1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung und einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.

3

Der Kläger ist 49 Jahre alt und seit dem 16.09.1981 bei der Beklagten als zuletzt als anzulernender Anlagenführer beschäftigt. Er ist nicht-freigestelltes Mitglied des örtlichen Betriebsrates und war zuvor bis zum Juni 2011 Betriebsratsvorsitzender und als solcher freigestellt.

4

In den Räumlichkeiten der Beklagten sind für die Belegschaft Automaten der Firma E. aufgestellt, die mit Automatenschlüsseln bedient erden. Die Organisation der Automaten und Automatenschlüssel obliegt dem Betriebsrat der Beklagten, der auch die Herausgabe der Schlüssel an die Arbeitnehmer vornimmt. Der Kläger gab in seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzender die Automatenschlüssel jeweils nur gegen Hinterlegung eines Pfandes von 5,00 Euro heraus. Auf Nachfrage des jetzigen Betriebsratsvorsitzenden B., warum er ein solches Pfand erhebe, antwortete der Kläger "einfach so, sonst bekommst Du keinen Schlüssel". Die eingenommenen Pfandgelder und die hierzu geführten aktuellen Kassenlisten verwahrte der Kläger grundsätzlich im Tresor im Betriebsratsbüro auf. Kassenlisten vor dem Jahr 2010 sind nicht mehr auffindbar. Hinsichtlich der Weitergabe der Automatenschlüssel gab es keine Vereinbarung mit E. bzw. eine Anweisung der Beklagten, dass die Schlüssel nur gegen ein Pfand herauszugeben seien. Die Nachlieferung der Schlüssel seitens E. erfolgte ohne Aufpreis und Extrakosten. Dass ein Pfandsystem bei der Beklagten betrieben wurde, war dem Betriebsrat und der Beklagten bekannt. Bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestand ein ähnliches Pfandsystem, nach dem zumindest von Leiharbeitnehmern Pfand bei Herausgabe der Schlüssel eingefordert wurde, um zu verhindern, dass diese die Schlüssel nicht zurückgeben, wenn sie den Betrieb wieder verließen. Beim Wechsel des Betriebsratsvorsitzes nahm der Kläger die Kassette mit den Pfandgeldern an sich und entfernte sie aus dem Betriebsratsbüro.

5

Nach dem Wechsel im Betriebsratsvorsitz, bemerkte der neue Betriebsratsvorsitzende, dass weder die Beklagte noch E. ein Pfand für die Schlüsselherausgabe vorsah. Seit diesem Zeitpunkt wurde von den Arbeitnehmern bei Herausgabe der Schlüssel kein Pfand mehr verlangt. Einige Arbeitnehmer beschwerten sich gegenüber dem Betriebsrat forderten die Rückgabe der Pfandgelder. Der Betriebsrat erstellte eine Unterschriftenliste mit Arbeitnehmern, die ihr Pfand - aufgrund von Verlusten teilweise auch mehrfach - gezahlt hatten (Bl. 87 f.).

6

Mit Schreiben vom 29.02.2012 wurde der Kläger zu den Vorwürfen der Pfanderhebung und dem Verbleib der eingenommenen Pfandgelder angehört, worauf der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 02.03.2012 reagierte. Für die Einzelheiten wird auf das Anhörungs- und Erwiderungsschreiben (Bl. 89- 91 bzw. Bl. 92 - 95 d.A.) verwiesen.

7

Mit Schreiben vom 06.03.2012 hörte die Beklagte den örtlichen Betriebsrat zur beabsichtigten Tat- bzw. Verdachtskündigung an. Der Betriebsrat stimmte den Kündigungen am selben Tage zu.

8

Mit Kündigung vom 08.03.2012, dem Kläger zugegangen am selben Tage, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich. Mit Klage vom 12.03.2012, die bei Gericht am 14.03.2012 einging und der Beklagten am 17.03.2012 (Bl. 19 d.A.) zugestellt wurde, griff der Kläger diese Kündigung an. Mit Kündigungsschreiben vom 12.03.2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut. Die hiergegen gerichtete Klage vom 15.03.2012 ging bei Gericht am 19.03.2012 ein und wurde der Beklagten am 27.03.2012 zugestellt (Bl. 28 d.A.).

9

Der Kläger behauptet, auch bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe es ein Pfandsystem gegeben, welches nicht allein auf die Leiharbeitnehmer begrenzt gewesen sei. Soweit Mitarbeiter ihren Schlüssel zurückgegeben hätten, hätten sie auch immer das Geld zurückerstattet bekommen. Der gesamte Betriebsrat sei in die Erhebung der Pfandgelder und die Schlüsselaushändigung eingebunden gewesen. Hintergrund des Pfandes sei gewesen, dass die Schlüssel immer wieder verloren gegangen seien. Im Rahmen des Wechsels des Betriebsratsvorsitzes sei die Übernahme der Kasse durch den neuen Betriebsratsvorsitzenden abgelehnt worden. Dieser habe gegenüber dem Kläger geäußert, er solle selbst mit den Mitarbeitern abrechnen. Nur die künftige Schlüsselausgabe solle durch den Betriebsrat erfolgen. In dieser Weise sei dann verfahren worden. Im Rahmen der Übergabe habe er lediglich darauf bestanden, die Geldkassette, die seiner Tochter gehöre, mitzunehmen. Es sei ihm nicht um die darin befindlichen Gelder gegangen. Bisher sei seitens des Betriebsrats keinerlei Aufforderung an den Kläger ergangen, die Pfandgelder abzurechnen und dem Betriebsrat zu übergeben. Der Kläger habe mit Wissen und Wollen des Betriebsrats die Pfandkasse fortgeführt, nachdem der Betriebsratsvorsitz wechselte. Gegenüber Leiharbeitsfirmen habe er Schlüssel ausgegeben und Pfand verlangt, wobei nie mehr als 10 Schlüssel auf einmal ausgegeben worden seien. Bei Rücklieferung der Schlüssel habe er je Schlüssel auch wieder das Geld zurückerstattet.

10

Nach dem Amtswechsel im Betriebsratsvorsitz seien dem Zeugen B. der Tresorschlüssel, der Schlüssel für das Betriebsratsbüro, der Briefkastenschlüssel, der Schaukastenschlüssel und die 4 MEWA-Spind Generalschlüssel ausgehändigt worden. In den Spinden seien die Abrechnungslisten aus den Jahren bis 2009 aufbewahrt worden. Er habe sie dort nicht entnommen. Der Tresor- und der Kassenschlüssel seien im Containerschrank des Betriebsratsbüros aufbewahrt worden. Vom Containerschrank habe der Betriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter einen Schlüssel. In der Pfandkassette habe immer nur die Liste für das laufende Jahr sowie die Quittung über die Schlüsselausgabe gelegen. Soweit überschüssige Pfandgelder "verfallen" gewesen seien, habe er diese in die Betriebsratsarbeit investiert, bspw. für Geschenke nach seiner Erinnerung auch für den Erwerb eines Kühlschranks.

11

Der Kläger beantragt,

12

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 08.03.2012, zugegangen am selben Tag per Bote, nicht beendet wurde.

13

2.die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 08.03.2012 hinaus als anzulernenden Anlageführer weiter zu beschäftigen.

14

3.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungserklärung der Beklagten vom 12.03.2012 nicht beendet wurde.

15

Die Beklagte beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte behauptet, der Betriebsrat sei nicht in das Pfandsystem eingebunden gewesen. Auf Nachfrage, warum der Kläger bei Wechsel des Betriebsratsvorsitzes die Kasse und die Liste mitnehme, habe der Kläger geantwortet:

18

"Bis jetzt ist das Pfand meine Sache gewesen, deswegen nehme ich dies jetzt mit. Aber jetzt bist Du dran".

19

Bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten habe es ein Pfandsystem nur bezüglich der Leiharbeitnehmer gegeben. Der Kläger habe die Pfandgelder mit seinem Vermögen vermischt. Die Rückgabe des Pfandes bei Schlüsselrückgabe werde mit Nichtwissen bestritten. Die Arbeitnehmer selbst hätten das Geld zurückverlangt. Gleichwohl sei es nicht zurückgezahlt worden, obwohl es kein Rechtsgrund für ein Pfand gäbe. Der Kläger sage zudem nicht, was er mit den überschüssigen Pfandeinnahmen gemacht habe. Es sei nicht mehr nachvollziehbar, an wen der Kläger Geld erstatten muss und was als verlorener Zuschuss gilt, weil Arbeitnehmer den Betrieb verlassen oder die Schlüssel verloren hätten. Von Leiharbeitsfirmen habe der Kläger Pfand verlangt, ohne dass eine Rückzahlung oder Verrechnung erfolgt sei. Er habe keine nachvollziehbare Abrechnung über die Pfandkasse geliefert. Die für 2010 vorgelegten Kassenberichte reichten insoweit nicht. Der Kläger gestehe Pfandüberschüsse zu, ohne den Verbrauch der Überschüsse darzulegen. Der seitens des Klägers behauptete Geschenkeinkauf im Rahmen der Betriebsratsarbeit werde bestritten, jedenfalls habe der Kläger mit den entsprechenden Geschenkkäufen eigenmächtig über die Pfandgelder verfügt. Der Kläger habe lediglich den Schlüssel für das Betriebsratsbüro übergeben. Die Listen aus den vorherigen Jahren seien nicht in den MEWA-Spinden abgelegt worden. Es sei unglaubwürdig, dass dort so wichtige Unterlagen deponiert würden und nicht im Tresor. Er habe die Arbeitnehmer durch Vortäuschen falscher Tatsachen, nämlich einer behaupteten Pfandabgabeverpflichtung, zu einer Vermögensverfügung veranlasst, für die es keinen Grund gab. Durch Einbehaltung des Geldes habe er diese Vermögensschmählerung aufrechterhalten. Durch die Entfernung der Kasse aus dem Betriebsratsbüro habe er seinen Zueignungswillen manifestiert. Jedenfalls sei die Verdachtskündigung wirksam.

20

Die Betriebsratsanhörung sei nach dem Grundsatz der subjektiven Determination ausreichend gewesen. Zudem habe dem Betriebsrat die Einlassung des Klägerprozessbevollmächtigten vorgelegen. Hinsichtlich der Verdachtskündigung seien hinreichend dringende Tatumstände gegeben, die eine Verdachtskündigung rechtfertigen.

21

Für das weitere Vorbringen der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

22

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

23

Die zulässige Klage ist begründet.

24

Die streitgegenständlichen Kündigungen haben das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Die Kündigungen vom 08.03.2012 bzw. vom 12.03.2012 sind unwirksam. Soweit eine Tatkündigung betroffen ist, hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger die Gelder aus der Pfandkasse für eigene Zwecke pflichtwidrig verwendet hat. Soweit die Verdachtskündigung betroffen ist, scheitert diese bereits an einer nicht hinreichenden vorherigen Aufklärung bzw. Anhörung seitens der Beklagten.

25

I.

26

Die Kündigungen gelten nicht bereits nach §§ 7, 4 KSchG als rechtswirksam. Danach gilt eine Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, wenn die Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend gemacht wird, wobei § 4 KSchG bestimmt, dass die Rechtsunwirksamkeit innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung geltend zu machen ist. Die Kündigungen sind dem Kläger am 08.03.2012 bzw. frühestens am 12.03.2012 zugegangen, so dass die Frist des § 4 KSchG gemäß der §§ 187, 193 BGB am 29.03.2012 bzw. am 02.04.2012 abgelaufen ist. Die Zustellung der am 14.03.2012 bzw. am 19.03.2012 bei Gericht eingegangenen Kündigungsschutzklagen sind der Beklagten am 17.03.2012 bzw. am 27.03.2012 zugestellt worden. Die Zustellungen der Klagen erfolgten damit innerhalb von 3 bzw. 8 Tagen nach Klageeingang und damit "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO, so dass gemäß der §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 167 ZPO die Zustellung auf den Eingangszeitpunkt zurückwirkt. Damit ist die Frist des § 4 KSchG gewahrt, da die Kündigung vom 08.03.2012 bereits am 14.03.2012 und die Kündigung vom 12.03.2012 bereits am 19.03.2012 erhoben wurden.

27

II.

28

Die verhaltensbedingte Tatkündigung ist unwirksam.

29

Die Beklagte hat einen wichtigen Grund im Sinne eines wesentlichen Verstoßes gegen arbeitsvertragliche Verpflichtungen des Klägers nicht hinreichend dargelegt.

30

1.

31

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung ob ein bestimmter Sachverhalt die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes erfüllt, ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein wichtiger Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung geeignet ist. Danach ist im Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen (st.Rspr. des BAG z.B. vom 05.04.2001, 2 AZR 580/99 in AP zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 32; BAG vom 16.07.2000, 2 AZR 75/99 in AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 124; BAG v. 09.05.1996, 2 AZR 387/95 in NZA 1996, S. 1085; BAG v. 21.11.1996, 2 AZR 357/95 in NZA 1997, S. 487 ff.).

32

Der Arbeitnehmer muss mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - in der Regel schuldhaft - erheblich verletzt haben, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt haben und es darf keine zumutbare Möglichkeit an einer Beschäftigung bestehen (vgl. BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09, juris Rz. 13; BAG v. 31.05.2007 - 2 AZR 200/06, juris Rz. 14). Dabei gilt für die verhaltensbedingte Kündigung das Prognoseprinzip, d.h. der Zweck der Kündigung ist nicht die Sanktion vergangener Pflichtverletzungen, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Dies hat zur Folge, dass die vergangene Pflichtverletzung sich noch in Zukunft belastend auswirkt, d.h. eine negative Prognose aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann. Daher setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Dies dient der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor, und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (vgl. zum Ganzen BAG v. 31.05.20007 - 2 AZR 200/06, juris Rz. 15).

33

Ein gemäß § 626 Abs. 1 BGB wichtiger Grund zur Kündigung kann auch in einer schuldhaften Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten liegen. Zu diesen gehört nach § 241 Abs. 2 BGB die Pflicht des Arbeitnehmers, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers und seiner Vertragspartner Rücksicht zu nehmen. Sie trifft das Betriebsratsmitglied regelmäßig auch während der Zeit einer Freistellung von der Arbeitspflicht. Ein schwerer Verstoß gegen diese Pflicht kann geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen zu zerstören (BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, juris Rz. 19 m.w.Nachw.).

34

2.

35

Die Kammer hat in dem Vortrag der Beklagten zwei gegen den Kläger gerichtete Vorwürfe erkannt. Zum Einen sieht die Beklagte einen Kündigungsgrund darin gegeben, dass der Kläger ohne entsprechende Weisung der Beklagten oder einer vertraglichen Vorgabe seitens E. ein Pfand erhoben hat und durch die Pfandabgabe - ohne Rechtsgrund - die Vermögensinteressen der Arbeitnehmer geschädigt haben soll. Zum Zweiten sieht die Beklagte in der Entfernung der Pfandkasse und der unklaren Verwendung der Pfandgelder einen Kündigungsgrund.

36

a.

37

Eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung ist durch die Erhebung der Pfandgelder an sich nicht gegeben.

38

Dabei kann dahinstehen, ob ein solches Pfandsystem im selben Umfang auch bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten praktiziert wurde und ob alle Betriebsratsmitglieder in die Erhebung des Pfands eingebunden gewesen sind oder nicht. Denn unstreitig war die Verwaltung der Automatenschlüssel Sache des Betriebsrats. Wenn dieser nun zur Steigerung der Sorgfalt im Umgang mit den Schlüsseln ein Pfand erhebt, ist nicht erkennbar, wieso er dadurch eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht verletzen sollte. Insbesondere ist ein Rechtsgrund für die Pfandabgabe ohne Weiteres gegeben, nämlich in der Absprache zwischen den die Schlüssel empfangenden Arbeitnehmern und dem Betriebsratsvorsitzenden bei Ausgabe des Schlüssels einen Pfand zu entrichten. Dabei dürfte es sich - ohne dass es letztlich auf die genaue rechtliche Qualifizierung des Vertrages ankommt - um einen konkludent abgeschlossenen "Leiheähnlichen Gebrauchsüberlassungsvertrag" handeln (vgl. BGH v. 09.07.2007 - II ZR 233/05, juris Rz. 15, 19 zu Qualifizierung des Pfandflaschensystems).

39

Wenn der Kläger die Erhebung des Pfandes ohne Absprache mit den übrigen Betriebsratsmitgliedern erhoben hat, könnte ggfls. eine Verletzung der Pflichten mit Blick darauf gegeben sein, dass er die Entscheidungsfindungsprozesse im Betriebsrat als Kollegialorgan verletzt hat. Dies beträfe allerdings eine rein betriebsratsinterne Pflichtverletzung und keine arbeitsvertragliche (Neben-) Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten.

40

b.

41

Den Vorwurf, der Kläger habe mit der Einnahme der Gelder, deren Einbehalt, deren - unklarer - Verwendung bzw. deren Entfernung aus dem Betriebsratsbüro Vermögensinteressen der betroffenen Arbeitnehmer verletzt, hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt.

42

aa.

43

Zu der Einnahme der Gelder kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, wonach die Einnahme der Gelder auf der jedenfalls konkludent vereinbarten Pfandabsprache, d.h. dem leiheähnlichen Gebrauchsüberlassungsvertrag beruht.

44

bb.

45

Der Einbehalt der Gelder ist nach dem Vortrag der Beklagten ebenfalls keine Arbeitsvertragspflichtverletzung seitens des Klägers. Eine solche sieht die Beklagte in der Nichtbedienung des Rückforderungsverlangens der Arbeitnehmer, da der Kläger damit die verschlechterte Vermögenslage auf Seiten der betroffenen Arbeitnehmer aufrecht erhalte.

46

(1)

47

Nach Auffassung der Kammer hat die Beklagte insoweit nicht hinreichend dargelegt, dass der Kläger sich einem berechtigten Rückforderungsverlangen der Arbeitnehmer nicht beugt. Denn in der Vergangenheit wurden die Automatenschlüssel nur gegen Pfandhinterlegung ausgegeben, d.h. wie oben bereits dargelegt unter Absprache zwischen den Arbeitnehmern auf der einen und dem Kläger als Betriebsratsvorsitzenden auf der anderen Seite. Selbst wenn man in der Unterschriftenliste der Arbeitnehmer ein entsprechendes Rückforderungsverlangen sehen möchte, ist nicht ersichtlich, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Rückforderung gründet. Denn im Rahmen der leiheähnlichen Gebrauchsüberlassung wäre zur Rückforderung des Pfandes auch die Rückgabe des Automatenschlüssels erforderlich, die aber offensichtlich von keinem der Arbeitnehmer gewollt ist.

48

(2)

49

Erforderlich wäre daher, dass ein Rechtsgrund für den Einbehalt, d.h. der Gebrauchsüberlassungsvertrag nicht mehr besteht. Dafür ist nichts Substantiiertes vorgetragen. So trägt die Beklagte lediglich vor, man habe, nachdem festgestellt worden sei, dass weder E. noch die Beklagte eine Pfanderhebung verlange, seitens des Betriebsrats "beschlossen, fortan selbstverständlich kein Pfand mehr […] zu verlangen." (vgl. Bl. 66 d.A.). Damit trägt die Beklagte lediglich vor, dass man diese Praxis (für die Zukunft) nicht fortführen möchte, ohne dass man auch seitens des Betriebsrats eine Rückabwicklung für die Vergangenheit angestrebt hat.

50

(3)

51

Soweit die Arbeitnehmer mit der Unterschrift in den Unterschriftenlisten ein Rückforderungsverlangen gestellt haben sollten, könnte dies allenfalls zugleich als Anfechtung des ursprünglich abgeschlossenen leiheähnlichen Gebrauchsüberlassungsvertrags angesehen werden, um dann eine Rückforderung aus den §§ 812 ff. BGB zu begründen.

52

i.

53

Eine Anfechtung der Vereinbarung nach § 119 BGB kommt aber nicht in Betracht. Danach kann derjenige, der bei Abgabe einer Willenserklärung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles diese nicht abgegeben haben würde. Weder liegt ein Erklärungs- noch ein Inhaltsirrtum auf Seiten der pfandzahlenden Arbeitnehmer vor.

54

Ein Erklärungsirrtum liegt vor, wenn der Erklärende seine Willenserklärung in einer Gestalt abgibt, in der er sie nicht abgeben wollte. D.h. die äußere Erklärungshandlung missglückt in der praktischen Umsetzung seines Erklärungswillens, indem er sich etwa verspricht, verschreibt oder vergreift (vgl. Armbrüster, in: MüKo/BGB, 6. Auflage 2012, § 119 BGB Rz. 46). Selbst die Behauptungen der Beklagten unterstellt, liegt ein derartiger Irrtum nicht vor. Die Arbeitnehmer wollten erklären "Schlüssel gegen Pfand" und das haben sie auch getan. Auch ein Inhaltsirrtum liegt nicht vor. Dieser ist dann gegeben, wenn der Bedeutungsgehalt, die der Erklärung vom Empfängerhorizont aus objektiv zuzumessen ist vom Willen des Erklärenden abweicht (vgl. Armbrüster, in: MüKo/BGB, 6. Auflage 2012, § 119 BGB Rz. 56). D.h. der Erklärende meint etwas anderes zu erklären, als nach objektivem Empfängerhorizont tatsächlich erklärt wird. Auch dies ist nicht der Fall, denn der Arbeitnehmer erklärt genau das, was auch beim gegenüber ankommt, nämlich "Schlüssel gegen Pfand". Selbst unterstellt, der Kläger hätte in der von der Beklagten behaupteten Weise gegenüber dem Arbeitnehmern erklärt, er handle aus einer Verpflichtung Dritten gegenüber, so handelt es sich dabei um einen Motivirrtum auf Seiten der Arbeitnehmer. Dieser könnte allenfalls über § 123 BGB zur Anfechtung berechtigen.

55

ii.

56

Aber auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB kommt nicht in Betracht. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe bei den Mitarbeitern den Irrtum erregt, er müsse einen Pfand erheben, andernfalls könne er keine Schlüssel ausgeben. Die Beklagte konkretisiert dabei in keiner Weise, welche Behauptung der Kläger gegenüber welchem Mitarbeiter wann getätigt haben soll, um dadurch einen den Vertragsabschluss begründenden Irrtum der Arbeitnehmer hervorgerufen zu haben. Schon aus diesem Grund konnte die Kammer einen zur Anfechtung berechtigende arglistige Täuschung des Klägers gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern nicht feststellen. Die Beklagte trägt nur an zwei Stellen konkreter vor, was der Kläger bei Schlüsselausgabe gegenüber den Arbeitnehmern gesagt haben soll. Dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden gegenüber soll der Kläger auf dessen Frage, warum das Pfand erhoben werde, gar keine Antwort gegeben haben (Bl. 73 d.A.). Dem Betriebsratsvorsitzenden gegenüber soll der Kläger auf dessen Frage, warum ein Pfand erhoben werde, geäußert haben: "einfach so, sonst bekommst Du keinen Schlüssel." Beide (Nicht-)Äußerungen können aber keinen Irrtum bei den Betroffenen hervorgerufen haben, der Kläger sei zur Pfandnahme von Dritten verpflichtet worden.

57

c.

58

Zuletzt stützt die Beklagte die Beklagte ihre Tatkündigung insbesondere darauf, der Kläger habe sich durch die Pfandeinnahme selbst bereichern wollen. Diesen Vorwurf stützt die Beklagte auf die Mitnahme der Pfandgelder bei Wechsel des Betriebsratsvorsitzes, der Nichtrückzahlung der Pfandgelder an die Arbeitnehmer, den unklaren Verbleib der Gelder bzw. die eigenmächtige Verwendung der Gelder.

59

Soweit der Kläger Gelder für sich vereinnahmt haben sollte, dürfte dies ohne Weiteres als wichtiger Grund an sich für eine außerordentliche Kündigung ausreichend sein. Die Beklagte hat aber eine Bereicherung des Klägers nicht hinreichend dargelegt.

60

aa.

61

Die Nichtrückzahlung der Gelder an die Arbeitnehmer wurde bereits oben erläutert. Sie ist nach Auffassung der Kammer aufgrund der eingegangenen Verpflichtungen bei Übergabe der Schlüssel gerechtfertigt.

62

Die Beklagte trägt jedenfalls nicht vor, dass der Kläger bei Rückgabe eines Schlüssels das Pfandgeld nicht zurückgezahlt hat. Sie bestreitet die Rückgabe des Pfandgeldes bei Rückgabe des Schlüssels mit Nichtwissen (Bl. 226 d.A.) bzw. gibt an, der Kläger habe von Leiharbeitsfirmen pauschal Pfand eingenommen und eine Verrechnung bzw. Rückzahlung sei nicht erfolgt (Bl. 153 f d.A.).

63

Soweit die Beklagte die Rückgabe des Pfandgeldes gegen Rückgabe der Schlüssel mit Nichtwissen bestreitet genügt sie ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht. Sie ist für die Darlegung und ggfls. den Beweis der kündigungsrelevanten Tatsachen verantwortlich, hätte also auch darzulegen, dass trotz Rückgabe der Schlüssel eine Rückzahlung nicht erfolgt ist. Das hat sie nicht getan. Insoweit genügt auch der Vortrag der Beklagten zu den pauschalen Zahlungen für die Leiharbeitnehmer nicht. Denn daraus wird nicht ersichtlich, ob und wie viele Schlüssel seitens des Klägers ausgegeben worden sind und inwieweit ein Rückzahlung bzw. Verrechnung trotz Rückgabe der Schlüssel nicht erfolgt ist.

64

bb.

65

Soweit die Beklagte die Mitnahme der Pfandkasse anführt, ist auch unter Zugrundelegung des seitens der Beklagten vorgetragenen Sachverhalts zur Mitnahme der Kasse nicht ohne Zweifel eine Absicht des Klägers dargelegt, die eingenommenen Gelder für sich zu behalten.

66

Die Beklagte trägt insoweit vor, der Kläger habe gesagt

67

"Bis jetzt ist das Pfand meine Sache gewesen, deswegen nehme ich das jetzt mit. Ab jetzt bist Du dran."

68

Selbst diese Äußerung unterstellt, kann darin nicht zwingend eine Aneignungsabsicht des Klägers dergestalt angenommen werden, dass er die Gelder für sich behalten möchte. Die Äußerung kann auch so verstanden werden, dass der Kläger für die bisher eingenommenen Pfandgelder die Verantwortung trägt und diese entsprechend weiterverwalten möchte, zukünftig diese Aufgabe aber bei dem neuen Betriebsratsvorsitzenden sieht.

69

Soweit die Beklagte in der Mitnahme daher ein strafrechtlich relevantes Handeln (Diebstahl / Unterschlagung) erkennen möchte, hat sie nach dem soeben Gesagten hinsichtlich des Diebstahls weder einen Vorsatz des Klägers noch eine Zueignungsabsicht vorgetragen. Soweit die Unterschlagung betroffen ist gilt entsprechendes. Auch die Unterschlagung fordert eine Zueignung der Sache in der Weise, dass der Täter sich an die Stelle des Berechtigten setzen will, so dass die "Enteignung" auf Opferseite mit der "Aneignung" auf Täterseite korrespondiert. Erforderlich ist deshalb, ein nach außen manifestierter Zueignungsakt, der aber auch von einem inneren Zueignenwollen getragen ist (Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage 2010, § 246 Rz. 9 f.). Einen entsprechenden auf "Enteignung" des Berechtigten und "Zueignung" gerichteten Willens kann aber zur Überzeugung des Gerichts nicht festgestellt werden.

70

cc.

71

Soweit die Beklagte den unklaren Verbleib der Gelder moniert und die Kassenabrechnung als unzureichend und nicht nachvollziehbar insbesondere mit Blick auf die offensichtlich überschüssigen Pfandgelder moniert, ist das Abrechnungsverhalten des Klägers auch aus Sicht der Kammer als sehr unbekümmert zu bezeichnen, lässt aber nicht zur Überzeugung der Kammer ohne Zweifel darauf schließen, dass der Kläger die durch ihn nur schlecht nachvollziehbar verwalteten Gelder für sich vereinnahmt hat, eben nicht zu.

72

dd.

73

Schließlich trägt der Kläger - von der Beklagten bestritten - vor, er habe im Rahmen der Betriebsratstätigkeit für bestimmte Betriebsratsarbeiten Gelder aus der Pfandkasse entnommen und unter anderem dafür gemeinsam mit anderen Betriebsratsmitglieder kleinere Geschenke, nach seiner Erinnerung auch einen Kühlschrank für das Betriebsratsbüro gekauft zu haben.

74

(1)

75

Für den Fall des Geschenkkaufs unterstellt die Beklagte, der Kläger habe mit dem Geschenkkauf seinen Zueignungswillen bezügliche eines fremden Vermögens manifestiert, indem er eigenmächtig über die Pfandgelder verfügt habe.

76

Dem folgt die Kammer nicht.

77

Der Kläger hat - so sein Vortrag, den die Beklagte für den Vorwurf des eigenmächtigen Verwendens ebenfalls unterstellt - im Rahmen seiner Betriebsratsarbeit Geschenke gekauft und diese aus einer Kasse des Betriebsrats entnommen.

78

Damit hat er nicht über fremdes Vermögen verfügen wollen, sondern über "eigenes". Nämlich über das Vermögen des Betriebsrats in seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzender. Die Eigenmächtigkeit könnte dann allenfalls wieder darin gesehen werden, dass er hierzu möglicherweise Beschlüsse des Betriebsrats nicht eingeholt hat, was aber allenfalls einen Verstoß gegen die organschaftliche Innenverfassung des Betriebsrats darstellt.

79

(2)

80

Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Kläger Geschenk gekauft hat und die unklare Abrechung der Kassengelder moniert ist auf das soeben unter II.2.c.cc. Gesagte zu verweisen.

81

II.

82

Die verhaltensbedingte Verdachtskündigung ist ebenfalls unwirksam.

83

1.

84

Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Er muss sich aus Umständen ergeben, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der Verdacht zutrifft (BAG v. 25.11.2010 - 2 AZR 801/09, juris Rz. 16; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 587/08, juris Rz. 27; BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 474/07, juris Rz. 51 st. Rspr.). Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Verdachtskündigung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für letztere. Zur Anhörung des Arbeitnehmers gehört es, ihm deutlich zu machen, dass der Arbeitgeber aufgrund konkreter Verdachtsmomente einen entsprechenden Verdacht hegt und darauf ggf. eine Kündigung zu stützen beabsichtigt (LAG Berlin-Brandenburg v. 16.12.2010 - 2 Sa 2022/10, juris Rz.20).

85

2.

86

Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Kündigung nicht. Dabei musste die Kammer nicht darüber entscheiden, ob die seitens der Beklagten vorgetragenen Tatsachen für die Annahme eines dringenden Verdachts ausreichen, denn die Verdachtskündigung ist bereits aus formalen Gründen unwirksam. Denn die Beklagte hat den Kläger nicht ordnungsgemäß angehört. Sie auch nicht mit der hinreichenden Sorgfalt alle zumutbaren Anstrengungen unternommen, um den Sachverhalt aufzuklären.

87

a.

88

Die Anhörung des Klägers ist bereits aus formalen Gründen nicht ausreichend.

89

Die Beklagte hat den Kläger mit Schreiben vom 29.02.2012 angehört und ihn mit dem dringenden Verdacht konfrontiert, der Kläger habe gegen arbeitsvertragliche Pflichten erheblich verstoßen. Man warf ihm darin zum Einen vor, er habe die Pfandgelder erhoben, ohne dass es dazu eine Veranlassung gab, zum Zweiten warf man ihm vor, er habe die Geldkassette aus dem Tresor entfernt, so dass man davon ausgehe, dass der Kläger eine Abrechung oder Rückzahlung nicht getätigt, sich die Gelder vielmehr angeeignet habe (vgl. Bl. 89 ff.). Auf die Rückantwort des Klägers vom 02.03.2012 (Bl. 92 ff. d.A.) reagierte die Beklagte mit Einleitung des Anhörungsverfahrens nach § 103 BetrVG.

90

Die in dieser Weise durchgeführte Anhörung genügt nicht den formalen Anforderungen. Die Beklagte hat im Rahmen der schriftlichen Anhörung den Kläger bereits nicht darauf hingewiesen, dass sie auf Grundlage der an den Kläger herangetragenen Vorwürfe sich mit dem Gedanken trägt, dem Kläger außerordentlich zu kündigen. Dadurch hat sie dem Kläger nicht hinreichend deutlich vor Augen geführt das die Anhörung und damit auch seine Erwiderung auf das Schreiben der Beklagten für die Existenz seines Arbeitsverhältnisses von Bedeutung sein könnte.

91

b.

92

Die Anhörung ist zudem deshalb nicht ausreichend, weil dem Kläger keine Gelegenheit gegeben wurde, Stellung zu nehmen zu der Einschätzung der Beklagten bzgl. bestimmter streitiger Punkte. Insoweit hat die Beklagte - unabhängig von dem Ergebnis einer derartigen Aufklärung - im Zeitpunkt der Verdachtskündigung - nicht alles ihr Zumutbare zur Sachverhaltsaufklärung getan.

93

Die Beklagte hat zum Zeitpunkt der Kündigung auf die erfolgte Anhörung des Klägers vom 29.02.2012 und dessen Antwort vom 02.03.2012, die ausweislich des Eingangsstempels (Bl. 92) am 05.03.2012 bei der Beklagten eingegangen ist, bereits mit Schreiben vom 06.03.2012 das Anhörungsverfahren nach § 103 BetrVG eingeleitet und sodann die Kündigung ausgesprochen.

94

Zum Zeitpunkt der Kündigung waren damit noch ganz erhebliche Umstände des Sachverhalts gänzlich ungeklärt, nämlich beispielsweise:

95

?Die Umstände der Übergabe der Kasse beim Wechsel des Betriebsratsvorsitzes

96

?Die Rückzahlung der Pfandgelder bei Rückgabe der Schlüssel

97

?Die Beteiligung des Restbetriebsrats bei der Durchführung des Pfandsystems

98

?Die Aufbewahrung der Kassenlisten vor 2009 in den Mewa-Spinden

99

?Der Verbleib der überschüssigen Pfandgelder bspw. für verlorene Schlüssel

100

Dass all diese Punkte für den Kündigungsentschluss der Beklagten offensichtlich von Bedeutung waren, ergibt sich schon aus der Anhörung des Betriebsrats vom 06.03.2012, in denen all diese Punkte aufgeführt wurden, jedoch jeweils zu Lasten des Klägers gewertet wurden. Letzteres mag zwar im Rahmen der von der "subjektiven Determination" bestimmten Betriebsratsanhörung grundsätzlich zulässig sein. Dieser Maßstab gilt aber im Vorfeld der Aufklärung eines Sachverhalts eben nicht. Folgende tragende Gesichtspunkte seien aufgezählt:

101

?Die Beklagte übernimmt, ohne dies dem Kläger noch einmal mitzuteilen oder Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme zu geben, die Ausführungen des Zeugen B. zur Mitnahme der Pfandgeldkassette. Damit schneidet sie dem Kläger jede potentielle Verteidigungsmöglichkeit ab.

102

?Die Beklagte übernimmt die Behauptung, der übrige Betriebsrat habe sich nicht an der Durchführung des Pfandsystems beteiligt und beruft sich ausweislich der Betriebsratsanhörung (Bl. 100 d.A.) auf eine Aussage des Zeugen B., der über eine Aussage des Herrn D. berichtet. Danach habe Herr D. den Kläger gefragt, weshalb ein Pfand erhoben werde, worauf der Kläger nicht geantwortet habe. Wenn die Beklagte dies im Rahmen der Betriebsratsanhörung mit anführt, ist es ihr offenbar für den Kündigungsentschluss wichtig. Sie unterlässt aber jede weitere - ohne Weiteres zumutbare - Nachfrage bei den Übrigen Betriebsratsmitgliedern. Und dies vor dem Hintergrund, dass der Bestand des Pfandsystems unstreitig der Beklagten und dem Betriebsrat bekannt waren und zumindest für 2010 Kassenlisten vorgelegt hätten werden können aus denen sich unterschiedliche Unterzeichner neben dem Kläger leicht entnehmen lassen (Bl. ### d.A.).

103

?Sie konfrontiert den Kläger auch nicht erneut mit der ihrer Ansicht nach unglaubwürdigen Aussage zu der Aufbewahrung der Kassenlisten in den Mewa Spinden. Bei einer entsprechenden Rückäußerung der Beklagten wäre es ggfls. dem Kläger möglich gewesen, den im Verfahren zu diesem Umstand benannten Zeugen E. (vgl. Bl. 192 d.A.) zu nennen und so zu einer Sachaufklärung beizutragen.

104

?Auch hat die Beklagte nicht gegenüber dem Kläger eine eindeutige Stellungnahme und Nachfrage zu dem Verbleib der überschüssigen Pfandgelder eingefordert, sondern aus der Mitnahme der Kasse darauf geschlossen, dass der Kläger alles behalten will. Im Vorfeld der Kündigung hat sie damit auch in dieser Hinsicht nicht in hinreichender Weise dem Kläger Gelegenheit zur Aufklärung gegeben, in der Weise dass er näher zu erläutern habe, wie er die Gelder verwandt hat.

105

IV.

106

Der Kläger hat einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als anzulernender Anlagenführer.

107

1.

108

Der gekündigte Arbeitnehmer hat unter Berücksichtigung seines verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts einen vertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung unwirksam ist und überwiegende Schutzinteressen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Dies überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsschutzprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers nicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (grundlegend BAG GS v. 27.02.1985 - GS 1/84).

109

2.

110

Nach diesen Voraussetzungen war dem Antrag des Klägers auf Weiterbeschäftigung stattzugeben. Die Beklagte hat kein weitergehendes, über die streitgegenständlichen Kündigungen hinausgehendes Interesse an einer Nichtbeschäftigung des Klägers vorgetragen, so dass mit der Entscheidung über die Unwirksamkeit der Kündigung das Interesse des Klägers an der Weiterbeschäftigung überwiegt.

111

V.

112

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Streitwertentscheidung aus §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG, §§ 3 ff. ZPO. Einer gesonderten Zulassung der Berufung bedurfte es nicht, da diese bereits nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft ist.

113

RECHTSMITTELBELEHRUNG

114

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

115

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

116

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

117

Ludwig-Erhard-Allee 21

118

40227 Düsseldorf

119

Fax: 0211-7770 2199

120

eingegangen sein.

121

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

122

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

123

1.Rechtsanwälte,

124

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

125

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

126

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

127

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

128

van Laak