1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

3

Der 38jährige ledige und kinderlose Kläger wurde am 23.10.1990 von der Rechtsvorgängerin der Insolvenzschuldnerin, der Firma U. GmbH, als Chemiefachwerker eingestellt. Das Arbeitsverhältnis ging auf die U. G. Services GmbH über, für die der Kläger zuletzt als Versuchsfahrer in der Abteilung Forschung und Entwicklung tätig ist.

4

Er verdient monatlich 3.560 € brutto.

5

Über das Vermögen der jetzt als T. GmbH firmierenden U. G. Services GmbH wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.03.2009 (Kopie Bl. 8 ff d. A.) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter ernannt.

6

In einem Interessenausgleich mit Namensliste vom 24.02.2009 (Kopie Bl. 46 ff d. A.) ist ein Sanierungskonzept niedergelegt, das den Abbau von insgesamt 44 Arbeitsplätzen beinhaltet.

7

In der Namensliste, die unter der Überschrift " VI. Kündigungen" Teil des Interessenausgleichs ist, werden 44 Mitarbeiter/innen - darunter auch der Kläger - aufgeführt.

8

Im Interessenausgleich wird unter der Überschrift "II. Sanierungskonzept" für den Bereich Fahrversuch ausgeführt:

9

"Aufgabe:

10

Im Fahrversuch werden die Prüfstandsergebnisse durch Prüfungen in Prototypen und Serienfahrzeugen intern oder gemeinsam mit dem OE Kunden bestätigt und freigegeben.

11

Änderungen:

12

Aufgrund der wirtschaftlichen Lage hat der Kunde folgende Veränderungen durchgeführt:

13

1.Reduzierung der Projekte

14

2.Reduzierung der Tests durch Nutzung von Bremssystemen von den Modelvorgängern. Dadurch entfällt eine Neuentwicklung.

15

Abbau von drei Arbeitsplätzen und mehreren Versuchsfahrzeugen:

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1.Herr B. L.

17

2.Herr N.-P. Q.

18

3.Herr B. Q."

19

Unter "V. Betriebsratsanhörung" heiß es im Interessenausgleich vom 24.02.2009 wörtlich:

20

"Die Parteien sind sich einig, dass die Anstellungsverhältnisse der unter Ziffer VI. dieses Interessenausgleichs aufgeführten Arbeitnehmer wegen der gemäß § 111 BetrVG durchzuführenden Betriebsänderung durch ordentliche Kündigung beendet werden müssen.

21

Der Betriebsrat, die Schuldnerin und der vorläufige Insolvenzverwalter haben das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG bezüglich jedes einzelnen auf der Kündigungsnamensliste (Ziffer VI. dieses Interessenausgleichs) aufgeführten Arbeitnehmers mit der Aufnahme der Verhandlungen zum Abschluss dieses Interessenausgleichs am 23.03.2009 verbunden.

22

Dem Anhörungsschreiben war die Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer samt aller Sozialdaten beigefügt. Diese Liste ist unter Ziffer VI. Bestandteil dieses Interessenausgleichs.

23

Am 23.02.2009 erfolgte in den Betriebsräumen der Schuldnerin eine Betriebsratssitzung, in welcher sämtliche für die Kündigung maßgeblichen Umstände eines jeden Arbeitnehmers detailliert erörtert wurden. Gleichzeitig erfolgte die Information des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die danach seitens des Betriebsrats gefassten Beschlüsse erfolgten in Abwesenheit der Arbeitgeberseite.

24

Der Betriebsrat bestätigt, im Rahmen der Erörterungen zu allen unter Ziffer VI genannten Kündigungen ordnungsgemäß angehört worden zu sein, und erteilt seine Zustimmung zu diesen unvermeidbaren Maßnahmen. Damit ist das gesetzliche Anhörungsverfahren abgeschlossen. Allen nachfolgend aufgeführten Arbeitnehmern kann daher gekündigt werden."

25

Unter dem 25.02.2009 erfolgte die Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit (Kopie Bl. 64 ff. d. A.). In dieser sich auf den Hauptbetrieb beziehenden Anzeige wird angegeben, dass insgesamt 445 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Die Anzahl der Entlassungen ist mit 37 angegeben.

26

Die Bundesagentur für Arbeit bestätigte mit Schreiben vom 26.02.2009 (Kopie Bl. 69 d. A.), dass die Anzeige am 26.02.2009 eingegangen ist, so dass die Frist des § 18 Abs. 1 KSchG am 26.03.2009 endete.

27

Von den 44 Arbeitnehmern, die auf der Namensliste aufgeführt sind, hatten vier Arbeitnehmer vor Abschluss des Interessenausgleiches selber gekündigt, nämlich:

28

Herr B. F. am 05.10.2008 zum 28.02.2009

29

Herr N. H. am 09.02.2009 zum 28.02.2009

30

Herr B. L. am 11.12.2008 zum 30.06.2009

31

Herr N. P. am 05.02.2009 zum 28.02.2009.

32

Zwei Arbeitnehmern, darunter dem Kläger, wurden gekündigt. Die übrigen Arbeitnehmer wechselten aufgrund entsprechender dreiseitiger Verträge aus und wechselten in die Q., eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft.

33

Die Kündigung des Klägers erfolgte mit Schreiben vom 11.03.2009 (Kopie Bl. 11 f. d. A.).

34

Hiergegen richtet sich die am 01.04.2009 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangene Kündigungsschutzklage.

35

Der Kläger bezweifelt eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates. Er bestreitet, dass dem im Interessenausgleich erwähnten Anhörungsschreiben die Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer samt aller erforderlichen Sozialdaten beigefügt gewesen sei. Die Übergabe der Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer mit deren Sozialdaten und eine Liste der Gesamtbelegschaft sei außerdem nicht ausreichend, da keine Gruppenbildung erkennbar sei.

36

Die Kläger beruft sich weiterhin auf eine Fehlerhaftigkeit der Massenentlassungsanzeige.

37

Er ist der Ansicht, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft sei, da diese - was unstreitig ist - nur innerhalb der jeweiligen Abteilungen vorgenommen wurde. Er sei jedoch auch mit den Mitarbeitern der Abteilungen Technikum und Prüfstand vergleichbar. Weniger schutzbedürftig seien die Mitarbeiter O., K., I. und T..

38

Der Kläger beantragt, nachdem er den allgemeinen Feststellungsantrag sowie einen Antrag auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses im Rahmen der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat,

39

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung des Beklagten vom 11.03.2009, dem Kläger zugegangen am 13.03.2009, nicht zum 30.06.2009 aufgelöst worden ist.

40

Der Beklagte beantragt,

41

die Klage abzuweisen.

42

Er behauptet, die vier Arbeitnehmer, die selbst gekündigt hatten, seien auf der Namensliste mit aufgeführt, da nicht beabsichtigt gewesen sei, die Arbeitsplätze neu zu besetzen.

43

Der Beklagte ist der Ansicht, ein Fehler im Rahmen der Angabe der Anzahl der zu entlassenden Personen könne nicht zu der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung führen. Sinn und Zweck des § 17 KSchG sei, der Arbeitsagentur die Möglichkeit zu geben, sich auf die drohenden Entlassungen vorzubereiten. Ausreichend sei hierfür die Information durch die Angaben zum Transfer-Kurzarbeitergeld und die Massenentlassungsanzeige selbst. Es sei reine Förmelei, auf deren Unrichtigkeit abzustellen, obwohl die Arbeitsagentur informiert und der Kläger selbst aufgeführt gewesen sei.

44

Der Beklagte ist der Ansicht, im Rahmen der Sozialauswahl habe man auf die jeweiligen Abteilungen abstellen dürfen. Bei den Mitarbeitern im Fahrversuch hätte außerdem zwischen den Versuchsfahrern im Bereich "passengers cars" und "LKW" unterschieden werden können.

45

Der Beklagte behauptet zu den vom Kläger aufgeführten Mitarbeitern, Herr K. sei ausgebildeter Facilitator, Herr I. ausgebildeter Mechatroniker und Herr T. Working Team Leader. Er ist der Ansicht, diese Mitarbeiter seien daher nicht mit dem Kläger vergleichbar. Hinsichtlich des Mitarbeiters O. verweist er auf dessen höhere Punktzahl im Rahmen der Sozialauswahl.

46

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

47

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

48

I.

49

Die Klage ist zulässig und begründet. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 11.03.2009 erklärte Kündigung ist unwirksam und hat demgemäß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.

50

1.Es kann dahin stehen, ob der Betriebsrat ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden ist. Die Kündigung ist bereits gemäß § 17 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB rechtsunwirksam.

51

Die Kammer folgt hier im Ergebnis den rechtlich zutreffenden Ausführungen der 3. Kammer des Arbeitsgerichts Solingen in dem Urteil vom 24.03.2010 (Az.: 3 Ca 597/09).

52

a.Die seitens der Beklagten vorgenommenen Entlassungen waren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 KSchG anzeigepflichtig. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmer 10 von Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer entlässt. Eine Entlassung i. S. d. § 17 KSchG liegt nicht nur im Falle einer Kündigung vor, sondern auch bei anderen Beendigungstatbeständen, sofern sie vom Arbeitgeber veranlasst werden (§ 17 Abs. 1 S.2 KSchG). Vorliegend sind von 445 Beschäftigten 40 Beschäftigte entlassen worden, zwei durch Kündigungen, 38 durch vom Arbeitgeber veranlasste Aufhebungsverträge.

53

b.Eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige liegt nicht vor. Es fehlt an der zutreffenden Mitteilung der Anzahl der zu entlassenden Mitarbeiter. Hierbei handelt es sich gemäß § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG um eine Mussangabe. Der Beklagte hat der Bundesagentur für Arbeit lediglich 37 Entlassungen anstatt der tatsächlich vorgenommenen 40 Entlassungen angezeigt. Die Mussangabe erfolgte daher mit unzutreffendem Inhalt.

54

c.Die fehlerhafte Massenentlassungsanzeige führt nach der Auffassung der Kammer gemäß § 17 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 134 BGB zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung.

55

Der Begriff der Entlassung im Sinne des § 17 Abs. 1 KSchG meint bei einer der Richtlinie RL 98/59/EG vom 20. Juli 1998 entsprechenden richtlinienkonformen Auslegung der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmung den Ausspruch der Kündigung (BAG vom 23.03.2006 - 2 AZR 343/05, NZA 2006, 971 - 976).

56

Unterlässt der Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige, so ist die Kündigung jedenfalls unheilbar unwirksam (LAG E. vom 01.03.2007 - 13 Sa 1275/06, ZIP 2007, 1025 - 1028). Es erscheint wenig konsequent, auf der Tatbestandsseite des § 17 KSchG den Begriff der Entlassung als Kündigung auszulegen, die Rechtsfolge hingegen der nunmehr aufgegebenen Rechtsprechung zu entnehmen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der Zweck der Regelung die Unwirksamkeitsfolge gebietet (vergleiche BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - NZA 2006, 971). Vielmehr ist zu fragen, ob der Wortlaut wenigstens Anhaltspunkte für eine differenzierte Betrachtung gibt. § 17 Abs. 1 KSchG verpflichtet den Arbeitgeber jedoch, die Anzeige zu erstatten, "bevor" er die Arbeitnehmer entlässt, in der neueren Auslegung also, bevor er kündigt. Auch spricht das Gesetz in dem nach § 17 Abs. 2 und 3 KSchG der Massenentlassungsanzeige vorgeschalteten Konsultationsverfahren von "beabsichtigten" und "geplanten" Entlassungen, also Kündigungen. Zudem heißt es in § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG, die Anzeige müsse Angaben über die "Gründe für die geplanten Entlassungen" und die "zu entlassenden … Arbeitnehmer" enthalten. Anderes folgt auch nicht aus § 18 KSchG. Wie sich aus dessen Abs. 4 ergibt, muss die Kündigung innerhalb von 90 Tagen nach dem gemäß den Abs. 1 und 2 zulässigen Zeitpunkt ausgesprochen werden. § 18 Abs. 1 letzter Halbsatz KSchG bestimmt insoweit als frühestmöglichen Zeitpunkt den Tag der Antragstellung. Damit verlangt das Gesetz eindeutig die Anzeige vor Ausspruch der Kündigung. Auch das Bundesarbeitsgericht erklärt in der grundlegenden Entscheidung vom 13. März 2006, es folge der Auslegung der Massenentlassungs-Richtlinie durch den Europäischen Gerichtshof; auch habe der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben der Richtlinie in das deutsche Kündigungsschutzrecht umsetzen wollen. Der Europäische Gerichtshof kommt in Auslegung der Richtlinie jedoch zu dem Ergebnis, die Entscheidung des Arbeitgebers, die sich in der Kündigungserklärung manifestiere, dürfe vor der Anzeige noch nicht gefallen sein. Für eine zwischen der privatrechtlichen Wirksamkeit der Kündigung und der "Entlassungsmöglichkeit" differenzierende Auffassung, wie sie das Bundesarbeitsgericht in früherer Rechtsprechung vertreten hat (vgl. z.B. BAG 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - AP Nr. 13 zu § 17 KSchG 1969 = NZA 2001, 144) findet sich daher nach der Änderung des Merkmals der Entlassung im Gesetz keine Stütze mehr. Die einzig verbliebene Möglichkeit, anstelle einer Unwirksamkeit eine völlige Folgenlosigkeit eines Verstoßes anzunehmen, lässt sich nach Ansicht der Kammer weder mit dem Gesetzeswortlaut noch mit dem von der Massenentlassungs-Richtlinie intendierten Sinn und Zweck vereinbaren (LAG E., a.a.O.).

57

Aber auch Fehler der Massenentlassungsanzeige können grundsätzlich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung begründen (vgl. BAG vom 21.05.2008 - 8 AZR 84/07, NZA 2008, 753 ff.).

58

Fehlt eine Mussangabe, so ist diese Anzeige unwirksam. Ist die Anzeige unwirksam, so hat dies im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 (NZA 2005, 213) die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge (Stahlhacke/Preis/Vossen-Preis, 10. Aufl., Rn. 1654, 1660; KR-Weigand, 9. Aufl., § 17 KSchG Rn. 83, 101; ErfK/Kiel, 10. Aufl., § 17 KSchG Rn 29, 36.).

59

Die oben dargestellten Argumente sprechen ebenfalls für die Unwirksamkeit der Kündigung bei fehlerhafter -und nicht nur bei unterbliebener- Massenentlassungsanzeige.

60

Die Rechtsauffassung der Kammer wird außerdem gestützt durch den arbeitsmarktpolitischen Zweck der Massenentlassungsanzeige, die Bundesagentur für Arbeit durch rechtzeitige Mitteilung in die Lage zu versetzen, mit vorbeugenden oder auch kompensatorischen arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen auf die Massenentlassung zu reagieren. Dieser Zweck kann nicht erreicht werden, wenn der Bundesagentur für Arbeit nicht korrekt mitgeteilt wird, wie viele Arbeitnehmer entlassen werden. Die Kenntnis hiervon durch andere Mitteilungen - z.B. durch Angaben zum Transfer-Kurzarbeitergeld - genügt diesem Gesetzeszweck nicht. Ihre Berücksichtigung führte zu ganz unterschiedlichen Ergebnissen im Einzelfall in Abhängigkeit davon, welche Maßnahmen bei der Bundesagentur für Arbeit zusätzlich beantragt und welche Informationen im Rahmen dieser Verfahren weitergegeben wurden.

61

Der Standort der Vorschrift im Kündigungsschutzgesetz spricht vielmehr für eine direkte Auswirkung auf die Wirksamkeit der Kündigung im Einzelfall. Ist die vorherige und korrekte Massenentlassungsanzeige Voraussetzung für eine wirksame Kündigung, so muss dies auch unabhängig von der Frage gelten, ob der Arbeitnehmer selbst in der Massenentlassungsanzeige aufgeführt ist.

62

2.Angesichts dieser Unwirksamkeit war nicht darüber zu entscheiden, welche Folge die Fehlerhaftigkeit der Namensliste hat. Auch die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Solingen möchte allerdings darauf hinweisen, dass ihrer Ansicht nach eine Namensliste, die Namen von Arbeitnehmern enthält, die gar nicht zur Kündigung vorgesehen sind, weil sie bereits selber gekündigt haben, nicht geeignet ist, die Folgen des § 125 InsO auszulösen.

63

II.

64

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Kosten des im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2010 zurückgenommenen Antrags auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses waren danach dem Kläger aufzuerlegen. Im Übrigen trägt die Beklagte als unterlegene Partei die Kosten des Rechtstreits.

65

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG (drei Gehälter).

66

Rechtsmittelbelehrung

67

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

68

B e r u f u n g

69

eingelegt werden.

70

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

71

Die Berufung muss

72

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

73

beim Landesarbeitsgericht E., Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 E., Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

74

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung

75

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

76

1.Rechtsanwälte,

77

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

78

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

79

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

80

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

81

Bollmann