitverkündeten) bestehenden Assoziierungsabkommen unmittelbare Wirkung. Schließlich verstößt die Erstreckung der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge nicht gegen das Grundgesetz. Die Kammer folgt dieser Rechtsprechung und merkt zu den von Beklagter und Streitverkündeter erhobenen Einwänden, die sich in literarisch vermarkteten Auftragsgutachten wiederfinden, das Folgende an:

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a) Die Erstreckung der Rechtsnormen der für allgemeinverbindlich erklärten Bau-Tarifverträge, namentlich des VTV, ist hinreichend genau bestimmt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.07.2000, 1 BvR 948/00, AP Nr. 4 zu § 1 AEntG, zu II 3 der Gründe).

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b) § 1 Abs. 3 AEntG verstößt weder gegen die positive noch gegen die negative Koalitionsfreiheit der Streitverkündeten (BVerfG, a.a.O., zu II 2).

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c) Art. 12 Abs. 1 GG gilt für Deutsche und nicht für Ausländer. Soweit Wertungen zur Berufsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG einfließen, gibt es kein Recht des ausländischen Unternehmers, sich in Deutschland derart zu betätigen, dass er hier entsandte Arbeitnehmer zu den Arbeitsbedingungen des Heimatlandes einsetzen darf.

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d) Art. 3 Abs. 3 GG erfasst nicht die Differenzierung nach Staatsangehörigkeit (vgl. Wank/Börgmann, NZA 01, 185 [Fn. 104]).

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e) Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht verletzt, denn es fehlt schon an einer Ungleichbehandlung: Indem der ausländische Arbeitgeber für seine nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer die hier geltenden Leistungsstandards der allgemeinverbindlichen Bau-Tarifverträge gewährleisten muss, erfolgt seine Gleichbehandlung mit den inländischen Arbeitsverhältnissen.

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Es liegt auch keine nach Art. 3 Abs. 1 GG unzulässige Ungleichbehandlung der Bau-Unternehmer mit den Unternehmern anderer Wirtschaftszweige vor: Zum einen sind die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen der Branchen Ausfluss der grundrechtlich geschützten Tarifautonomie; mithin ist auch die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar. Zum anderen unterscheiden sich die Verhältnisse im Baugewerbe signifikant von den Verhältnissen in anderen Branchen. Dies gilt auch mit Blick auf die Landwirtschaft (vgl. Rieble/Lessner, ZfA 02, 26 [82 f.]), denn dort wird das Anliegen, Lohndumping zu verhindern, überlagert wird von dem Problem, dass die meist kleineren landwirtschaftliche Betrieb zur saisonalen Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer bedürfen, weil auf dem Arbeitsmarkt nicht genügend deutsche Arbeitskräfte zu finden sind. In der Landwirtschaft existiert nicht der Wettbewerb zwischen inländischen und ausländischen Arbeitgebern so wie im Baugewerbe.

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f) Der Einwand der Streitverkündeten, dass entsandte Arbeitnehmer durch polnisches Arbeitsrecht geschützt sind, ist unter keinem grundrechtlichen

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Aspekt zielführend.

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Nach § 1 Abs. 3 AEntG kommt es nicht auf den Schutz in Polen, sondern allein darauf an, dass sichergestellt ist, dass die Streitverkündete nicht gleichzeitig zu Urlaubskassenbeiträgen in Polen herangezogen wird und das Urlaubskassenverfahren die Anrechnung von erbrachten Urlaubsleistungen vorsieht. Irrelevant sind die nationalen urlaubsrechtlichen Standards des jeweiligen Entsendungsstaats. Der deutsche Gesetzgeber muss und darf typisieren und generalisieren und daher darauf abstellen, dass in den meisten Entsendungsstaaten die materiellen Arbeitsbedingungen, insbes. im Urlaubsrecht, schlechter als in Deutschland sind.

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Die Streitverkündete hat auch nicht darzustellen vermocht, dass die ihren nach Polen zurückgekehrten Arbeitnehmern dort zustehende Urlaubsvergütung bzw. Urlaubsabgeltung nach Grund und Höhe den Leistungen entspricht, die sie nach deutschem Tarifrecht beanspruchen können.

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Mit dem Einwand, dass das Urlaubskassenverfahren nicht erforderlich, vor allem für die Arbeitgeber zu teuer sei, verkennt die Streitverkündete, dass die Arbeitsgerichte die Tarifautonomie zu respektieren haben und Tarifverträge nicht auf ihre Angemessenheit kontrollieren dürfen.

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g) Die Unterwerfung des ausländischen Unternehmers unter das tarifliche Urlaubskassenverfahren verstößt nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht (EuGH vom 25.01.2001, Rs. C 49/48, Finalarte, AP Nr. 8 zu § 1 AEntG, Rdnr. 60-65.). Die Streitverkündete ist im übrigen ein polnisches Unternehmen. Auch nach dem Assoziierungsabkommen (vgl. EuGH vom 27.09.2001, Rs. C 63/99, EAS EG-Vertrag Art. 238 Nr. 29) muss sie es sich gefallen lassen, so gestellt zu werden, als wenn sie uneingeschränkt dem deutschen nationalen Recht untersteht so wie andere Unternehmen in Deutschland auch.

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h) Das tarifliche Urlaubskassenverfahren verstößt nicht gegen gesetzlich zwingendes Urlaubsrecht. Es weicht nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer von § 1 BUrlG oder § 7 Abs. 4 BUrlG ab (vgl. BAG, Urteil vom 26.06.2001, 9 AZR 347/00, AP Nr. 29 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, zu I 4).

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i) Gelten danach für das Grundverhältnis zwischen Kläger und Streitverkündeter die für allgemeinverbindlich erklärten Bau-Tarifverträge, insbesondere der VTV, schuldet die Streitverkündete nach §§ 18 ff. des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) die Abführung der gemeldeten Urlaubskassenbeiträge. Ihre Zahlungspflicht wird nicht berührt durch die Auszahlung von Urlaubsvergütung an Arbeitnehmer. Zum Einen ist die Streitverkündete auf das Erstattungsverfahren nach § 13 VTV angewiesen. Tarifvertraglicher Inhalt und Sinn dieses eingerichteten und vorgeschriebenen Verfahrensweges ist es, die Aufrechnung des Arbeitgebers mit Erstattungsansprüchen gegen den Kläger auszuschließen. Die Einhaltung des formalisierten und standardisierten Erstattungsverfahrens trägt nicht nur zur Verwaltungsvereinfachung und -vereinheitlichung bei, sondern sichert ebenso die Gleichbehandlung der Bau-Arbeitgeber untereinander. Der Kläger hat auch nicht der Streitverkündeten, wie diese und die Beklagte meinen, durch das Rundschreiben von Januar 2001 (Bl. 237 a ff. der Gerichtsakte) die direkte Auszahlung anstelle des Erstattungsverfahrens vorgeschrieben. Das Rundschreiben ist schon deshalb ohne Belang, weil es vorliegend um den Entsendungszeitraum Juni bis Dezember 2000 geht, während das Rundschreiben erst aus Januar 2001 datiert und das Verfahren ab dieser Zeit erläutert. Außerdem verändert es nicht das tarifliche Beitragsabführungs- und Erstattungsverfahren, sondern knüpft hieran an (Ziffer 5 und 6) und weist explizit auf die Unzulässigkeit der Aufrechnung mit Erstattungsansprüche gegen Beitragsrückstände hin (Ziffer 6 Satz 2).

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Zum anderen hat der Kläger bestritten, dass die Streitverkündete Urlaubsvergütung ausgezahlt habe und daher deren Angaben in den Meldungen zutreffend seien. Daraufhin haben weder die Beklagte noch die Streitverkündete irgendwelche Urlaubsvergütungszahlungen substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Die Beweisangebote der Beklagten im Schriftsatz vom 08.07.2002 sind nach § 67 Abs. 2 ArbGG verspätet. Sie laufen zudem auf einen zivilprozessual unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Die Behauptung, dass an die polnischen Arbeitnehmer Urlaubsvergütung gezahlt worden sei, wird weder nach Zeit, Ort, Art und Höhe der Zahlungen konkretisiert, noch werden etwa Lohnabrechnungen oder Überweisungsträger vorgelegt.

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2. Haftungsverhältnis zwischen Beklagter und Kläger

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a) Zwar greift § 1a AEntG in Form einer Berufsausübungsregelung in die berufliche Tätigkeit des Unternehmers ein. Indem der Unternehmer der Durchgriffshaftung seitens des Klägers ausgesetzt ist, drohen ihm bei der Beauftragung eines ausländischen Subunternehmers rechtliche und wirtschaftliche Komplikationen, so dass er entweder eine u.U. aufwändige Vorsorge (zB. Einbehalte vom Werklohn, Stellung von Ausfallgarantieren, Kontrolle des vom Subunternehmers durchgeführten Urlaubskassenverfahrens) treffen oder von der Beauftragung absehen muss. Der Eingriff ist jedoch nach Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Die Haftung ist der geeignete und erforderliche Flankenschutz, um die ordnungsgemäße Meldung und Abführung von Urlaubskassenbeiträgen gemäß § 1 AEntG zu gewährleisten. Sie ist auch verhältnismäßig.

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b) Die Geeignetheit der Haftung folgt bereits aus den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Klägers, seine Ansprüche im Ausland verfolgen und dort durchsetzen zu müssen. Hinzu kommt die erschwerte Feststellbarkeit, dass es sich nicht um Schein- und Tarnunternehmen oder um flüchtige Unternehmen handelt, die, was ihre Beitragspflichten gegenüber dem Kläger und die ihre Urlaubsvergütungspflichten gegenüber den Arbeitnehmern anbelangt, von vornherein zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig sind. Damit dient § 1a AEntG dem Schutz der entsandten Arbeitnehmer. Außerdem verhindert die Bestimmung, dass Wettbewerbsverzerrungen dadurch eintreten, dass der Hauptunternehmer einen (ausländischen) Subunternehmer deshalb beauftragt, weil dessen günstige Angebotskalkulation auf verbotswidrigem Handeln, i.c. der Nichtabführung von Sozialkassenbeiträgen und Unterschreitung der tariflichen Mindestlöhne, basiert.

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c) Die Haftung des Auftraggebers ist erforderlich. Die Sanktionen nach § 5 Absatz 1 Nr. 2, Absatz 2, § 6 AEntG stellen nicht sicher, dass der Kläger bzw. die entsandten Arbeitnehmer einen am Arbeitsort Deutschland greifbaren Schuldner erhalten. Richtig ist, dass der Gesetzgeber des AEntG auch andere Sicherungen hätte vorsehen können (vgl. Rieble/Lessner, ZfA 02, 83, 87 f.), etwa die Beibringung von Bankbürgschaften durch den Subunternehmer. Mit der Entscheidung, den Auftraggeber haften zu lassen, blieb der Gesetzgeber indessen im Rahmen des ihm zustehenden weiten Gestaltungsspielraums. Insoweit hatte er auch die mögliche Konstellation zu bedenken, dass Subunternehmer ohne Wissen des Klägers und ohne Stellung von Sicherheiten in Deutschland Bauleistungen erbringen. Außerdem musste er berücksichtigen, dass Urlaubskasse und Tarifpartner die Beachtung und Überwachung des Urlaubskassenverfahrens nicht leisten und die Erfüllung der Beitragspflichten durch den Subunternehmer nicht sicherstellen können, zumal die Entsendung ausländischer Arbeitnehmer nur vorübergehend und oft kurzfristig geschieht. Nach allen Erfahrungen sind ebenfalls staatliche Kontrollen unzulänglich. Der Staat muss auch nicht unter Einsatz von Verwaltungsmitteln die Durchsetzung vorgeschriebener arbeitsrechtlicher Mindeststandards zu seiner Sache machen.

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d) Die Regelung des § 1a AEntG ist verhältnismäßig. Sie knüpft an die Vertragsbeziehung des Auftraggebers zum ausländischen Subunternehmer und die diese Beziehung tragenden wirtschaftlichen Interessen an. Der Auftraggeber hat es bei der Auswahl des Subunternehmers in der Hand, einen seriösen Vertragspartner zu suchen. Er kann sich durch vertraglich vereinbarte Kontrollrechte, Bankbürgschaften, Einbehalte vom Werklohn usw. vor finanziellen Einbußen aus eine Inanspruchnahme seitens des Klägers absichern. Dabei ist im Hinblick auf das Beitragsvolumen die Haftung gegenüber der Urlaubskasse von eher geringer Eingriffstiefe.

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Es ist nicht zu übersehen, dass der Auftraggeber wegen des mit einer Risikovorsorge verbundenen Aufwandes davon abgehalten werden kann, einen ausländischen Subunternehmer zu beauftragen. Dies ist hinzunehmen, denn der Staat muss die Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen in Deutschland nicht so gestalten, dass dem Auftraggeber die Beauftragung eines ausländischen Subunternehmers mit der Erbringung von Bauleistungen stets möglich und für ihn mit keinen Haftungsrisiken verbunden ist.

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Es mag in selten Ausnahmefällen nicht auszuschließen sein, dass, obwohl der Auftraggeber alles ihm Mögliche und Zumutbare unter Berücksichtigung aller vorhersehbaren Risiken getan hat, seine Haftung sich im Einzelfall ausweiten kann, weil etwa der Subunternehmer gegen Absprache und ohne Wissen des Auftraggebers mehr (zuviel) ArbN beschäftigt hat. Ob insoweit die Haftung auf einen dem Auftraggeber noch zurechenbaren Umfang zu begrenzen ist, kann dahin stehen. Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen, dass die Beklagte von ihrer Haftung für die ausstehenden Urlaubskassenbeiträge überrascht wurde und ohne Verschulden annehmen durfte, nicht oder jedenfalls nicht in der streitgegenständlichen Höhe für Beitragsschulden der Streitverkündeten in Anspruch genommen zu werden.

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e) Nach § 1a Satz 1 AEntG haftet die Beklagte für die Beitragsschulden der Streitverkündeten wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Die Höhe der Beitragsschulden (€ 49.917,37 = DM 107.333,34) ergibt sich aus den Meldungen der Streitverkündeten. Sie ist zwischen den Parteien ebenso unstreitig wie die Tatsache, dass die Streitverkündete an den Kläger hierauf lediglich einen Teilbetrag (€ 4.961,30 = DM 9.703,46) zahlte und weitere Zahlungen verweigerte. Damit hat die Beklagte gegenüber dem Kläger für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Streitverkündeten einzustehen (§ 765 BGB, § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

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Die Geldschuld ist gemäß § 291, § 288 Abs. 1 BGB ab (Rechtshängigkeit) mit

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5 % p.a. über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

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III. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Berufung sind nach § 97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Dies gilt gemäß § 101 ZPO mit der Maßgabe, dass die Streitverkündete die durch ihre Nebenintervention verursachten Kosten selbst zu tragen hat.

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Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG beigemessen und daher für die Beklagte und mit der Maßgabe nach § 67 ZPO für Streitverkündete die Revision zugelassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG:

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten und der Streitverkündeten

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

60

99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Dr. Plüm Faber Wiertz