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T A T B E S T A N D :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten am 25.04.1997 ausgesprochenen Kündigung, die das Arbeitsverhältnis zum 31.07.1997 beenden sollte.

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Der Betrieb der Beklagten besteht aus der Verwaltung in N. und mehreren Betonwerken in D., S., W. und K.. Die Beklagte beschäftigt insgesamt 38 Arbeitnehmer, davon 13 Angestellte und 25 gewerbliche Arbeitnehmer.

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Der am 20.04.1950 geborene ledige Kläger, der einer Tochter gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, wurde laut Arbeitsvertrag vom 17.07.1987 (Bl. 118 ff d.A.) ab demselben Tage von der Beklagten als gewerbliches Betriebsmitglied in der Plattenproduktion eingestellt. Nach § 6 Ziff. 4 Unterziff. 1 des Arbeitsvertrages sollte er bevorzugt auch als Lkw-Fahrer eingesetzt werden. Zuletzt wurde er als Fuhrparkleiter eingesetzt und verdiente 6.100,-- DM brutto monatlich.

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Im Betrieb der Beklagten werden die Bestimmungen des Tarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer der Kies-, Sand-, Mörtel- und Transportbetonindustrie von Nordrhein-Westfalen angewandt. Die Beklagte gehört dem entsprechenden Fachverband an.

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Zum Fuhrpark des D. Werkes der Beklagten, der mit der Auslieferung von Transportbeton befaßt ist, gehören insgesamt 12 Arbeitnehmer.

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Der Kläger ist Vorsitzender des dreiköpfigen Betriebsrats der Beklagten. Die Amts-

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periode endet im März 1998.

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Aufgrund sinkender Umsätze entschloß sich die Beklagte zu einem Verkauf des Fuhrparks. Deshalb fand am 10.03.1997 eine Abteilungsversammlung statt, in der den Arbeitnehmern unter anderem mitgeteilt wurde, daß die Geschäftsführung der Beklagten beabsichtige, den Fuhrpark zum 01.04.1997 auf die Firma R. E. GmbH & Co. KG zu übertragen. Deren Geschäftsführer, R. E., erklärte bei dieser Gelegenheit, sämtliche Arbeitnehmer jedenfalls für ein Jahr zu unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigen zu wollen, da ihm an der Übernahme einer erfahrenen und eingespielten Belegschaft gelegen sei. Diese Aussage erläuterte er einige Tage später gegenüber dem Kläger dahingehend, daß er nach einem Jahr der Beschäftigung sowohl den Bestand des Arbeitsverhältnisses wie auch die Löhne ernsthaft überprüfen und letztere auf das tarifliche Niveau für das Speditions-, Lagerei- und Transportgewerbe zurückführen müsse.

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Mit Schreiben vom 25.03.1997 widersprachen 11 der 12 im Fuhrpark beschäftigten Arbeitnehmer dem beabsichtigten Betriebsübergang. Dazu gehörte auch der Kläger. Alle Widerspruchsschreiben hatten übereinstimmend folgenden Wortlaut:

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Betrifft: Verkauf des Fuhrparks

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Sehr geehrte Herren,

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hiermit widerspreche ich dem Übergang meines Arbeitsverhältnisses zur Firma

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R. E. .

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Einer der Arbeitskollegen hat später in seinem Kündigungsrechtsstreit behauptet, den Arbeitnehmern sei vom Betriebsrat nachdringlich empfohlen worden, dem Betriebsübergang zu widersprechen. Als Grund sei genannt worden, daß die Verhandlungen über einen Sozialplan unmittelbar vor dem erfolgreichen Abschluß stünden und sie dann eine Abfindung in der Größenordnung von ca. 60.000,-- bis 70.000,-- DM zu erwarten hätten. Tatsächlich war hiervon nie die Rede.

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Auf das Widerspruchsschreiben der Arbeitnehmer reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 27.03.1997. Dieses lautet wie folgt:

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Soweit wir bis zum 04.04.1997 keine gegenteilige Antwort von Ihnen erhalten,

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verstehen wir Ihr Schreiben so, daß Sie unabhängig vom Zeitpunkt des Betriebs-

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überganges, einem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die Firma R.

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E. generell widersprechen (Betriebsübergang gemäß § 613 a, BGB).

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Hierauf erhielt die Beklagte keine Antwort.

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Nachdem die Arbeitnehmer widersprochen hatten, kam ein Betriebsübergang zum 01.04.1997 nicht zustande.

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Am 10.04.1997 teilte die Beklagte sodann dem Betriebsrat mit, daß der Fuhrpark mit Wirkung zum 01.06.1997 auf die Firma E. übertragen werde und unterrichtete den Betriebsrat zugleich mündlich über die beabsichtigte Kündigung des Klägers. Im Anschluß daran übergab die Beklagte dem Betriebsrat eine schriftliche Zusammenfassung der mündlichen Anhörung. Der Betriebsrat hat zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers nicht Stellung genommen.

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Mit Schreiben vom 25.04.1997 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31.07.1997. Ebenso sprach sie gegenüber den übrigen Arbeitnehmern des Fuhrparks, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen hatten, eine Kündigung aus. Seit 01.06.1997 werden die Lkws des Fuhrparks von Arbeitnehmern der Firma E. gesteuert.

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Mit der am 09.05.1997 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht.

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Die Vereinbarung und Durchführung der Übertragung des Fuhrparks zum 01.06.1997 hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten.

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Der Kläger hat behauptet:

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Für den Fall der Betriebsübernahme habe Herr E. ihm eine Tätigkeit mit entsprechend verringerter Vergütung angeboten. Bei Arbeitsbeginn und -ende habe er gewisse Leitungsfunktionen für die Fahrer erledigen und im übrigen als Kraftfahrer auf einem Lkw arbeiten sollen.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten:

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Sein Widerspruch vom 25.03.1997 habe sich allein auf den beabsichtigten Betriebsübergang zum 01.04.1997, nicht aber auf einen späteren Zeitpunkt bezogen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, das Schreiben der Beklagten vom 27.03.1997 zu beantworten. Eine entsprechende Verpflichtung könne allenfalls einen Vollkaufmann treffen. Die ausgesprochene Kündigung sei im übrigen wegen eines Verstoßes gegen

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§ 15 Abs. 1 KSchG unwirksam. § 15 Abs. 5 KSchG finde keine Anwendung, weil der Fuhrpark nicht stillgelegt worden sei und es sich zudem lediglich um eine Betriebsteilabteilung handele. Die Beklagte treffe auch eine Verpflichtung, ihn in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Zu diesem Zweck müsse die Beklagte dem Dispositionsleiter J. bzw. dem Werkstattleiter K. kündigen, da er - der Kläger - als früherer Werksleiter praktisch jeder Arbeitsaufgabe im Transportgewerbe gewachsen sei. Dem stehe der erklärte Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma E. nicht entgegen. Mit § 15 Abs. 5 KSchG habe der Gesetzgeber Betriebsräte geradezu animiert, bei einer Teilstillegung auf ihre Übernahme in den verbleibenden Betriebsteil zu pochen. Er, der Kläger, habe sich in ideeller Hinsicht gehalten gefühlt, sein Betriebsratsamt bis zum Ende der Amtsperiode auszufüllen.

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Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

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durch die Kündigung seitens der Beklagten vom 25.04.1997 zum

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31.07.1997 nicht aufgelöst wird.

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Die Beklagte hat beantragt,

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den Kläger mit der Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet,

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nach dem Widerspruch von 11 Arbeitnehmern sei die Übertragung des Fuhrparks auf die Firma E. für den 01.06.1997 vereinbart und auch so praktiziert worden.

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Die Beklagte hat die Auffassung vertreten:

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Der Kündigung des Klägers stehe § 15 KSchG nicht entgegen. Die Vorschrift finde keine Anwendung, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund widersprochen habe. Der in § 15 KSchG verankerte Sonderkündigungsschutz diene vorrangig dem kollektiven Interesse der Belegschaft an der Kontinuität des Betriebsratsgremiums und nicht dem persönlichen Interesse einzelner Betriebsratsmitglieder. Zwar könne bei einem Betriebsteilübergang als Folge des gegebenenfalls nach § 24 BetrVG ausgelösten Erlöschens der Betriebsratsmandate die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung beeinflußt werden. Dies betreffe jedoch nur einzelne Betriebsratsmitglieder. Über §§ 13 Abs. 2, 22, 25 BetrVG sei gewährleistet, daß das Betriebsratsgremium in dem verbleibenden Betriebsteil arbeitsfähig bleibe. Auch der weiter hinter § 15 KSchG stehende Zweck, dem Betriebsratsmitglied über den Kündigungsschutz eine von Repressalien des Arbeitgebers freie Amtsausübung zu ermöglichen, führe zu keiner anderen Wertung, da bei der Übertragung von Betriebsteilen - anders als bei deren Stillegung - über die Fiktion des § 613 a BGB der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sichergestellt sei. Die streitgegenständliche Kündigung sei aber jedenfalls gem. § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG zulässig. Bei dem Fuhrpark handele es sich um eine Betriebsabteilung, die seit dem 01.06.1997 nicht mehr existiere. Ein Einsatz des Klägers als Werkstattleiter käme nicht in Betracht, da man hierfür einen Schlossermeisterschein besitzen müsse. Ohnehin sei eine Weiterbeschäftigung aus der Sicht der Beklagten abgelehnt worden, da der Kläger diese Tätigkeiten auch von seinen Fähigkeiten her überhaupt nicht ausüben könne.

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Mit Urteil vom 03.07.1997 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und hat dies unter anderem wie folgt begründet:

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Die gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung verstoße nicht gegen das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 1 KSchG. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift zugunsten des Klägers eingreife. Jedenfalls sei die Kündigung durch eine entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG gerechtfertigt. Mit

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§ 15 Abs. 5 KSchG habe der Gesetzgeber vermeiden wollen, daß der Arbeitgeber, wenn bei der Stillegung einer Betriebsabteilung eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestehe, das Betriebsratsmitglied beschäftigen und bezahlen müsse, obwohl er es nicht beschäftigen könne. Eine entsprechende Interessenlage bestehe ebenfalls, wenn der Arbeitgeber - wie hier - eine Betriebsabteilung veräußere und der Amtsträger mit seinem Widerspruch den Übergang des Arbeitsverhältnisses verhindere. Vorliegend sei der Fuhrpark als Betriebsteil der Beklagten auf die Firma E. übergegangen. Wesentlich für den Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB sei der Übergang der Organisations- und Leitungsmacht auf den neuen Inhaber. Seit dem 01.06.1997 würden die Lkws der Beklagten von Mitarbeitern der Firma E.gesteuert. Aufgrund des Widerspruchs von 11 der 12 im Fuhrpark Beschäftigten habe sich der ursprüngliche Betriebsübergang verzögert. Aufgrund dieser Tatsachen sei davon auszugehen, daß die Firma E. die Organisations- und Leitungsmacht über den Fuhrpark übernommen habe. Bei der Abteilung Fuhrpark handele es sich zudem um eine Betriebsabteilung. Diesem Betriebsübergang auf die Firma E. habe der Kläger durch sein Schreiben vom 25.03.1997 generell widersprochen. Ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung auf dem Arbeitsplatz der Mitarbeiter J. oder K. scheide nach Auffassung der Kammer ebenfalls aus. Ein Verdrängungsanspruch bestehe jedenfalls dann nicht, wenn das Betriebsratsmitglied ohne sachlichen Grund dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe. Vorliegend sei ein sachlicher Grund für den Widerspruch des Klägers nicht zu erkennen. Ein solcher liege nicht in dem beabsichtigten Erhalt des Betriebsratsmandates bis zum Ablauf der Wahlperiode. Die Einräumung eines Individualrechtes, Betriebsratstätigkeit in einem bestimmten Betrieb ausüben zu können, werde vom Schutzzweck des § 15 KSchG nicht erfaßt. Ebenfalls nicht ausreichend sei die vom Kläger befürchtete Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen nach Ablauf eines Jahres.

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Gegen dieses dem Kläger am 31.07.1997 zugestellte Urteil hat er am 29.08.1997 Berufung eingelegt und hat diese am 29.09.1997 begründet.

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Der Kläger vertritt ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen die Auffassung:

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Das Arbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft § 15 Abs. 4 und 5 KSchG auf den vorliegenden Fall entsprechend angewandt. Bei der Bestimmung handele es sich um eine Ausnahmevorschrift. Da der Gesetzgeber weitere Ausnahmen vom Grundsatz des

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§ 15 Abs. 1 KSchG nicht vorgesehen habe, dürften diese - auch bei ähnlicher oder gleicher Interessenlage - nicht statuiert werden. Eine Regelungslücke liege demnach nicht vor. Jedenfalls müsse die Beklagte ihn auf den benannten Arbeitsplätzen der Arbeitskollegen J. und K. bzw. auf dem Arbeitsplatz eines Mixers weiterbeschäftigen. Eine soziale Auswahl sei nicht durchzuführen, da er aufgrund des besonderen Kündigungsschutzes absoluten Vorrang genieße.

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Der Kläger beantragt:

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1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 03.07.1997

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wird abgeändert.

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2. Es wird festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

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durch die Kündigung seitens der Beklagten vom 25.04.1997 zum

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31.07.1997 nicht aufgelöst worden ist, sondern ungekündigt

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h i l f s w e i s e

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bis zum 30.09.1997 fortbesteht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte vertritt ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen die Auffassung:

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Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers habe dieser weder einen Anspruch auf die Stelle des Werkstattleiters noch auf die des Leiters der Zentraldisposition. Unabhängig davon, daß der Kläger die vorgenannten Arbeitsstellen nicht ausfüllen könne, seien seine sozialen Belange jedenfalls nachrangig im Hinblick auf die von den Herren K. und J. besetzten Stellen. Dies folge bereits aus dem Umstand, daß der Kläger selbst durch seinen Widerspruch gegen den Betriebsteilübergang seine Kündigung provoziert habe. Im übrigen seien die genannten Mitarbeiter hinsichtlich ihrer Sozialdaten schutzbedürftiger als der Kläger.

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Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte Bezug genommen.

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E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

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Die Berufung ist zulässig.

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Sie ist nämlich an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 ArbGG), sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§§ 518 Abs. 1, Abs. 2 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG) und begründet worden

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(§§ 519 Abs. 2, Abs. 3 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG).

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Die Berufung ist auch begründet.

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Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 25.04.1997 nicht zum 31.07.1997 aufgelöst worden, sondern besteht ungekündigt fort.

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Die Kündigung des Klägers als Betriebsratsmitglied ist gem. § 15 Abs. 1 KSchG unwirksam.

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Soweit in der Literatur die Auffassung vertreten wird, § 15 KSchG finde im Falle des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB keine Anwendung (so Hueck/von Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, 12. Aufl., § 15 Rdnr. 71; Feudner, Kündigungsschutz von Betriebsräten bei Betriebsübergang, Der Betrieb 1994, 1570 ff), vermag die Kammer dem nicht zu folgen.

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Es ist zwar zutreffend, daß der Bestandsschutz im Falle des Betriebsüberganges durch § 613 a BGB gewährleistet ist. Würde man aber bereits deshalb eine Anwendung von § 15 KSchG ausschließen, so würde man dem Betriebsratsmitglied verweigern, einem Betriebsübergang zu widersprechen.

71

Soweit ein Arbeitnehmer dem Betriebsübergang widerspricht, geht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, sein Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber über (vgl. BAG - Urteil vom 02.10.1974

72

- 5 AZR 504/73 - AP Nr. 1 zu § 613 a BGB; BAG - Urteil vom 07.04.1993 - 2 AZR 449/91 - AP Nr. 22 zu § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl). Im Falle eines Betriebsratsmitgliedes bleibt somit auch das Betriebsratsamt im Betrieb des Veräußerers, der Beklagten, bestehen, da ein Grund für das Erlöschen der Mitgliedschaft gem. § 24 BetrVG nicht gegeben ist. Danach findet § 15 KSchG auf die Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes, das dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat, dem Grunde nach Anwendung.

73

Auch eine teleologische Reduktion von § 15 KSchG scheidet aus.

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Voraussetzung wäre, daß nach Sinn und Zweck der nach § 15 KSchG getroffenen Regelung eine Einschränkung geboten wäre (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Aufl.,

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§ 613 a Rz. 47 f).

76

Der besondere Kündigungsschutz gem. § 15 KSchG verfolgt unter anderem den Zweck, dem Betriebsratsmitglied eine von Repressalien des Arbeitgebers freie Amtsausübung zu ermöglichen (so KR-Etzel, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 4. Aufl.,

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§ 15 KSchG, Rz. 1). Die in diesem Zusammenhang vertretene Auffassung, § 15 KSchG wirke schon aus dem Grunde nicht zugunsten des Betriebsratsmitgliedes, weil über § 613 a BGB jedenfalls der Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses sichergestellt sei, berücksichtigt nicht hinreichend, daß beim Widerspruch des Amtsinhabers § 613 a BGB von vornherein keine Anwendung findet. In Anlehnung an die vorgenannte Auffassung kann dem Betriebsratsmitglied der Schutz des § 15 KSchG auch nicht mit der Begründung versagt werden, es habe sich durch den Widerspruch wissentlich und willentlich dieses Schutzes begeben. Insoweit ist zu berücksichtigen, daß das Widerspruchsrecht gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen besonderen Stellenwert besitzt. Dem Arbeitnehmer darf unter Berücksichtigung seiner Grundrechte aus Art. 1, 2 und 12 GG und der Wertung des § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gegen seinen Willen ein anderer Arbeitgeber aufgezwungen werden. Das Widerspruchsrecht aber wäre weitgehend entwertet, wenn dem Widersprechenden bereits vom Ansatz her der Kündigungsschutz versagt würde (so LAG Hamm - Urteil vom 19.07.1994 - 6 Sa 30/94 - LAGE § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 11). Unter diesem Gesichtspunkt muß daher zugunsten des widersprechenden Betriebsratsmitgliedes nicht nur der allgemeine, sondern auch der besondere Kündigungsschutz nach

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§ 15 KSchG wirken. Andernfalls würde das Betriebsratsmitglied schlechter stehen als bei einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber. In diesem Fall verbleibt ihm nämlich jedenfalls der nachwirkende Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG (so Hueck/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 15 Rz. 71). Eine teleologische Reduktion des § 15 KSchG ist somit abzulehnen.

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Aus den genannten Gründen darf die Anwendung des § 15 KSchG auch nicht vom Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Widerspruch abhängig gemacht werden (anderer Meinung: Feudner, a.a.O., der einen objektiv vertretbaren Widerspruchsgrund verlangt). Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß die Rechtsprechung die Geltung des Kündigungsschutzes unabhängig von der Frage eines sachlichen Grundes bejaht (vgl. Kittner/Trittin, Kündigungsschutzrecht, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz. 65). Diese Frage wird vielmehr erst im Zusammenhang mit der Durchführung der sozialen Auswahl relevant (vgl. BAG - Urteil vom 07.04.1993 - a.a.O.; BAG - Urteil vom 21.03.1996 - 2 AZR 559/95 - AP Nr. 81 zu § 102 BetrVG; LAG Hamm - a.a.O.).

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Damit findet auch § 15 Abs. 5 KSchG Anwendung, und zwar im vorliegenden Fall analog.

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Wird ein Betriebsratsmitglied in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, so ist es in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen (§ 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG). Ist dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich, so findet auf seine Kündigung die Vorschrift des § 15 Abs. 4 KSchG über die Kündigung bei Stillegung des Betriebes sinngemäß Anwendung (§ 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG).

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Vorliegend hat die Beklagte den Fuhrpark, in dem der Kläger als Kraftfahrer beschäftigt war, nicht stillgelegt. In Betracht kommt jedoch eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 5 KSchG im Hinblick auf einen Übergang des Fuhrparks gem. § 613 a BGB und einen in diesem Zusammenhang erklärten Widerspruch des Klägers.

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Der Fuhrpark der Beklagten ist als Betriebsteil auf die Firma E. gem.

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§ 613 a BGB übergegangen.

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Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehören zu einem Betrieb im Sinne von § 613 a BGB nur die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel, nicht auch die Arbeitnehmer. Die sächlichen und immateriellen Betriebsmittel machen einen Betrieb aus, wenn der neue Inhaber mit ihnen und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgen kann. Dabei ist es nicht erforderlich, daß alle Wirtschaftsgüter, die bisher zu dem Betrieb des alten Inhabers gehörten, auf den neuen Inhaber übergehen. Vielmehr bleiben unwesentliche Bestandteile des Betriebsvermögens außer Betracht (so BAG - Urteil vom 22.05.1985 - 5 AZR 30/84 - AP Nr. 42 zu § 613 a BGB).

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An dieser restriktiven Berücksichtigung des Übergangs von Arbeitsverhältnissen hat das Bundesarbeitsgericht angesichts der vom EuGH vertretenen Interpretation nicht mehr festgehalten. Vielmehr vertritt es nunmehr, daß der Übernahme des Personals ein gleichwertiger Rang neben den anderen möglichen Kriterien eines Betriebsübergangs zukommt. Dies soll insbesondere in Branchen gelten, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt. Hier kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen (so BAG - Urteil vom 22.05.1997 - 8 AZR 101/96 - AP Nr. 154 zu § 613 a BGB).

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Bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem ein Betrieb übergeht, kommt es entscheidend darauf an, ob für den Erwerber bei objektiver Betrachtungsweise die Möglichkeit besteht, die bisherigen arbeitsorganisatorischen eigenständigen Leistungszwecke weiterzuverfolgen. Wesentlich ist die Ausübung der betrieblichen Leitungs- und Organisationsgewalt anstelle des Betriebsveräußerers.

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Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze steht einem Betriebsübergang auf die Firma E. nicht entgegen, daß hier 11 von 12 im Fuhrpark beschäftigten Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben. Die Übernahme des Personals war hier beabsichtigt und ist lediglich am Widerspruch der Arbeitnehmer gescheitert. Darüberhinaus sind die wesentlichen sächlichen und immateriellen Betriebsmittel übergegangen. Als wesentlicher Bestandteil des Fuhrparks sind die vorhandenen Lkws anzusehen. Mit Hilfe dieser Lkws kann der arbeits-

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technische Zweck des Transports von Beton verfolgt werden. Seit dem 01.06.1997 fahren die Lkws im Auftrag der Firma E.. Damit ist der Fuhrpark auf die Firma E. übergegangen, die damit die betriebliche Leitungs- und Organi-

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sationsgewalt ausübt.

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Der Kläger hat diesem Betriebsübergang widersprochen, und zwar auch dem zum 01.06.1997.

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Der Widerspruch ist eine empfangsbedürftige, bedingungsfeindliche Willenserklärung, die ausdrücklich oder auch konkludent abgegeben werden kann (Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4, 3. Aufl., § 613 a Rz. 60). Bei der Auslegung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung ist auf den sogenannten Em-pfängerhorizont abzustellen, das heißt es ist danach zu fragen, wie der Erklärungs-

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empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte.

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Vorliegend hat der Kläger das Widerspruchsschreiben auf dem Hintergrund eines beabsichtigten Betriebsübergangs zum 01.04.1997 verfaßt. Auf das spätere Schreiben der Beklagten, das der Klarstellung dienen sollte, hat er nicht geantwortet.

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Über den Wortlaut der Erklärung hinaus sind in die Auslegung auch außerhalb des Erklärungsaktes liegende Begleitumstände einzubeziehen, so etwa die bestehende Interessenlage und ein späteres Verhalten des Erklärenden (so Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 133 Rz. 15 ff). Insoweit spricht für einen generellen Widerspruch, daß sich die Interessenlage bei einer nur geringfügigen zeitlichen Verzögerung des Betriebsübergangs nicht ändert. Die Vorbehalte des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses, die für die Beklagte mit Zugang des Widerspruchs-

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schreibens erkennbar geworden sind, bestehen vielmehr unabhängig vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Soweit die geltend gemachte ideelle Verpflichtung zur Ausübung des Betriebsratsamtes betroffen ist, verändert sich die Interessenlage jedenfalls während der Dauer der Amtsperiode nicht. Insoweit war für die Beklagte kein Grund erkennbar, der darauf hindeuten würde, daß sich der Widerspruch des Klägers ausschließlich auf den für den 01.04.1997 beabsichtigten Betriebsübergang bezog. Schließlich ist das Verhalten des Klägers seit Abgabe der Widerspruchserklärung zu berücksichtigen, das zumindest Indizfunktion besitzt. Der Kläger geht nämlich offensichtlich - wie die vorliegende Klage zeigt - vom Fortbestand seines Arbeits-

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verhältnisses bei der Beklagten aus. Insoweit ist es widersprüchlich, wenn der Kläger auf der eine Seite die Auffassung vertritt, er habe nur einem Betriebsübergang zum 01.04.1997 widersprochen, gleichzeitig mit der Klage aber den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Veräußerer geltend macht. Da die Auslegung sich an einem objektiven Maßstab orientiert, ist in diesem Zusammenhang schließlich unerheblich, daß auf Seiten der Beklagten offenbar eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Auslegung des Widerspruchsschreibens bestand, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten ergibt, das vom Kläger unbeantwortet blieb.

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Da der Kläger widersprochen hat, ist folglich sein Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber übergegangen. Damit kommt es jedoch nicht zu einer Stillegung der aus den widersprechenden Arbeitnehmern bestehenden verbliebenen Rumpfbetriebsabteilung, das heißt es kommt nicht zu einer direkten Anwendung des § 15 Abs. 5 KSchG (so aber: KR-Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 125 a). Stillegung und Veräußerung eines Betriebes schließen sich nämlich aus (so Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Betriebsverfassungsgesetz, 18. Aufl., § 103 BetrVG, Rz. 13). Die mit der Veräußerung übergehende Betriebsabteilung bleibt auf Seiten des Veräußerers nicht deshalb zum Teil bestehen, weil mehrere Arbeitnehmer dem Übergang widersprechen. Eine Betriebsabteilung als personelle, organisatorisch abgrenzbare Einheit ist in diesem Sinne nicht teilbar. Eine Betriebsstillegung kommt somit vorliegend nicht in Betracht.

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Hier ist jedoch § 15 Abs. 5 KSchG analog anwendbar (vgl. Gerauer, Betriebsratsamt und Betriebsübergang, Betriebsberater 1990, 1127 f).

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Die Vorschrift des § 15 Abs. 5 KSchG beinhaltet neben dem Absatz 4 eine Ausnahme von dem Grundsatz der Unkündbarkeit von Betriebsratsmitgliedern. Dieser Ausnahmecharakter steht der analogen Anwendung des § 15 Abs. 5 KSchG nicht entgegen. Ausnahmebestimmungen in Gesetzen können jedenfalls dann auf vergleichbare Fälle analog angewandt werden, wenn ihnen erkennbar ein bestimmtes System zugrunde liegt und die vergleichbaren Fälle entgegen diesem System nicht ausdrücklich in die Regelung mit einbezogen worden sind (so BAG - Urteil vom 11.07.1968 - 5 AZR 395/67 - NJW 1969, 74 f).

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Mit den Regelungen in § 15 Abs. 4 und 5 KSchG wollte der Gesetzgeber erkennbar vermeiden, daß in den Fällen der Stillegung des Betriebes oder einer Betriebsabteilung, in denen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, der Arbeitgeber das Betriebsratsmitglied dennoch beschäftigen und bezahlen muß (vgl. Gerauer, a.a.O.). Den Ausnahmebestimmungen liegt somit erkennbar ein System zugrunde. Eine vergleichbare Interessenlage besteht, wenn aufgrund einer Betriebsabteilungsveräußerung die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entfällt und das Betriebsratsmitglied dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat (vgl. Gerauer, a.a.O., S. 1128). Die insoweit bestehende Regelungslücke muß jedoch planwidrig sein, das heißt der Gesetzgeber darf nicht bewußt eine Regelung unterlassen haben (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Einleitung Rz. 47). Da die Gesetzesbestimmung des

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§ 613 a BGB erst 1972 in das BGB aufgenommen und darauf aufbauend das Recht des Arbeitnehmers, durch einen Widerspruch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu verhindern, entwickelt wurde, konnte im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu § 15 Abs. 4 und 5 KSchG im Jahre 1951 der vorliegend zu beurteilende Fall von vornherein nicht in die Überlegungen mit einbezogen werden (vgl. Gerauer, a.a.O., S. 1128). Damit aber kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber eine diesbezügliche Regelung bewußt unterlassen hat. Folglich ist § 15 Abs. 5 KSchG auf den Fall einer Betriebsabteilungsveräußerung bei gleichzeitigem Widerspruch eines Betriebsratsmitgliedes analog anzuwenden.

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Bei dem Fuhrpark der Beklagten handelt es sich auch um eine Betriebsabteilung.

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Hierunter versteht man eine gewisse personelle Einheit in der Form der Zusammenfassung eines oder mehrerer Arbeitnehmer zur Erledigung bestimmter Aufgaben.

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Diese Arbeitsgruppe muß organisatorisch abgrenzbar sein und mit eigenen technischen Mitteln zur Verwirklichung eines bestimmten Zwecks, der auch in einem bloßen Hilfszweck bestehen kann, tätig werden (vgl. Hueck/von Hoyningen-Huene, a.a.O.,

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§ 15 Rz. 166). Bei der Abteilung Fuhrpark handelt es sich um einen organisatorisch abgegrenzten Teil des Betriebes der Beklagten, der dem Zweck des Transports von Beton diente. Zur Verwirklichung dieses Zwecks standen den beschäftigten Arbeitnehmern eigene technische Mittel in Form der Lkws zur Verfügung. Die Abteilung Fuhrpark ist somit eine Betriebsabteilung im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG.

107

Eine Kündigung des Kläger analog § 15 Abs. 5 KSchG kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn keine Möglichkeit besteht, ihn in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen.

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Vorliegend stehen nach dem Vorbringen des Klägers für eine Weiterbeschäftigung die Arbeitsplätze des Dispositionsleiters J. und des Werkstattleiters K. sowie der Arbeitsplatz eines Betonmixers (Anlagenführers) zur Verfügung. Unerheblich ist, daß es sich, zumindest was den Arbeitsplatz des Betonmixers anbelangt, um einen geringwertigeren Arbeitsplatz handelt. In einem solchen Fall trifft den Arbeitgeber die Verpflichtung, dem Arbeitnehmer auch den geringwertigeren Arbeitsplatz anzubieten bzw. ihn auf diesen Arbeitsplatz zu versetzen (so KR-Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 127). Voraussetzung ist jedoch, daß der Arbeitnehmer diesen Arbeitsplatz nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten auszufüllen vermag.

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Der Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, § 143 V 3 S. 1272 m.w.N.).

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Hier hat die Beklagte lediglich behauptet, daß der Kläger nach seinen Fähigkeiten die von ihm genannten Tätigkeiten nicht ausüben könne. Substantiiert hat sie diese Behauptung nicht.

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Auch die Behauptung, als Werkstattleiter müsse man einen Schlossermeisterschein haben, hat die Beklagte trotz Bestreitens des Klägers hinsichtlich der Notwendigkeit einer solchen Qualifizierung im Hinblick auf die hiermit verbundene Aufgabe nicht substantiiert.

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Die Behauptung des Klägers, er könne nach einer geringen Einarbeitungszeit als Betonmixer tätig sein, hat die Beklagte nicht bestritten.

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Somit ist insgesamt davon auszugehen, daß der Kläger grundsätzlich weiterbeschäftigt werden könnte.

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Die Beklagte ist auch verpflichtet, einen dieser Arbeitsplätze für den Kläger freizu-

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kündigen.

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Grundsätzlich ist der Arbeitgeber gehalten, einen für eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommenden Arbeitsplatz für den durch § 15 KSchG geschützten Amtsträger durch Kündigung freizumachen (so KR-Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 126; Hueck/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 15 Rz. 170 a). Ein derartiger Verdrängungsanspruch entfällt auch nicht deshalb, weil der Kläger hier dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Firma E. widersprochen hat.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer, der ohne sachlichen Grund dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspricht, sich nicht mit Erfolg auf eine mangelnde Sozialauswahl berufen, soweit ihm ohne den Widerspruch ein Arbeitsplatz bei dem Übernehmer erhalten geblieben wäre (so BAG - Urteil vom 21.03.1996 - 2 AZR 559/95 - AP Nr. 81 zu § 102 BetrVG 1972). Diese Einschränkung ist unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, daß mit dem Gebot der

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Sozialauswahl die strikt arbeitsvertragsbezogene Konzeption des Kündigungsschutzgesetzes durchbrochen und der Kündigungsschutz damit eine über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausgehende Wirkung entfaltet.

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Eine vergleichbare Interessenlage besteht im vorliegenden Fall, in dem der Kläger die Weiterbeschäftigung auf einem Arbeitsplatz begehrt, der zunächst durch die Kündigung eines anderen Arbeitnehmers freigemacht werden muß. Somit stellt sich die Frage nach einem sachlichen Grund für den Widerspruch des Klägers.

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Nach Ansicht der Rechtsprechung können nur objektiv vertretbare Gründe bzw.

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vernünftige Gründe für den Widerspruch Berücksichtigung finden. Der Widersprechende handelt rechtsmißbräuchlich, wenn er grundlos von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht, also ohne objektive Veranlassung einen vorhandenen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt (vgl. LAG Hamm, a.a.O.).

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Als sachlicher Grund für den Widerspruch des Klägers kommt zunächst die befürchtete Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen bis hin zum Verlust des Arbeitsplatzes in Betracht. Vorliegend hat der Geschäftsführer der Firma E. den Arbeitnehmern des Fuhrparks jedoch die Aufrechterhaltung ihrer Arbeitsbedingungen zumindest für ein Jahr zugesagt. Die spätere Verschlechterung der Arbeitsbedingungen aufgrund eines anderen - schlechteren - Tarifvertrages muß der Kläger nach

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§ 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB ohnehin hinnehmen (vgl. BAG - Urteil vom 05.02.1997

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- 10 AZR 553/96 - Betriebsberater 1997, 2167; BAG - Beschluß vom 10.12.1996

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- 1 ABR 32/96 - AP Nr. 110 zu § 112 BetrVG 1972). Selbst wenn Herr E. als Betriebserwerber geäußert hätte, er könne den Kläger nicht als Fuhrparkleiter, das heißt mit denselben Rechten und Pflichten, übernehmen, so wäre der Kläger gegebenenfalls verpflichtet gewesen, seine Rechte nach § 613 a BGB durchzusetzen.

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Dagegen ist nach Auffassung der Kammer die Weiterführung des Betriebsratsamtes als sachlicher Grund für den Widerspruch des Klägers anzusehen.

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In der Literatur (vgl. Feudner, a.a.O., S. 1571 f.) wird die Auffassung vertreten, ein allein mit der Erhaltung des Betriebsratsmandates begründeter Widerspruch könne nicht als objektiv vertretbar gewertet werden. Zur Begründung wird darauf verwiesen, daß die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung als kollektives Gremium im Falle der Übertragung eines Betriebsteils nicht wesentlich beeinträchtigt sei. Über §§ 13 Abs. 2, 22, 25 BetrVG sei grundsätzlich gewährleistet, daß das Betriebsratsgremium in dem verbleibenden Betriebsteil arbeitsfähig bleibt. Ein spezielles Rechtsschutzbedürfnis dafür, daß das Gremium in einer bestimmten Zusammensetzung erhalten bleibe, bestehe nicht. Bei Anerkennung der Erhaltung des Betriebsratsmandats als sachlicher Grund würde daher dem Mandatsträger letztlich ein Individualrecht eingeräumt, Betriebsratstätigkeit in einem ganz bestimmten Betrieb ausüben zu können.

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Nach anderer Auffassung (vgl. KR-Pfeiffer, a.a.O., § 613 a BGB, Rz. 65;

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Fitting/Kaiser/Heither/Engels, a.a.O., § 103 BetrVG, Rz. 13) handelt es sich bei der Weiterführung des Betriebsratsmandats dagegen um einen sachlichen Grund im Sinne der Rechtsprechung. Auch subjektive Präferenzen müßten beachtlich sein, sofern sie auf objektiv nachvollziehbaren Motiven beruhen.

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Zwar weist die erstgenannte Auffassung zu Recht darauf hin, daß das Ausscheiden einzelner Betriebsratsmitglieder aus dem Gremium die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung nicht wesentlich beeinträchtigt (vgl. in diesem Sinne auch: BAG - Urteil vom 02.10.1974 - a.a.O.). Damit steht jedoch nicht gleichzeitig fest, daß die Beibehaltung des Betriebsratsmandats keinen objektiv vertretbaren Grund für einen Widerspruch darstellt. Der Gesetzgeber hat in § 15 Abs. 5 KSchG den hohen Stellenwert des einzelnen Betriebsratsmandats zu erkennen gegeben, indem für den Fall der Stillegung einer Betriebsabteilung die vorrangige Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds in einer anderen Betriebsabteilung angeordnet wird. Auch in diesem Falle wäre die Kontinuität der Arbeitnehmervertretung nicht in erheblicher Weise beeinträchtigt, da das Gremium nicht in seiner Gesamtheit betroffen ist. Auf dem Hintergrund der gesetzlichen Wertung kann daher die Ausübung des Widerspruchsrechts zum Zwecke der Beibehaltung des Betriebsratsmandats nicht als rechtsmißbräuchlich bezeichnet werden, zumal für das widersprechende Betriebsratsmitglied damit der Sonderkündigungsschutz erhalten bleibt. Inwieweit dies anders zu werten wäre, wenn die Wahlperiode unmittelbar vor ihrem Abschluß stünde, mag dahingestellt bleiben. Denn hier endet die Wahlperiode erst im März 1998. Darüber hinaus kann es ebenso dahingestellt bleiben, ob sich eine andere Wertung dann ergeben würde, wenn es hier nachweisbar gewesen wäre, daß der Betriebsrat die Arbeitnehmer durch Aufstellung von falschen Behauptungen hinsichtlich des unmittelbar bevorstehenden Abschlusses eines Sozialplanes mit erheblichen Abfindungen zu ihrem Widerspruch gegen den Betriebsübergang provoziert hätte.

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Nach allem liegt hier ein objektiv vertretbarer Grund für den Widerspruch des Klägers im Hinblick auf seine Betriebsratsfunktion vor.

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Dennoch besteht ein Verdrängungsanspruch des Klägers nicht uneingeschränkt. Vielmehr sind nach zutreffender Ansicht die sozialen Belange des betroffenen Arbeitnehmers und die berechtigten betrieblichen Interessen an seiner Weiterbeschäftigung gegen die Interessen der Belegschaft und des durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung abzuwägen (vgl. KR-Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rz. 126; Hueck/von Hoyningen-Huene, a.a.O., § 15 Rz. 170 a; Fitting/Kaiser/

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Heither/Engels, a.a.O., § 103 Rz. 16). Dabei ist der besondere Stellenwert zu berücksichtigen, den die Weiterführung des Betriebsratsmandats von Gesetzes wegen besitzt. Die Abwägung darf sich insoweit nicht auf einen bloßen Vergleich der maßgeblichen sozialen Kriterien beschränken. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitglieds kann vielmehr nur unter der Voraussetzung entfallen, daß der von der Entlassung bedrohte Arbeitnehmer von der Kündigung in erheblichem Maße sozial härter betroffen würde.

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Es mag dahinstehen, wie dies hinsichtlich der vom Kläger benannten Mitarbeiter J. und K. zu sehen ist. Während der Kläger 1950 geboren, seit 1987 bei der Beklagten tätig und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, ist der Mitarbeiter J. 1942 geboren, seit 1979 bei der Beklagten und ebenfalls einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig. Der Mitarbeiter K. ist 1948 geboren und seit 1976 bei der Beklagten tätig. Das heißt beide Mitarbeiter, auf die der Kläger sich beruft, sind jünger, zum Teil erheblich jünger und sind ebenfalls beide 11 bzw. 8 Jahre länger bei der Beklagten beschäftigt. Selbst wenn man insoweit davon ausgehen würde, daß die Interessenabwägung zugunsten der beiden Mitarbeiter J. und K.ausfällt, so ist dies jedenfalls nicht hinsichtlich der Betonmixer der Fall. Insoweit hat die Beklagte sich selbst nicht darauf berufen, daß deren Sozialdaten im Vergleich zum Kläger den Betonmixern einen größeren sozialen Schutz vermitteln. Deshalb würde jedenfalls die Interessenabwägung im Vergleich zu den Betonmixern zugunsten des Klägers ausfallen, und zwar unabhängig davon, wie man die Sozialauswahl in einem solchen Falle im einzelnen treffen würde.

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Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fällt die Interessenabwägung vorliegend zugunsten des Klägers aus.

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Nach allem war unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 25.04.1997 auch nicht zum 31.07.1997 aufgelöst worden ist, sondern ungekündigt fortbesteht.

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Gem. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu

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tragen.

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Da der Streitwert sich nicht geändert hat, war er gem. § 12 Abs. 7 ArbGG unverändert auf 18.300,-- DM festzusetzen.

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Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache war die Revision gem. § 12 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

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REVISION

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eingelegt werden.

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Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muß

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Graf-Bernadotte-Platz 5,

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34119 Kassel,

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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gez.: Dr. Pauly gez.: Straatmann gez.: Meiwald