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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger über den 31.01.2001 weiterhin Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT zu gewähren.

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Der 1953 geborene Kläger trat auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.08.1975 beim Versorgungsamt D. in die Dienste des beklagten Landes. Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Der Kläger wurde zunächst als Registrator und sodann als Bürohilfskraft eingesetzt und erhielt Vergütung nach Vergütungsgruppe VIII BAT. Nach Ablauf der Probzeit wurde er mit Wirkung vom 16.12.1976 in Vergütungsgruppe VII Fg 1 b BAT eingestuft und nach Ablauf der Bewährungszeit ab 16.12.1985 in Vergütungs-gruppe VI b Fg 2 BAT höhergruppiert. Nachdem der Kläger 1992 die Fortbil-dungsmaßnahme mit der Zielrichtung mittlerer Dienst abgeschlossen hatte, wurde er ab dem 12.03.1993 in die Aufgaben eines Rentenbearbeiters eingearbeitet.

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Mit Wirkung vom 21.03.1994 wurde dem Kläger sodann die Tätigkeit eines Rentenbearbeiters unter gleichzeitiger Gewährung einer persönlichen Zulage gemäß § 24 Abs. 1 BAT zunächst zum Zwecke der Erprobung und anschließend im Hinblick auf die Neuorganisation der Versorgungsämter weiterhin vorrübergehend, längstens jedoch bis zum 31.12.1995, übertragen. In der Folgezeit seit dem 01.01.1996 wurde dem Kläger eine persönliche Zulage gemäß § 24 Abs. 2 BAT in Höhe des Unterschieds der Vergütungsgruppen VI b und V c BAT wiederholt befristet bis zum 31.01.2001 aus Anlass einer angeblichen Vertretungstätigkeit von freigestellten bzw. beurlaubten Mitarbeitern gewährt.

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Mit seiner beim Arbeitsgericht am 17.07.2000 eingereichten Klage hat der Kläger geltend gemacht, er sei dauerhaft in einer nach Vergütungsgruppe V c BAT bewährten Stelle eingruppiert und die Weitergewährung dieser Vergütung beansprucht.

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Durch Urteil vom 26.01.2001 - 1 Ca 4823/00 - hat das Arbeitsgericht festgestellt,

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dass das beklagte Land verpflichtet ist, den Kläger in die

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Vergütungsgruppe V c BAT einzugruppieren.

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Zur näheren Sachdarstellung und wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungs-gründe des den Parteien am 09.04.2001 zugestellten Urteils Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich das beklagte Land mit seiner fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der es das Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt und die Rechtsauffassung vertritt, dem Kläger stehe nach Ablauf der von ihm wahrgenommenen Vertretungstätigkeit lediglich die Vergütung nach Vergütungsgruppe VI b BAT zu.

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Von einer weiteren Darstellung des Tatbestandes wird nach der vorliegend gebotenen Anwendung der Regelung des § 543 Abs. 1 ZPO unter Bezugnahme auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt abgesehen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung des beklagten Landes hat in der Sache keinen Erfolg.

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Das Arbeitsgericht hat dem Klagebegehren zu Recht und auch mit nicht zu beanstandender prägnanter Begründung entsprochen.

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Lediglich klarstellend war nach dem Klagevorbringen der Klageantrag dahin auszulegen, dass der Kläger die Feststellung der Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, ihm Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT zu gewähren und der Urteilstenor dementsprechend klarzustellen.

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Die hiergegen vorgebrachten Berufungsangriffe rechtfertigen keine abändernde Entscheidung. Auch die Berufungskammer gelangt auf der Grundlage des im Berufungsverfahren festgestellten Sachverhalts zu dem Ergebnis, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger Vergütung nach Vergütungsgruppe

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V c BAT zu gewähren, weil eine den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechende Tätigkeit dem Kläger bereits im März 1994 auf Dauer übertragen worden ist.

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Unstreitig wurde dem Kläger gemäß schriftlicher Mitteilung des Versorgungs-amtes vom 21.03.1994 nach vorausgegangener Beteiligung des Personalrats mit sofortiger Wirkung die Tätigkeit eines Rentenbearbeiters zunächst zum Zwecke der Erprobung übertragen. Nach Darstellung des beklagten Landes entsprach diese Tätigkeit den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c - Fg 1 a des Teils I der Anlage 1 a zum BAT.

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Von dieser tariflichen Bewertung der dem Kläger übertragenen Aufgaben eines Rentenbearbeiters kann vorliegend auch ausgegangen werden, da sie der unumstrittenen ständigen Einstufung entsprechender Dienstposten beim Versorgungsamt des beklagten Landes entspricht.

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Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch erkannt, dass die höherwertige Tätigkeit eines Rentenbearbeiters dem Kläger mangels eines ersichtlichen rechtfertigenden Befristungsgrundes nicht nur vorrübergehend, sondern auf Dauer zugewiesen worden ist.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedarf es für die vorrübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 24 Abs. 1 BAT jeweils eines sachlichen Grundes, der auch für deren Dauer vorliegen muss. Fehlt es an einem solchen sachlichen Grund, so liegt Rechtsmissbrauch vor; der Angestellte ist von Beginn der höherwertigen Tätigkeit an so zu behandeln, als sei ihm diese auf Dauer zugewiesen worden (so BAG Urteil vom 18.06.1997 - 4 AZR 728/95 - m. w. N.).

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Vorliegend kann die dem Kläger mit Schreiben vom 21.03.1994 erklärte befristete Zuweisung der höherwertigen Tätigkeit eines Rentenbearbeiters nicht auf einen sachlichen Grund gestützt werden. Da die vorrübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit durch einen sachlichen Grund - wie bei der sachlichen Rechtfertigung einer Befristung des Arbeitsvertrages - nicht nur hinsichtlich der vorrübergehenden Übertragung selbst, sondern auch hinsichtlich deren Dauer gerechtfertigt sein muss, stellen die im Schreiben des Versorgungsamtes vom 21.03.1994 angeführten Gründe, wonach die vorrübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zunächst zum Zwecke der Erprobung und anschließend im Hinblick auf die Neuorganisation der Versorgungsämter längstens bis zum 31.12.1995 erfolge, keine hinreichenden Sachgründe für eine solche Befristung dar. Eine Erprobung des Klägers, deren Dauer im Übrigen nicht festgelegt worden ist, sollte schon nach der eigenen Erklärung des Versorgungsamtes nicht als Sachgrund für die bis zum 31.12.1995 befristete Aufgabenübertragung angesehen werden. Dies wäre in Anbetracht der bereits vorausgegangenen erfolgreichen Einarbeitung und Einweisung des Klägers in das Aufgabengebiet eines Rentenbearbeiters seit März 1993 auch keinesfalls gerechtfertigt. Denn unter diesen Voraussetzungen hätte eine weitere Erprobungszeit von mehr als sechs Monaten schon einer besonderen Begründung bedurft, die vorliegend nicht gegeben ist (vgl. BAG Urteil vom 18.06.1997 - 4 AZR 728/95 -).

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Was hingegen den Befristungsgrund Neuorganisation der Versorgungsämter anbelangt, so ist dem beklagten Land im Berufungsverfahren Gelegenheit gegeben worden, zu konkretisieren, welche sachliche Rechtfertigung einer hierauf gestützten befristeten Aufgabenzuweisung und deren Dauer im Falle des Klägers zugrunde gelegen hat. Trotz dieser Auflage beschränken sich die diesbezüglichen Ausführungen des beklagten Landes auf den pauschalen Hinweis, dass die gesamte Neuorganisation der Versorgungsverwaltung in enger Zusammenarbeit mit den Personalräten erfolgt sei, so dass der Befristungsgrund Neuorganisation der Versorgungsämter mit dem vorgesehenen Stichtag: 01.01.1996 und der sich daraus ergebenden strukturellen und personellen Entwicklung auch dem Personalrat des Versorgungsamtes D. im selben Umfang bekannt gewesen sei, wie der Dienststellenleiterin. Dieses Vorbringen ist einer gerichtlichen Befristungskontrolle im konkreten Einzelfall schlechterdings nicht zugänglich.

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Darüber hinaus bedurfte eine sachliche Rechtfertigung der befristeten Übertragung der höherwertigen Tätigkeit eines Rentenbearbeiters unter dem Gesichtspunkt der Neuorganisation der Versorgungsämter vorliegend auch deshalb keiner weiteren Überprüfung, weil die befristete Tätigkeitszuweisung an den Kläger schon wegen der insoweit unterbliebenen Beteiligung des Personalrats auf diesen Sachgrund nicht gestützt werden kann.

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Nach § 72 Abs. 1 LPVG NW hat der Personalrat unter anderem sowohl bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen als auch bei der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit für eine Dauer von mehr als drei Monaten mitzubestimmen. Die mitbestimmungspflichtige Maßnahme kann nach § 66 Abs. 1 LPVG NW nur mit Zustimmung des Personalrats getroffen werden. Ausgehend von der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die vorrübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit entsprechend der Befristung des Arbeitsvertrages durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein muss, sind im Rahmen des vom Arbeitgeber nach § 66 LPVG NW einzuleitenden Mitbestimmungsverfahrens dem Personalrat der jeweilige Befristungsgrund und die beabsichtigte Befristungsdauer auch bei der vorrübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit mitzuteilen. Erteilt der Personalrat sodann aufgrund der ihm gemachten Angaben seine Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme, ist das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen (§ 66 Abs. 3 LPVG NW). Die Zustimmung des Personalrats bezieht sich dabei auf die beabsichtigte inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsvertrages und betrifft auch die ihm mitgeteilten Angaben zur Befristungsdauer sowie zum Befristungsgrund; sie schränkt insoweit die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers bei der anschließenden Durchführung der zustimmungsbedürftigen Maßnahme ein. Nach dem Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts soll der Arbeitgeber nur mit Zustimmung des Personalrats eine Befristungsabrede treffen können (vgl. hierzu zuletzt BAG Urteil vom 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 - m. w. N.).

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Vorliegend ist der Personalrat zu der befristeten Übertragung der Rentenbearbeitertätigkeit an den Kläger aber nicht beteiligt worden. Mit Schreiben vom 15.02.1994 wurde der Personalrat lediglich um Zustimmung zur beabsichtigten Übertragung der Tätigkeit eines Rentenbearbeiters zur Erprobung ersucht. Aufgrund des Ergebnisses der im Berufungstermin durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass dem Personalrat in diesem Zusammenhang weder die beabsichtigte Dauer einer befristeten Tätigkeitszuweisung noch als weiterer Befristungsgrund die Neuorganisation der Versorgungsämter angegeben worden sind. Die daraufhin vom Personalrat unter dem 17.02.1994 erteilte Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme, dem Kläger die Tätigkeit eines Rentenbearbeiters zur Erprobung zu übertragen, erstreckte sich somit auch nicht auf eine bis zum 31.12.1995 befristete Zuweisung wegen Neuorganisation der Versorgungsämter . Die Missachtung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats bei dieser befristeten Tätigkeitszuweisung hat deshalb die Unwirksamkeit der Befristung zur Folge (so ausdrücklich BAG Urteil vom 08.07.1998 - 7 AZR 308/97 -).

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Auf jeden Fall ist der Kläger in Ermangelung eines ersichtlichen Sachgrundes für die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit eines Rentenbearbeiters so zu behandeln, als sei ihm diese Tätigkeit auf Dauer zugewiesen worden, d. h. dass sie zu der nach seinem Arbeitsvertrag auszuübenden Tätigkeit geworden ist.

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Diese dem Kläger mit Wirkung vom 21.03.1994 auf Dauer übertragene Tätigkeit eines Rentenbearbeiters, die von ihm auch vorbehaltlos übernommen und in der Folgezeit - laut Bekundung der Zeugin P.- auch tatsächlich zumindest bis Mitte 1995 überwiegend ausgeübt worden ist, konnte formfrei wirksam vereinbart werden (§ 151 BGB), da es sich bei der Bestimmung der auszuübenden Tätigkeit um ein Wesensmerkmal des Arbeitsvertrages handelt, wofür keine konstitutive Schriftform vorgesehen ist (§ 4 BAT).

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Dieses Aufgabengebiet mit der daraus resultierenden tarifgemäßen Vergütungspflicht nach Vergütungsgruppe V c BAT ist entgegen der Rechtsauffassung des beklagten Landes auch in der Folgezeit unverändert die vertraglich auszuübende Tätigkeit des Klägers geblieben. Soweit der Kläger laut dem durch die Aussagen der Zeugen P. und K. bestätigten Sachvortrag des beklagten Landes ab Mitte 1995 tatsächlich überwiegend im Bereich Controlling als Zuarbeiter eingesetzt worden ist und dort nach umstrittener Auffassung des beklagten Landes nur noch mit Tätigkeiten, die der Vergütungsgruppe VI b BAT zuzuordnen seien, bei Weitergewährung einer Zulage zur Vergütungsgruppe V c BAT beschäftigt worden ist, hatte diese im Wege des Direktionsrechts erfolgte Tätigkeitszuweisung keinen Einfluss auf die vom Kläger vertragsgemäß auszuübende Tätigkeit. Denn im Rahmen seines Direktionsrechts kann der Arbeitgeber im öffentlichen Dienst nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dem Arbeitnehmer grundsätzlich nur solche Tätigkeiten zuweisen, die die Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingestuft ist (vgl. BAG Urteil vom 23.06.1993 - 5 AZR 337/92 -, BAG Urteil vom 23.10.1985

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- 4 AZR 216/84 - sowie BAG Urteil vom 24.04.1996 - 4 AZR 976/94 -). Bei Zugrundelegung der Bewertung des beklagten Landes, wonach dem Kläger in der Zeit von Mitte 1995 bis März 1999 überwiegend Tätigkeiten der Vergütungsgruppe VI b BAT zugewiesen worden seien, hätte sich das Versorgungsamt jedenfalls nicht im Rahmen des dem öffentlichen Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts gehalten und zudem handelte es sich hierbei um eine nach § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 LPVG NW zustimmungspflichtige Maßnahme, zu der die Zustimmung des Personalrats aber nicht eingeholt worden ist. Schon wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts müsste eine solche Tätigkeitszuweisung auch vertragsrechtlich als unwirksam angesehen werden. Solange der Tätigkeitsbereich des Klägers aber nicht wirksam geändert worden ist, verblieb es bei der vertragsgemäßen Tätigkeitsübertragung mit Wirkung vom 21.03.1994 (vgl. hierzu auch BAG Urteil vom 02.04.1996

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- 1 AZR 743/95 -).

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Diese vertraglich auszuübende Tätigkeit des Klägers blieb auch allein für die Bestimmung seiner tarifgemäßen Vergütung in der Folgezeit maßgeblich und zwar unabhängig davon, ob sie vom Kläger tatsächlich weiterhin ausgeübt oder ihm vertragswidrig entzogen worden ist (so bereits BAG Urteil vom 21.01.1973

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- 4 AZR 104/72 - AP Nr. 63 zu §§ 22, 23 BAT, ferner BAG Urteil vom 09.10.1968 - 4 AZR 126/68 - AP Nr. 3 zu § 23 a BAT).

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Schließlich waren die dem Kläger in der Folgezeit mitgeteilten Verfügungen über wiederholt befristete Zulagengewährungen aus Anlass einer angeblichen Vertretertätigkeit - so vom 11.12.1995 für die Zeit vom 01.01.1996 bis 31.10.1997; vom 02.10.1997 für die Zeit vom 01.11.1997 bis 19.06.1999 und vom 07.04.1999 für die Zeit vom 20.06.1999 bis 31.01.2001 - für die ihm aufgrund der auszuübenden Tätigkeit zustehende tarifgemäße Vergütung ohne Belang. Abgesehen davon, dass der Kläger nach dem eigenen und insoweit widersprüchlichen Vorbringen des beklagten Landes während seines Einsatzes im Controllingbereich von Mitte 1995 bis Februar 1999 eine solche Vertretungstätigkeit tatsächlich nicht wahrgenommen hat und die zu vertretenden Dienstposten solange unbesetzt geblieben sind, so dass dem Kläger die Zulagen zur Vergütungsgruppe V c BAT nach Auffassung des beklagten Landes auch tarifwidrig gewährt worden seien, ist vorliegend in diesem Zusammenhang allein entscheidungserheblich, dass dem Kläger die von ihm nach Maßgabe seines Arbeitsvertrages auszuübende Tätigkeit, nach der sich ausschließlich seine tarifliche Vergütung bestimmt, nicht nochmals als vorübergehende Tätigkeit nach § 24 BAT übertragen werden konnte (so bereits BAG Urteil vom 19.07.1978 - 4 AZR 31/77 - AP Nr. 8 zu §§ 22, 23 BAT 1975).

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Übrig bleibt der Einwand des beklagten Landes, dass mit dem Kläger unter dem 01.03.1999 ein Änderungsvertrag abgeschlossen worden sei, wonach Einvernehmen erzielt worden sei, dass der Kläger im Zusammenhang mit der Neuorganisation der Versorgungsämter nicht mehr auf seinem bisherigen Arbeitsplatz als Zuarbeiter beschäftigt werden könnte und ihm die Vergütung nach der erreichten Vergütungsgruppe VI b BAT weitergezahlt werde. Diese vom beklagten Land veranlasste Vereinbarung ist nicht nur unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats zustande gekommen, sondern ist auch als tarifwidrig und sogar treuwidrig anzusehen und deshalb schlechterdings rechtsunwirksam. Diese Vertragsausgestaltung basiert nicht nur auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung des beklagten Landes über die bisherigen tatsächlichen vertraglichen Gegebenheiten, sondern legt bewusst einen fiktiven und im Widerspruch zu dem in der Personalakte des Klägers dokumentierten Sachverhalt zugrunde - was den Vorwurf der Treuwidrigkeit ausmacht - dass nämlich der Kläger mit Tätigkeiten beschäftigt werde, die den Merkmalen der Vergütungsgruppe VIII Fg 1 a BAT entsprächen. Tatsächlich waren ausweislich der aktenkundigen Personalvorgänge dem Kläger seit 21.03.1994 durchgehend Tätigkeiten übertragen, die nach eigener Bewertung des beklagten Landes den Merkmalen der Vergütungsgruppe V c BAT entsprachen und auch dem Kläger dementsprechend tarifgemäß vergütet worden sind. Wie bereits ausgeführt, steht dem auch nicht entgegen, wenn der Kläger zwischenzeitlich in seiner Beschäftigungsbehörde unter Verletzung von Direktionsbefugnissen und damit vertragswidrig mit niedriger zu bewertenden Tätigkeiten tatsächlich beschäftigt worden sein sollte. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Änderungsvertrages hat der Kläger jedenfalls nach dem unstreitigen Sachverhalt wieder seine vertragsgemäße Tätigkeit eines Rentenbearbeiters bzw. Sachbearbeiters des mittleren Dienstes wahrgenommen.

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Daraus resultiert auch die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats, weil dessen Zustimmung nicht zu einer Vertragsänderung eingeholt worden ist, die inhaltlich die Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit und eine wesentliche Änderung des bisherigen Arbeitsvertrages zum Nachteil des Arbeitnehmers zum Gegenstand hatte, sondern dem Personalrat die unzutreffenden Angaben gemacht worden sind, dass der Kläger mit Tätigkeiten beschäftigt werde, die den Merkmalen der Vergütungsgruppe VIII Fg 1 a BAT entsprächen.

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Der Kläger ist nach allem entsprechend seiner vertragsgemäß auszuübenden Tätigkeit eines Rentenbearbeiters bzw. Sachbearbeiters des mittleren Dienstes, die unumstritten die Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppe V c BAT erfüllt, weiterhin tarifgemäß zu vergüten. Die Berufung des beklagten Landes war aus diesen Gründen mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.

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Für die Zulassung der Revision bestand kein gesetzlich gebotener Anlass (vgl. § 72 Abs. 2 ArbGG).

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

40

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig beim Bundesarbeitsgericht angefochten werden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG hingewiesen.

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gez.: Roden gez.: Wimmershoff gez.: Schmugge