1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung der Beklagten vom 28.09.2007 sowie einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

3

Die am 11.03.1953 geborene, ledige und keiner Person zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist seit dem 05.03.1985 bei der Beklagten als Maschinenbedienerin zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsgehalt von zuletzt ca. 2.850,-- € beschäftigt.

4

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen der Automobilzu-lieferindustrie, welches Kolbenringe entwickelt, produziert und vertreibt und mehr als 700 Mitarbeiter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die Eisen-, Metall- und Elektroindustrie NRW Anwendung.

5

In den Jahren 2005 bis 2006 war die Klägerin an 28 bzw. 55 Arbeitstagen ausweislich der von ihrer Krankenkasse ausgestellten Bescheinigungen von Arbeitsunfähigkeitszeiten wie folgt arbeitsunfähig erkrankt (Bl. 48 f. der Akte):

6

Zeitraum

7

Kalendertage

8

Diagnose

9

22.08.2006 - 08.09.2006

10

18

11

Schmerzen im Bereich des Oberbauches

12

06.05.2006 - 12.05.2006

13

7

14

Fraktur eines sonstigen Fingers

15

20.03.2006 - 15.04.2006

16

27

17

Rezidivierende depressive Störung, Angst und depressive Störung, gemischt

18

Zervikozephales Syndrom

19

Rückenschmerzen, abnorme Gewichtsabnahme

20

14.03.2006 - 17.03.2006

21

4

22

Diarrhoe und Gastroenteritis, vermutlich infektiösen Ursprungs

23

13.02.2006 - 19.02.2006

24

7

25

Luxation, Verstauchung und Zerrung an einer nicht näher bezeichneten Körperregion

26

25.01.2006 - 05.02.2006

27

12

28

akute Infektion der unteren Atemwege, nicht näher bezeichnet

29

28.11.2005 - 09.12.2005

30

12

31

Epicondylitis radialis humeri

32

Gehirnerschütterung

33

28.09.2005 - 30.09.2005

34

3

35

Allergie, nicht näher bezeichnet

36

07.06.2005 - 17.06.2005

37

11

38

Gonarthrose, nicht näher bezeichnet

39

sonstige Meniskusschädigungen, sonstiger und nicht näher bezeichneter Teil des Innenmeniskus

40

26.04.2005 - 29.04.2005

41

4

42

Gastro-sophageale Reflux-krankheit mit osophagitis

43

10.02.2005 - 10.02.2005

44

1

45

Melanozytennövus, nicht näher bezeichnet

46

Neubildung unsicheren oder unbekannten Verhaltens: Haut

47

Bereits im Jahre 2005 stellte sich die Klägerin aufgrund der Fehlzeiten bei der Werksärztin der Beklagten vor, welche unter dem 15.07.2005 feststellte, dass auch in Zukunft Fehlzeiten nicht ausgeschlossen werden können (Blatt 45 der Akte).

48

Im Jahr 2007 war die Klägerin bis zum Ausspruch der Kündigung an 44 Arbeitstagen erkrankt. Hiervon entfielen 22 Arbeitstage (16.01.2007 bis 14.02.2007) auf Beschwerden an ihrem Zeh aufgrund einer Verkürzung der Sehne im Zeh, welche operativ behoben wurden und bis auf eine weitere Fehlzeit an 14 Arbeitstagen vom 23.04.2007 bis 13.05.2007, in welcher eine Kontrolle der Operation sowie eine Behandlung von gutartigen Neubildungen erfolgte, nicht weiter auftraten. Zudem war die Klägerin in der Zeit vom 28.02.2007 bis zum 10.03.2007 an 8 Arbeitstagen wegen einer Bronchitis, vom 08.08. bis zum 09.08.2007 wegen einer atherosklerotischen Herzkrankheit und vom 20.09. bis zum 22.09.2007 wegen somatischer Störungen erkrankt.

49

Der im Betrieb der Beklagten gebildete Betriebsrat, welcher unter dem 20.09.2007 schriftlich zur beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung angehört wurde, widersprach der beabsichtigten Kündigung mit der Begründung, dass Art und Umfang der Fehlzeiten insgesamt keine Kündigung rechtfertigten und eine Weiterbeschäftigung der Klägerin im Bereich IAS mit Bürotätigkeiten möglich sei (Blatt 57 f. der Akte). Daraufhin kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28.09.2007 zum 30.04.2008 aus krankheitsbedingten Gründen.

50

Das Versorgungsamt Köln hat mit Bescheid vom 27.11.2007 die Schwerbehinderung der Klägerin mit einem Grad der Behinderung von 50 rückwirkend ab dem 02.10.2007 festgestellt (Blatt 29 der Akte).

51

Mit ihrer am 17.10.2007 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit dieser Kündigung, die sie für sozial ungerechtfertigt hält sowie eine Weiterbeschäftigung.

52

Sie ist der Ansicht, die Fehlzeiten in der Vergangenheit könnten keine negative Prognose rechtfertigen.

53

Von den ihm Jahr 2007 aufgetretenen Fehlzeiten seien allenfalls 4 Arbeitstage für die Frage der Wiederholungsgefahr berücksichtigungsfähig, an welchen die Klägerin wegen somatischer Störungen bzw. einer Herzkrankheit arbeitsunfähig erkrankt sei, da die anderen Beschwerden entweder mittlerweile operativ behandelt und ausgeheilt seien (Fußerkrankung) bzw. nicht geeignet seien, eine negative Gesundheitsprognose zu begründen (Bronchitis). Auch für das Jahr 2006 seien lediglich 19 bzw. 23 Arbeitstage zu berücksichtigen, an denen die Klägerin wegen einer rezidivierenden depressiven Störung (19 Arbeitstage) bzw. an einer Diarrhoe und Gastroenteritis erkrankt war, welche jedoch infektiösen Ursprungs war. Bei den übrigen Erkrankungen handele es sich wiederum um nicht prognosefähige Erkrankungen (Infektion der Atemwege) oder singuläre Ereignisse (Fraktur des Fingers, Verstauchung und Zerrung, Eierstockentzündung), welche mittlerweile vollständig ausgeheilt seien. Im Jahr 2005 seien schließlich lediglich 7 Arbeitstage zu berücksichtigen, an welchen die Klägerin wegen einer Allergie bzw. einer gastro-sophagaler Refluxkrankheit arbeitsunfähig war.

54

Auch aus der zwischenzeitlich festgestellten Schwerbehinderung der Klägerin könne keine negative Zukunftsprognose hergeleitet werden, da die Arbeitsunfähigkeitszeiten in den letzten 4 Jahren nur in seltenen Fällen auf die zur Feststellung der Schwerbehinderung herangezogenen Beschwerden zurückzuführen seien.

55

Die Beklagte habe ferner keine betrieblichen Beeinträchtigungen durch die Arbeitsunfähigkeitszeiten der Klägerin dargelegt. Insbesondere beschäftige die Beklagte ausreichend Arbeitnehmer, um sämtliche Urlaubs- und Krankheitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer abzudecken. Die Beklagte habe noch nicht einmal versucht, die Krankheitszeiten der Klägerin durch sonstige Maßnahmen, insbesondere durch ein befristetes Arbeitsverhältnis zu überbrücken.

56

Die Klägerin beantragt zuletzt,

57

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.09.2007 nicht beendet wird;

58

2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maschinenbedienerin weiterzubeschäftigen.

59

Die Beklagte beantragt,

60

die Klage abzuweisen.

61

Sie ist der Ansicht, die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin in der Vergangenheit rechtfertigten eine negative Gesundheitsprognose. Die Klägerin sei bereits mit Wirkung zum 01.09.2003 an einen neuen Arbeitsplatz mit geringerer körperlicher Belastung versetzt worden. Eine negative Prognose ergebe sich auch aus dem Bericht der Werksärztin vom 15.07.2005, in welchem diese feststellte, dass auch in Zukunft Fehlzeiten nicht auszuschließen seien. Insbesondere in den letzten Jahren sei wieder eine ansteigende Fehlzeitenquote zu verzeichnen.

62

Bei der Klägerin ergebe sich eine negative Zukunftsprognose auch aufgrund der im Bescheid des Versorgungsamtes Köln vom 27.11.2007 festgestellten Leiden, bei welchen es sich im Wesentlichen um chronische Erkrankungen handele, bei denen in absehbarer Zeit eine Heilung nicht zu erwarten sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Klägerin innerhalb von 8 Wochen nach Antragsstellung eine Anerkennung als Schwerbehinderte erhalten habe.

63

Die Beklagte habe im Zeitraum 1997 bis 2007 insgesamt 61.389,66 € an Entgeltfortzahlung geleistet. Darüber hinaus habe die Beklagte für die Ausfalltage der Klägerin Mitarbeiter am IAS-Automaten beschäftigen müssen, da dieser dreischichtig besetzt sein müsse. Zu diesem Zweck habe die Beklagte in der Vergangenheit bei Ausfall der Klägerin den Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzt, da sie nicht über eine Personalreserve verfüge, welche die Arbeitsausfälle kompensieren könne. Eine Neueinstellung sei nicht möglich gewesen, da diese im Konzern derzeit nicht genehmigt werde. Durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern seien der Beklagten weitere Kosten entstanden, welche sich für das Jahr 2007 auf 5.600,-- € beliefen.

64

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

65

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

66

Die Klage ist zulässig und begründet.

67

I.

68

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die ordentliche, personenbedingte Kündigung der Beklagten vom 28.09.2007 aufgelöst worden, da diese gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 Kündigungsschutzgesetz, welches auf das Arbeitsverhältnis der Parteien zweifelsfrei Anwendung findet, sozial ungerechtfertigt ist.

69

1.Die Kündigung der Beklagten vom 28.09.2007 ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG rechtsunwirksam, da sie nicht durch Gründe in der Person der Klägerin bedingt ist.

70

Eine Überprüfung einer wegen häufiger Kurzerkrankungen ausgesprochenen Kündigung richtet sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach folgenden Grundsätzen (BAG, Urteil vom 7. November 2002, Az: 2 AZR 599/01 AP Nr. 40 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit (red. Leitsatz 1-5 und Gründe)):

71

Zunächst ist - erste Stufe - eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; es müssen, und zwar abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Bei einer negativen Indizwirkung hat der Arbeitnehmer gem. § 138 Abs. 2 ZPO darzutun, weshalb mit einer baldigen Genesung zu rechnen ist, wobei er dieser prozessualen Mitwirkungspflicht schon dann genügt, wenn er die Behauptungen des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt, die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbindet. Alsdann ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen. Im Streitfall kann sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten in der Vergangenheit darzulegen. Hierbei muss er die Fehlzeiten nach Zahl, Dauer und zeitlicher Abfolge genau bezeichnen (KR-Etzel, 7. Auflage, Rn. 329), wobei sich Fehlzeiten in der Vergangenheit, die eine Indizwirkung entfalten sollen, über einen Zeitraum von mindestens 3 Jahren erstrecken müssen (vgl. BAG, Urteil vom 12.12.1996, 2 AZR 7/96 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 41). Hierbei wird eine Krankheitsquote von 12 - 14 % der Jahresarbeitszeit im Allgemeinen als nicht kündigungsrelevant angesehen (LAG Hamm, Urteil vom 04.12.1996, LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 26). Erkrankungen, bei denen keine Wiederholungsgefahr besteht, z.B. ausgeheilte Leiden, Unfälle, soweit es sich ihrer Entstehung nach um einmalige Ereignisse handelt und sonstige einmalige Gesundheitsschäden, scheiden für eine der Vergangenheit entsprechende Prognose aus (KR-Etzel, 7.Auflage, Rn 328, m.w.N.).

72

Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch erhebliche wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Lohnfortzahlungskosten, zu einer derartigen erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen, wobei u. a. zu berücksichtigen ist, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ob der Arbeitgeber eine Personalreserve vorhält und etwa neben Betriebsablaufstörungen auch noch hohe Lohnfortzahlungskosten aufzuwenden hatte; ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.

73

a.Hiernach sind bereits die Voraussetzungen für eine negative Gesundheitsprognose für die Klägerin aufgrund der bisherigen Fehlzeiten nicht gegeben.

74

Von einer Wiederholungsgefahr im Sinne einer negativen Prognose war im relevanten Zeitraum nur bei den Erkrankungen der Klägerin an einer atherosklerotischen Herzkrankheit, der somatischen Störungen, der rezidivierenden depressiven Störung und der gastro-sophagalen Refluxkrankheit auszugehen. Nach den insoweit unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 07.01.2008 entfielen auf diese Erkrankungen im Jahr 2005 vier Arbeitstage, im Jahr 2006 19 Arbeitstage und im Jahr 2007 vier Arbeitstage. Die übrigen Fehlzeiten in den Jahren 2005 bis 2007 beruhten dagegen auf einmaligen Erkrankungen ohne Wiederholungsgefahr (Zehoperation, Verstauchung und Zerrung, Fraktur eines Fingers während der Arbeit, Meniskus-Schädigung, Eierstockentzündung, Gehirnerschütterung), auf Erkrankungen, welche jedermann treffen können und keinen Schluss auf eine zukünftige Erkrankung der Klägerin zulassen (nicht akute oder chronische Bronchitis, Gastroenteritis infektiösen Ursprungs, akute Infektion der unteren Atemwege) oder auf Erkrankungen, welche über ein längeren Zeitraum nicht wieder aufgetreten sind (Allergie im Jahr 2005).

75

Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung ist nicht anzunehmen, dass diese Gesundheitsbeeinträchtigungen in der Zukunft wieder auftreten werden, sofern diese einmal operiert bzw. auskuriert wurden. Diesen Krankheitsursachen kommt deshalb keine indizielle Wirkung für die Zukunft zu; sie sind aus der Berücksichtigung der Fehlzeiten in der Vergangenheit herauszurechnen, so dass die im Zeitraum von 2005 bis 2007 aufgetretenen Fehlzeiten nach Art und Dauer keinen Schluss darauf zulassen, künftig seien Fehlzeiten in einem Umfang von mehr als sechs Wochen zu erwarten.

76

Eine negative Prognose lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die Klägerin innerhalb von 8 Wochen nach Antragsstellung eine Anerkennung als Schwerbehinderte erhalten hat. Abgesehen davon, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ist, sodass der danach ergangene Bescheid über die Anerkennung der Schwerbehinderung der Klägerin für die Beurteilung des Vorliegens einer negativen Prognose völlig irrelevant ist, lässt sich hieraus entgegen der Auffassung der Beklagten gerade keine negative Prognose entnehmen. Insoweit verkennt die Beklagte, dass die dort zur Begründung der Schwerbehinderteneigenschaft festgestellten Beschwerden nur dann eine krankheitsbedingte Kündigung der Klägerin rechtfertigten, wenn sich diese unmittelbar in Art und Umfang der Fehlzeiten der Klägerin niedergeschlagen hätten. Dies ist jedoch, bis auf wenige Ausnahmen (s.o.), nicht der Fall; ein Teil der in dem Bescheid benannten Beschwerden der Klägerin ist bislang noch überhaupt nicht durch entsprechende Fehlzeiten in Erscheinung getreten.

77

Schließlich ergibt sich eine negative Prognose auch nicht aus dem Bericht der Werksärztin vom 15.07.2005. Soweit diese lediglich feststellte, dass auch in Zukunft Fehlzeiten nicht auszuschließen seien, fehlt dem Bescheid jegliche Relevanz für eine negative Zukunftsprognose, da bei keinem Mitarbeiter Fehlzeiten in der Zukunft auszuschließen sein dürften. Im Übrigen ist die werksärztliche Untersuchung aus dem Jahre 2005 bereits aufgrund Zeitablaufs nicht geeignet, irgendwelche Prognosen für eine Ende 2007 ausgesprochene Kündigung zu rechtfertigen.

78

b.Darüber hinaus hat die Beklagte auch nicht substantiiert dargelegt, inwieweit erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen durch die Erkrankungen der Klägerin eingetreten sind. Eine solche Beeinträchtigung ergibt sich jedenfalls nicht aus den zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten, insoweit nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine wirtschaftlich erhebliche wirtschaftliche Belastung erst dann anzunehmen ist, wenn für den erkrankten Arbeitnehmer voraussichtlich jährlich Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen aufzuwenden sind (vgl. BAG, Urteil vom 20.01.2000, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 47 mwN.). Hiervon ist aufgrund der bisherigen Erkrankungen der Klägerin nicht auszugehen.

79

Die übrigen, von der beklagten behaupteten Betriebsablaufstörungen sind zudem nicht ausreichend substantiiert vorgetragen worden. Sie hat nicht dargelegt, warum in Anbetracht der Anzahl der im 3-Schicht Betrieb in der Abteilung der Klägerin beschäftigten Personen eine Kompensation der Fehlzeiten nicht möglich ist und welche Anstrengungen sie unternommen hat, um die Fehlzeiten der Klägerin zu kompensieren, zumal die Beklagte auch Regelungen treffen musste, um Urlaubs- und Krankheitszeiten der anderen Mitarbeiter abzudecken. Ferner hat sie nicht konkret vorgetragen, für welche Zeit sie mit welchen konkreten Kosten ausschließlich zur Kompensation der Arbeitsausfälle durch die Fehlzeiten der Klägerin Leiharbeitnehmer eingestellt hat.

80

c.Schließlich fällt die abschließende Interessenabwägung im Hinblick auf die langjährige Dauer des Beschäftigungsverhältnisses sowie das fortgeschrittene Lebensalter der Klägerin aus. Denn diesen stehen als Beeinträchtigungen hauptsächlich die Entgeltfortzahlungskosten für die Fehlzeiten der Klägerin entgegen, welche nicht derart ins Gewicht fallen, dass diese von der Beklagten nicht mehr hingenommen werden müssen.

81

II.

82

Auch der zulässige Weiterbeschäftigungsantrag ist begründet. Die Beklagte ist nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 27.2.1985, EzA Nr. 9 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) verpflichtet, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreites zu den bisherigen Konditionen weiterzubeschäftigen. Besondere Umstände, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten bilden, die Klägerin nicht zu unveränderten Bedingungen als Maschinenbedienerin weiterzubeschäftigen, wurden von ihr nicht vorgetragen.

83

III.

84

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG im Urteil festgesetzt. Er gilt zugleich als Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren im Sinne des § 63 Abs. 2 GKG.

85

Rechtsmittelbelehrung

86

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

87

B e r u f u n g

88

eingelegt werden.

89

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

90

Die Berufung muss

91

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

92

beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: (0211) 7770 - 2199 eingegangen sein.

93

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. § 9 Abs. 5 ArbGG bleibt unberührt.

94

Die Berufungsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden; an seine Stelle können Vertreter einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind. Die gleiche Befugnis haben Angestellte juristischer Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der zuvor genannten Organisationen stehen, solange die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt.

95

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

96

Gironda