1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten zuletzt noch um die Höhe der dem Kläger für die Zeit vom 01.01. bis einschließlich 17.01.1999 zustehenden Lohnfortzahlung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.

3

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 12.04.1973 als Kraftfahrer gegen einen Stundenlohn in Höhe von zuletzt DM 17,36 brutto beschäftigt. Er fährt regelmäßig den LKW mit dem amtlichen Kennzeichen WES-M 382. Hierbei handelt es sich um ein Spezialfahrzeug zum Transport von Glasgestellen. Die Beklagte setzt neun dieser Fahrzeuge ein. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet u. a. der Bezirksmanteltarifvertrag (künftig: BezMTV) für die gewerblichen Arbeitnehmer im privaten Güterverkehrsgewerbe Nordrhein-Westfalen vom 15.06.1994 Anwendung.

4

Der Kläger war seit dem 07.12.1998 arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 18.01.1999 erhält er Krankengeld von der Krankenkasse. Der Lohnfortzahlung für Dezember 1998 legte die Beklagte einen täglichen Stundensatz von 12,47 zugrunde. Dies entsprach der durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit des Klägers in den vor der Arbeitsunfähigkeit vorangegangenen letzten drei Monaten (September bis November 1998). Für den 24. und 31.12.1998 leistete die Beklagte keine Lohnfortzahlung, da an diesen beiden Tagen die im Bereich Glastransport eingesetzten Fahrer Freizeitausgleich für zuvor geleistete Mehrarbeit hatten. Der Berechnung der Lohnfortzahlung für die Zeit vom 01.01. bis einschließlich 17.01.1999 legte die Beklagte acht Arbeitsstunden täglich zugrunde und zahlte dem Kläger einen Betrag in Höhe von DM 1.553,68 brutto.

5

Mit seiner beim Arbeitsgericht Wesel am 03.03.1999 eingereichten und der Beklagten am 11.03.1999 zugestellten Klage hat der Kläger zunächst die Lohnfortzahlung für den 24. und 31.12.1998 sowie für die Zeit vom 01.01. bis einschließlich 17.01.1999 eine restliche Lohnfortzahlung in Höhe von insgesamt DM 1.473,95 brutto begehrt. Diesen Betrag hat er wie folgt errechnet: Zunächst hat er für den 24. und 23.12.1998 einen Betrag von DM 432,96 brutto angesetzt. Desweiteren ergibt sich für 11 Arbeitstage in der Zeit vom 01.01. bis 17.01.1999 ausgehend von 12,47 Arbeitsstunden täglich bei einem Stundenlohn in Höhe von DM 17,36 brutto ein Betrag in Höhe von DM 2.381,27 brutto.

6

Dazu addiert hat der Kläger einen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 % pro Stunde, was einen Betrag von DM 213,40 brutto ausmacht. Von dem sich danach aus der Sicht des Klägers für den 24. und 31.12.1998 und für die Zeit vom 01. bis 17.01.1999 ergebenden Gesamtlohnfortzahlungsbetrag in Höhe von DM 3.027,63 brutto hat er die ihm von der Beklagten geleistete bezogene Lohnfortzahlung in Höhe von DM 1.553,68 brutto in Abzug gebracht.

7

Der Kläger hat zur Lohnfortzahlung für Januar 1999 geltend gemacht:

8

Seine regelmäßige Arbeitszeit liege monatlich bei mindestens 250 bis 260 Arbeitsstunden. Von dieser Stundenzahl sei demnach bei der Ermittlung der Höhe des ihm für die Zeit vom 01.01. bis 17.01.1999 zustehenden Arbeitsentgelts gem. § 4 Abs. 1 EFZG auszugehen.

9

Der Kläger hat beantragt,

10

die Beklagte zu verurteilen, an ihn DM 1.473,95 brutto nebst 4 %

11

Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit Klagezustellung

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zu zahlen.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Die Beklagte hat zum Lohnfortzahlungsanspruch des Klägers für Januar 1999 vorgetragen:

16

Die Berechnung der Lohnfortzahlung für Januar 1999 richte sich aufgrund der Regelung in § 7 Abs. 3 BezMTV nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz in der ab dem 01.01.1999 geltenden Fassung. Nach § 4 Abs. 1 a Satz 1 EFZG i. d. F. des Art. 7 Nr. 1 lit b des Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 (BGBl I S. 3843) gehöre das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt nicht mehr zur Lohnfortzahlung. Da nach § 3 Nr. 1 lit.c BezMTV an Fahrer im Güter- und Möbelfernverkehr bei Besetzung des Fahrzeuges mit einem Fahrer ab der 41. Wochenstunde ein Zuschlag von 25 % zu zahlen sei, sei bei der Berechnung der Lohnfortzahlung von 40 Wochenstunden auszugehen. Auf dieser Basis habe sie die Beklagte die Lohnfortzahlung für Januar 1999 ordnungsgemäß berechnet.

17

Mit Urteil vom 23.09.1999 hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Lohnfortzahlung für Januar 1999 im Wesentlichen ausgeführt:

18

Gemäß § 2 Nr. 2 lit.a BezMTV könne die regelmäßige Arbeitszeit auf bis zu 113 Stunden in der Doppelwoche verlängert werden. Dies sei beim Kläger der Fall. Gemäß der vorgenannten Vorschrift fänden deshalb die §§ 2 bis 5, 8 bis 10 des Bundesmanteltarifvertrages für den Güter- und Möbelfernverkehr vom 14.07.1988 (künftig: BMT) Anwendung. Nach § 5 Abs. 5 BMT werde auf die Arbeitszeit von 113 Stunden in der Doppelwoche im Krankheitsfall der Durchschnitt an tatsächlicher täglicher Arbeitszeit pro Krankheitstag angerechnet, der sich im Durchschnitt der letzten 13 Wochen ergebe. Damit hätten die Tarifvertragsparteien eine von § 4 Abs. 1 a EFZG n. F. abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts i. S. von § 4 Abs. 4 EFZG festgelegt. Da der Kläger im Durchschnitt der letzten 13 Wochen vor seiner Erkrankung 12,47 Arbeitsstunden täglich geleistet habe, seien diese gem. § 5 Abs. 5 BMT, § 2

19

Nr. 2 lit. a BezMTV i. V. m. § 4 Abs. 4 EFZG bei der Berechnung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts zugrunde zu legen. Dieser Auffassung stehe § 17 BMT, demzufolge dem Arbeitnehmer Fortzahlung des Lohnes nach den gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen sei, nicht entgegen. Diese Regelung beziehe sich auf die Arbeitnehmer, deren regelmäßige Arbeitszeit lediglich acht Arbeitsstunden täglich betrage.

20

Gegen das ihr am 02.11.1999 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 02.12.1999 bei Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 30.12.1999 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

21

Die Beklagte macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

22

Wegen der Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung in § 7 Nr. 3 BezMTV komme für die Lohnfortzahlung ab dem 01.01.1999 § 4 Abs. 1 a EFZG n. F. zur Anwendung, wonach zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt im Krankheitsfalle nicht vergütet werde. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz enthalte § 5 Abs. 5 BMT keine hiervon abweichende Regelung der Bemessung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts, wie sie an sich in § 4 Abs. 4 EFZG für zulässig erachtet werde. Ab welcher Arbeitszeit Mehrarbeit vorliege, sei in § 3 Nr. 1 lit. b BezMTV enthalten. Damit habe der Kläger nach § 4 Abs. 1 a EFZG n. F. während der Arbeitsunfähigkeit nur Anspruch auf Bezahlung von 40 Wochenarbeitsstunden, da die darüber hinausgehende Zeit Mehrarbeit und somit bei der Ermittlung der Höhe der Entgeltfortzahlung nicht zu berücksichtigen sei. Aus § 2 Nr. 1 BezMTV ergebe sich, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Güterfernverkehr 40 Stunden betrage. Die Verlängerungsmöglichkeit der regelmäßigen Arbeitszeit gem. § 2 Nr. 2 BezMTV führe nicht dazu, dass es sich bei den Zeiten im Rahmen der Verlängerung weiterhin um die übliche regelmäßige Arbeitszeit handele.

23

Die Beklagte beantragt,

24

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wesel vom 23.09.1999, Az. (5) 6 Ca 667/99, die Klage abzuweisen.

25

Der Kläger, der im Termin vom 17.02.2000 die Klage in Höhe von DM 432,96 brutto mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen hat, beantragt,

26

die Berufung der Beklagten vom 01.12.1999 gegen das Urteil des

27

Arbeitsgerichts Wesel vom 23.09.1999, Az.: (5) 6 Ca 667/99,

28

zurückzuweisen.

29

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit dieses nach seiner teilweisen Klagerücknahme noch von Interesse ist.

30

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Akteninhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

31

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

32

A.

33

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.09.1999 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wesel ist, soweit über sie nach der teilweisen Klagerücknahme des Klägers mit ihrer - der Beklagten - Zustimmung noch zu befinden war (vgl. § 269 Abs. 3 Satz 1 2. Halbs. ZPO i. V. m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG) zulässig.

34

Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG) sowie in gesetzlicher Form (§ 518

35

Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG,

36

§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) begründet worden.

37

B.

38

Die Berufung ist hinsichtlich der allein noch streitgegenständlichen Lohnfortzahlung an den Kläger für die Zeit vom 01.01. bis zum 17.01.1999 auch begründet. Denn entgegen der Auffassung der Vorinstanz steht ihm nicht nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG i. V. m. § 4 Abs. 1 EFZG i. d. F. des Art. 7 Nr. 1 lit. a des Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 (BGBl. I S. 3843) für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 17.01.1999 kein über die ihm von der Beklagten für diesen Zeitraum gewährte Lohnfortzahlung hinausgehender Zahlungsanspruch in Höhe von DM 1.040,99 brutto zu.

39

I.

40

Zunächst kann der Vorinstanz nicht darin gefolgt werden, dass § 5 Abs. 5 BMT, der über die Verweisung in § 2 Nr. 2 lit. a BezMTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit nach § 3 Abs. 1 TVG anwendbar ist, eine u. a. von § 4 Abs. 1, Abs. 1 a EFZG n. F. abweichende Bemessungsgrundlage für das im Krankheitsfall fortzuzahlende Arbeitsentgelt enthält.

41

1. Mit der den Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG i. d. F. des Art. 53 PflegeVG vom 26.05.1994 (BGB l. I S. 1014) eröffneten Möglichkeit, eine von den Absätzen 1 und 3 abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festzulegen, sollte tarifvertraglich nicht nur die Berechnungsmethode, sondern auch die der Berechnung zugrunde zu liegende Zusammensetzung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts abweichend von Abs. 1 festgelegt werden können (BT-Drucks. 12/5798 S. 26). Beispielhaft nennt die Beschlussempfehlung als Vergütungsbestandteile die tarifvertraglich von der Berechnung der Krankenbezüge ausgenommen werden können, Überstunden- und Nachtarbeitsvergütung. Auch wenn § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG i. d. F. des Art. 53 PflegeVG vom 26.05.1994 (BGBl. I S. 1014) und auch i. d. F. des Art. 3 Nr. 2 lit. c des Gesetz zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) vom 25.09.1996 (BGB l. I S. 1476) nur den Begriff Bemessungsgrundlage erwähnt, hat die erwähnte Absicht des Gesetzgebers, wonach sich die Tariföffnungsklausel nicht nur auf die Bemessungsgrundlage , sondern auch auf die Berechnungsmethode beziehen soll, in § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG einen hinreichenden Ausdruck gefunden (vgl. BAG v. 26.08.1998

42

- 5 AZR 769/97 - EzA § 4 EFZG Tarifvertrag Nr. 12; BAG v. 21.10.1998 EzA § 4 EFZG Tarifvertrag Nr. 16 nur Leits.; BAG v. 08.09.1999 - 5 AZR 671/98 - demnächst EzA § 4 EFZG Tarifvertrag Nr. 38; Diller, NJW 1994, 1690, 1691; Geyer/Knorr/Krasney § 4 EFZG Rz. 58; Schmitt EFZG 4. Aufl. 1999, § 4 Rz. 140, ders., RdA 1996, 5, 9).

43

2. Die den Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG eingeräumte Möglichkeit, anstelle des nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG an sich geltenden Lohnausfallprinzips eine andere Berechnungsmethode für die Krankenvergütung zu vereinbaren, kann sich auf beide für das nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG fortzuzahlende Arbeitsentgelt maßgeblichen Faktoren des § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG, nämlich das Arbeitsentgelt und die regelmäßige Arbeitszeit, beziehen (Geyer/Knorr/Krasney, § 4 EFZG Rz. 57, 58; Schaub, NZA 1999, 177, 178; Schmitt, a. a. O., § 4 Rz. 140, 141; vgl. früher BAG v. 15.02.1989 5 AZR 351/87 EzA § 1 LohnFG Nr. 104).

44

In der Praxis hat das sog. Referenzprinzip (= Vorverdienstprinzip) die größte Bedeutung erlangt. Nach diesem Prinzip bemisst sich das gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG fortzuzahlende Entgelt danach, welchen Durchschnittsverdienst der erkrankte Arbeitnehmer in einer der Arbeitsunfähigkeit vorausgegangenen Vergütungsperiode (Berechnungszeitraum) erzielt hat (BAG v. 06.10.1976 5 AZR 503/75 EzA § 2 LohnFG Nr. 10; BAG v. 16.03.1988 5 AZR 40/87 EzA § 1 LohnFG Nr. 93).

45

3. Im Streitfall sind die Parteien des BMT entgegen der Auffassung der Vorinstanz durch die Regelung in § 5 Abs. 5 BMT nicht nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG von dem in §§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG normierten Lohnausfallprinzip abgewichen. Hierfür sind zwei Gesichtspunkte maßgeblich: Zum einen richtet sich die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall laut BMT nach den gesetzlichen Bestimmungen was bereits eine tarifvertraglich vereinbarte, von § 4 Abs. 1, Abs. 1 a EFZG n. F. abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts ausschließt. Zum anderen betrifft § 5 Abs. 5 BMT einen anderen Regelungsgegenstand als die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Bereits dem Wortlaut dieser Vorschrift ist zu entnehmen, dass sie den Einfluss von Krankheitszeiten auf die Berechnung der nach § 3 BMT höchstzulässigen Arbeitszeit betrifft. Sie bestimmt nämlich, dass auf diese höchstzulässigen Arbeitszeiten im Krankheitsfall der Durchschnitt an tatsächlicher täglicher Arbeitszeit pro Krankheitstag angerechnet wird, der sich im Durchschnitt der letzten 13 Wochen ergibt. Damit ist in § 3 BMT geregelt, dass in die höchstzulässigen Arbeitszeiten krankheitsbedingte Fehlzeiten eingerechnet werden. Hierdurch ist sichergestellt, dass der Arbeitgeber von einem erkranktem Arbeitnehmer nicht verlangen kann, dass dieser in dem in

46

§ 3 Abs. 1 und 2 BMT genannten Zeitraum bis zu den in dieser Vorschrift genannten

47

Höchstgrenzen die Nachholung der durch Krankheit ausgefallenen Arbeitszeit verlangen kann.

48

II.

49

Damit richtet sich die dem Kläger für die Zeit vom 01. bis zum 17.01.1999 zustehende Lohnfortzahlung gemäß § 7 Nr. 3 BezMTV nach den gesetzlichen Regelungen und damit, da es sich insoweit um eine Verweisungsklausel mit deklaratorischem Charakter handelt (vgl. z. B. BAG v. 16.06.1999 - 5 AZR 317/98 - EzA § 4 EFZG Tarifvertrag Nr. 30 nur Leits.; BAG v. 08.09.1999 - 5 AZR 451/98 - EzA § 4 EFZG Tarifvertrag Nr. 37) ausschließlich nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, § 4 Abs. 1, Abs. 1 a Satz 1 EFZG n. F. Danach stände dem Kläger zumindest die von ihm auf der Basis von 12,47 Arbeitsstunden täglich errechnete Lohnfortzahlung für den vorgenannten Zeitraum in Höhe von DM 2.381,27 brutto zu, wenn es sich bei dieser Stundenzahl um die für ihn maßgebende regelmäßige Arbeitszeit i. S. von § 4 Abs. 1 EFZG n. F. handeln würde. Dies ist aber nach der Überzeugung der Kammer nicht der Fall.

50

1. Zunächst steht der Annahme einer regelmäßigen Arbeitszeit von 12,47 Stunden nicht entgegen, dass die Beklagte entgegen der nach § 7 Nr. 3 BezMTV maßgeblichen gesetzlichen Regelung (§§ 3 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 EFZG) bei der Berechnung der Lohnfortzahlung für Dezember 1998 nicht vom Lohnausfall-, sondern vom Referenzprinzip ausgegangen ist. Aufgrund der Erörterung im Termin vom 17.02.2000 ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger, sofern er nicht arbeitsunfähig erkrankt wäre, auch im Zeitraum vom 01. bis 17.01.1999 durchschnittlich täglich 12,47 Stunden gearbeitet hätte.

51

2. Auch nach der seit dem 01.01.1999 geltenden Neufassung des § 4 Abs. 1 EFZG, die wieder der bis zum 30.09.1996 geltenden Fassung entspricht, ist dem Arbeitnehmer, wie früher nach § 2 Abs. 1 Satz 1 LohnFG, für die Dauer seines Entgeltfortzahlungsanspruchs gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen.

52

a) Aus dem Merkmal der für ihn maßgebenden Arbeitszeit folgt, dass es nicht auf die allgemein im Betrieb geltende Arbeitszeit, sondern allein auf die individuelle Arbeitszeit gerade des erkrankten Arbeitnehmers ankommt (vgl. BAG v. 18.01.1973

53

5 AZR 362/72 EzA § 2 LohnFG Nr. 5). Diese richtet sich in erster Linie nach dem Arbeitsvertrag, kann sich aber auch aus Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder betrieblicher Übung ergeben (Geyer/Knorr/Krasney, § 4 EFZG Rz. 35; Schmitt, a. a. O.,

54

§ 4 Rz. 22).

55

b) Der Umstand, dass es für die Berechnung des im Krankheitsfall fortzuzahlenden Entgelts nach § 4 Abs. 1 EFZG n. F. auf die Ermittlung der für den erkrankten Arbeitnehmer maßgeblichen regelmäßigen Arbeitszeit ankommt, bedeutet eine Einschränkung des Lohnausfallprinzips aus praktischen Gründen (vgl. BAG v. 15.02.1978

56

5 AZR 739/76 EzA § 2 LohnFG Nr. 12; vgl. auch LAG Berlin v. 28.08.1995

57

9 Sa 53/95 LAGE § 4 EFZG Nr. 1). Hierdurch soll eine vergangenheitsbezogene Beurteilung ermöglicht werden, um die bei schwankender Arbeitszeit schwierige Feststellung, welche Arbeitszeit tatsächlich für den Arbeitnehmer während seiner Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist, zu erleichtern (vgl. BAG v. 15.02.1978 5 AZR 739/76

58

a. a. O.).

59

c) Den Begriff der regelmäßigen Arbeitszeit definiert das EFZG ebensowenig wie früher das LohnFG. Der Sprach- und Rechtsgebrauch versteht unter dem zeitlichen Begriff regelmäßig ein Geschehen, das nach einer bestimmten festen Ordnung in gleichmäßigen Abständen und in gleichförmiger Aufeinanderfolge wiederkehrt. Dabei ist nicht vorausgesetzt, dass das Geschehen ständig gleichbleibend verläuft; Schwankungen und Ausnahmen sind möglich. Entscheidend ist vielmehr die Gleichförmigkeit des Geschehens über eine bestimmte Zeit hinweg. Der Begriff der Regelmäßigkeit setzt mithin eine gewisse Stetigkeit und Dauer voraus (BAG v. 03.05.1989 5 AZR 249/88 EzA § 2 LohnFG Nr. 21 im Anschluss an BAG v. 15.02.1978 - 5 AZR 739/76 - a. a. O.).

60

3. Nach § 2 Nr. 1 BezMTV beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (ausgenommen den Güter- und Möbelfernverkehr) ausschließlich der Pausen 39 Stunden. Allerdings kann diese regelmäßige Arbeitszeit gem. § 2 Nr. 2 BMTV im Hinblick auf § 7 AZO (seit dem 01.07.1994: § 7 ArbzG) nach Maßgabe der lit. a bis c verlängert werden. Läge im Streitfall eine Verlängerung der regelmäßigen Arbeitszeit nach Maßgabe des § 2 Nr. 2 BezMTV vor, würde es sich hierbei auch um die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers in Abweichung von der Regelwochenarbeitszeit des § 2 Nr. 1 BezMTV handeln (vgl. BAG v. 12.12.1990 - 4 AZR 238/90 AP Nr. 2 zu § 4 TVG Arbeitszeit) mit der Folge, dass es sich zugleich um die regelmäßige Arbeitszeit i. S. von § 4 Abs. 1 EFZG handelt.

61

4. Hiervon kann jedoch im Streitfall nach Auffassung der Kammer nicht ausgegangen werden.

62

a) Die Beklagte hätte von der Möglichkeit, die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers zu verlängern, nur dann Gebrauch gemacht, wenn sie ihn in stetiger Wiederholung von Woche zu Woche zu einer immer gleichbleibenden Arbeitszeit von beispielsweise 50 Stunden herangezogen worden hätte (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 14.01.1999 11 Sa 683/98 unveröffentlicht). Dabei hätte die Beklagte die Verlängerung der in § 2 Nr. 1 BezMTV vorgesehenen regelmäßigen Wochenarbeitszeit von vornherein, d. h. vor Ableisten der über die regelmäßige Wochenstundenzahl hinausgehenden Arbeitszeit anordnen müssen. Das folgt zum einen daraus, dass die wöchentliche Regelarbeitszeit tarifvertraglich festgeschrieben ist, und zum anderen geklärt sein muss, ab der wievielten Stunde der Arbeitnehmer Mehrarbeit leistet.

63

b) Im Streitfall kann von einer Verlängerung der für den Kläger geltenden regelmäßigen Arbeitszeit nach Maßgabe des § 2 Nr. 2 BMTV nicht ausgegangen werden.

64

Denn die tatsächlich von ihm außerhalb der Arbeitsunfähigkeit erbrachten Arbeitsstunden sind nicht von Woche zu Woche gleich, sondern unterliegen, wie sich aus der zwischen den Parteien unstreitigen Durchschnittsberechnung der letzten drei Monate vor Beginn der Erkrankung des Klägers am 07.12.1998 gezeigt hat, Schwankungen.

65

5. Verbleibt es demnach für den Kläger bei der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden (§ 2 Nr. 1 BMTV), sind die darüber hinaus von ihm vor Beginn seiner Erkrankung geleisteten Arbeitsstunden als Überstunden anzusehen. Hierunter versteht man üblicherweise die Stunden, die der Arbeitnehmer über die für sein Beschäftigungsverhältnis aufgrund Tarifvertrages, Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag festgelegte Arbeitszeit hinaus arbeitet (vgl. BAG v. 08.11.1989 5 AZR 642/88 DB 1990, 889, 890). Das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt ist aber mit Wirkung vom 01.01.1999 durch § 4 Abs. 1 a Satz 1 EFZG n. F. aus der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall herausgenommen worden. Davon betroffen sind, wie die Gesetzesbegründung ausdrücklich hervorhebt (BT-Drucks. 1445, S. 55, 24), sowohl die Überstundenzuschläge als auch die Grundvergütung für Überstunden. Ob die Überstunden regelmäßig anfallen oder nicht, spielt damit, anders als noch gem. § 4 Abs. 1, Abs. 1 a Satz 1 EFZG in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung (vgl. hierzu näher Kasseler Handbuch/Vossen, 1. Aufl. 1997, 2.2. Rz. 371, 372) keine Rolle mehr.

66

C.

67

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

68

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und die

69

Revision deshalb für den unterlegenen Kläger gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu-

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gelassen.

71

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

72

Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger

73

REVISION

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eingelegt werden.

75

Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

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99084 Erfurt,

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

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deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

88

gez.: Dr. Vossen gez.: Friedrich gez.: Stammer