1

T a t b e s t a n d :

2

Der am 05.03.1963 geborene Kläger, der drei Kinder hat, war ab 01.01.93 für die beklagte Stadt tätig. Er ist aufgrund der tarifvertraglichen Regelungen, die Kraft Vereinbarung auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden, ordentlich nicht mehr kündbar (§ 34 Abs. 2 TVöD).

3

Seit dem 01.11.04 gehörte der Kläger dem organisatorisch zum Amt für Gebäudewirtschaft gehörenden Hausmeistpool an. Er betreute Unterkünfte für Asylbewerber und Asylanten. Seit 2006 war er als Vertretung eines in Elternzeit befindlichen Hausmeisters an der Grundschule U. eingesetzt.

4

Zu den Aufgaben der Hausmeister gehört gemäß Ziff. 2.8 Nr. 16 der "Dienstvereinbarung für Handwerker und Hausmeister des Amtes für Gebäudewirtschaft vom 12.04.2007" (Kopie Bl. 33 ff. d. A.) auch, "nach Maßgabe der von der zuständigen Verwaltungsdienststelle gegebenen Weisung für die ordnungsgemäße Annahme Verteilung und Bezahlung der Schulmilchgetränke "zu sorgen".

5

Dem Kläger oblag diese Aufgabe seit August 07. Die Bestellungen von Schulmilchgetränken werden von den Klassenlehrern für die Klassen entgegen genommen. Die Klassenlehrer sammeln in ihren Klassen auch die Gelder für die Getränke ein. Bestellungen und Gelder werden dann dem Hausmeister übergeben.

6

Vom Kläger wurden die eingesammelten Gelder sowohl im Tresor der Schule aufbewahrt als auch - seit Oktober 07 - auf ein hierfür eingerichtetes Konto eingezahlt. Die Rechnungen des Lieferanten, der Firma D., wurden über dieses Konto bezahlt. Der Kläger veranlasste die Überweisungen, die vom Schulleiter W. unterzeichnet wurden.

7

Bestellungen und Geldbeträge wurden jeweils in ein von der Firma D. zur Verfügung gestelltes "Schulmilch-Bestellheft" (Kopie Bl. 163 ff d. A.) eingetragen.

8

Der Kläger erhielt für diese Tätigkeit eine sogenannte Verteilervergütung in Höhe von 0,02 € pro Flasche (vgl. Kopien der Rechnungen des Lieferanten Bl. 141 ff. d. A.). Diese Verteilervergütung wird von der Firma D. vom Rechnungsbetrag für den jeweiligen Monat abgezogen, so dass nur der um die Verteilervergütung gekürzte Betrag gezahlt wird. Der Hausmeister kann die entsprechenden verbleibenden Anteile der eingenommenen Gelder im Hinblick auf die ihm zustehende Verteilervergütung dann behalten.

9

Ab dem 04.04.08 hatte der Kläger Urlaub.

10

Nach der Behauptung der beklagten Stadt wurde er mit Schreiben vom 31.03.08 (Kopie Bl. 111 d. A.) aufgefordert, am 03.04.08 um 9:00 Uhr den Tresorschlüssel, die Kasse und das Kassenbuch (= Schulmilch-Bestellheft) zu übergeben. Die beklagte Stadt behauptet weiter, am 03.04.08 habe der Kläger an seinen Vertreter, Herrn U., in Gegenwart der Schulsekretärin S. T. den Tresorschlüssel sowie 30,00 € in Scheinen, die er aus seiner Hosentasche geholt habe, übergeben. Er habe darauf hingewiesen, dass 65,00 € auf dem Konto seien, weitere 100,00 € müsse er besorgen, diese werde im Laufe des Tages der Sekretärin übergeben. Im Laufe des Tages habe der Kläger der Sekretärin dann auch weitere 100,00 € gegeben.

11

Am 10.04.08 habe Herr U. im Tresor eine Geldkassette mit einem Barbestand von 85,20 € nebst einem vom Kläger stammenden Zettel (Kopie Bl. 46 a) "84,75 Kasse geld" vorgefunden.

12

Die beklagte Stadt macht den Kläger für ein Manko in Höhe von 75,54 € verantwortlich.

13

Sie errechnet einen Istbestand von 280,20 €, der sich zusammensetzt aus

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-Kontostand65,00 €

15

-Barübergabe 1 am 03.04.08 30,00 €

16

-Barübergabe 2 am 03.04.08 100,00 €

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-Barbestand im Tresor85,20 €

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Summe: 280,20 €.

19

Dem stellt sie einen Sollbestand in Höhe von 355,74 € gegenüber, der sich zusammen setzt aus:

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-Rechnung für März 08 188,24 € (Kopie Bl. 47/48 d. A.)

21

-vom Kläger eingesammeltes

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Geld für die Woche 31.03. -

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04.04.08 82,75 €

24

- vom Kläger eingesammeltes

25

Geld für die Woche 07.04. -

26

11.04.08 84,74 €

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Summe: 355,75 €.

28

Es ergibt sich eine Differenz von 75,74 €.

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Die beklagte Stadt, die der Überzeugung ist, der Kläger habe das fehlende Geld unterschlagen, beschloss das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Eine Anhörung des urlaubsabwesenden Klägers erfolgte zunächst nicht.

30

Mit Schreiben vom 16.04.08 (Kopie Bl. 53 ff. d. A.) unterrichtete die beklagte Stadt den Personalrat über ihre Absicht, das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise vorsorglich ordentlich zu kündigen. In dem Unterrichtungsschreiben teilt sie auch mit, dass sie beabsichtige, den Kläger nach dessen Urlaubsrückkehr zu befragen und ihm die Möglichkeit zu geben, "zu dem Vorwurf und auch dem insoweit bestehenden Verdacht Stellung zu nehmen". Sie beabsichtige sodann

31

rein vorsorglich noch eine Verdachtskündigung auszusprechen, wenn der Verdacht vom Kläger nicht entkräftet werden sollte.

32

Der Personalrat nahm unter dem 22.04.08 dahingehend Stellung, dass er bezüglich der fristlosen Kündigung darum bat, den Sachverhalt zunächst nach Urlaubsrückkehr des Klägers sachgerecht aufzuklären. Des Weiteren bemängelte er, dass der Schulmilchverkauf nicht den sonstigen Standards bei Barkassen entsprechend nach der geltenden Dienstanweisung geregelt ist. Die Absicht später eine fristlose Verdachtskündigung auszusprechen nahm der Personalrat missbilligend zur Kenntnis. Der fristgerechten Kündigung widersprach er.

33

Mit Schreiben vom 24.04.08, das dem Kläger am gleichen Tag zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis sodann fristlos.

34

Gegen diese Kündigung reichte der Kläger am 14.05.08 Klage ein.

35

Nach Rückkehr des Klägers aus dem Urlaub konfrontierte die beklagte Stadt den Kläger mit Schreiben vom 09.05.08 (Kopie Bl. 59/60 d. A.) mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen und gab ihm Gelegenheit, bis zum 23.05.08 Stellung zu nehmen. Diese Frist wurde auf Bitten des Prozessbevollmächtigten des Klägers bis 04.06.08 verlängert. Nachdem der Kläger über seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 04.06.08 (Bl. 62 ff. d. A.) zu den Vorwürfen Stellung genommen hatte, unterrichtete die beklagte Stadt den Personalrat mit Schreiben vom 09.06.08 (Kopie Bl. 104 ff. d. A.) darüber, dass sie beabsichtige vorsorglich noch eine fristlose Verdachtskündigung sowie vorsorglich eine außerordentliche Verdachtskündigung mit sozialer Auslauffrist zu erklären. Unter dem 13.06.08 teilte der Personalrat mit, dass er die außerordentliche Kündigung zur Kenntnis nehme. Der Kündigung mit Auslauffrist widersprach der Personalrat unter dem 16.06.08 (Kopie Bl. 110 d. A.).

36

Mit Schreiben vom 17.06.08 kündigte die beklagte Stadt sodann das Arbeitsver-hältnis vorsorglich noch einmal (Kopie des Kündigungsschreibens Bl. 82 d. A.). Auch gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger. Die entsprechende Klageerweiterung ging beim Gericht am 20.06.08 ein.

37

Der Kläger weist die gegen ihn erhobenen Vorwürfe von sich.

38

Er behauptet, dass überhaupt kein Kassenfehlbestand vorliege. Er habe weitere 145,00 €, die sich in einer schwarzen Geldtasche befunden hätten, mit nach Hause genommen. Dieses Geld habe er auch noch. Er sei der Meinung, dass sei sein Geld, nämlich seine Verteilervergütung.

39

Das Schreiben der Stadt vom 31.03.08 habe er nie erhalten. Es habe auch am 03.04.08 keine Kassenübergabe stattgefunden. Der Kläger habe der Schulsekretärin T. an diesem Tag in einer Summe 130,00 € übergeben, nachdem die Schulsekretärin ihm gesagt hätte, dass auf dem Schulkonto 65,00 € seien. Der Kläger sei nämlich davon ausgegangen, dass die Schulmilchrechnung für März 08 etwa 190,00 € ausmachen würde. Die Bestellungen seien von den Lehrern meist auf irgendwelchen Zetteln notiert worden, das Geld sei dann zusammen mit den Zetteln in diversen Dosen, Zigarrenkisten und Ähnlichem gelagert und schließlich übergeben worden. Manchmal habe der Kläger das viele Kleingeld zählen können, manchmal sei er dazu nicht gekommen, zumal er vom Schulleiter W., als dieser gesehen habe, dass er Geld gezählt habe, angeraunzt worden sei, ob er das nicht nach Dienstschluss machen könne.

40

Er habe auch nicht sämtliche Bestellungen und Geldeinnahmen in der Zeit vom 01.08.07 bis 03.04.08 entgegen genommen. Wenn er krankheitsbedingt ausgefallen sei oder anderweitig eingesetzt gewesen sei, hätten dies andere Personen getan. Dementsprechend stammten auch die Eintragungen in dem Schul-milch-Bestellheft für die Wochen

41

06.08.07 - 10.08.07

42

20.08.07 - 24.08.07

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27.08.07 - 31.08.07

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17.09.07 - 21.09.07

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08.10.07 - 12.10.07

46

17.12.07 - 21.12.07

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11.02.08 - 15.02.08

48

25.02.08 - 21.02.08

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nicht von ihm.

50

Die Eintragungen für die Wochen

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13.08. - 17.08.07, 18.02. - 22.02.08 und

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"03.03.80" - "07.03.80"

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stammten zum Teil nicht von ihm.

54

Es gebe auch nicht nur einen Schlüssel für den Schultresor. Es gebe mindestens zwei, den anderen habe der Schulleiter W. gehabt. Dieser habe den Schlüssel nach Belieben an andere Personen weitergegeben.

55

Der Kläger rügt im Übrigen, dass es keine genauen Anweisungen zur Kassenführung gegeben habe, und dass er mit der Kassenführung überfordert gewesen sei. Er sei wenige Jahre in der Türkei zur Schule gegangen und ihm fehle die notwendige Schulbildung.

56

Bezüglich der Kündigung vom 24.04.08 habe die beklagte Stadt auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht beachtet. Sie habe bereits vor dem 10.04.08 von den Tatsachen, auf die sich die Kündigung stütze, Kenntnis erlangt.

57

Schließlich rügt der Kläger die Anhörung des Personalrates. Diese sei, wozu der Kläger weitere Ausführungen macht, unzureichend, so dass die Kündigung auch aus formellen Gründen unwirksam sei.

58

Der Kläger beantragt

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festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten mit deren Schreiben vom 24.04.2008 erklärte Kündigung und durch die mit deren Schreiben vom 17.06.2008 erklärten weiteren Kündigungen nicht aufgelöst worden ist.

60

Die beklagte Stadt beantragt,

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die Klage abzuweisen.

62

Nach Ansicht der beklagten Stadt ist die Argumentation des Klägers, er habe 145,00 € als Verteilervergütung behalten an den Haaren herbeigezogen. Sie rechnet vor, dass die Verteilervergütung gemäß den Rechnungen der Firma D. für August 07 bis einschließlich Februar 07 135,66 € betragen habe. Die Verteilervergütung für März habe dem Kläger noch nicht bekannt gewesen sein können. Im Übrigen habe er sie auch vor der Abrechnung nicht einbehalten dürfen. Im Übrigen sei die Argumentation des Klägers nicht in der Lage zu erklären, wo der fehlende Betrag von 75,54 € geblieben sei.

63

Nach Ansicht der beklagten Stadt ist der Vorwurf der Unterschlagung auch dadurch begründet, dass der Kläger ihm nicht gehörendes Geld mit seinem privaten Vermögen vermischt habe.

64

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

66

Die Klage ist begründet.

67

Die von der beklagten Stadt erklärten Kündigungen sind unwirksam und haben demgemäß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auflösen können.

68

Gemäß § 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis außerordentlich nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Darlegungspflichtig für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der Kündigende.

69

Die Darlegungen der dementsprechend darlegungspflichtigen Beklagten reichen weder aus, den Vorwurf, der Kläger habe tatsächlich Unterschlagungen begangen, zu stützen, noch genügen sie, um einen ernsthaften, mit einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit unvereinbarenden Verdacht, der Kläger habe Unterschlagungen begangen, zu begründen.

70

Einzuräumen ist der beklagten Stadt lediglich, dass tatsächlich davon auszugehen ist, dass die Kasse einen Fehlbestand hat. Die Einlassung des Klägers, er habe noch weitere 145,00 €, die er als seiner Ansicht nach ihm zustehende Verteilervergütung entnommen habe, ändert an dem Manko nichts. Tatsächlich entspricht nämlich der Betrag von 145,00 € nahezu - legt man die Berechnungen der beklagten Stadt zugrunde - der Verteilervergütung für die Monate August bis März 08 (€ 135,66 + € 11,86 = € 147,52). Da die Mankoberechnung der Beklagten aber - mit Ausnahme der für die Wochen 31.03. - 04.04.08 und 07.04. - 11.04.08 zugrunde gelegten Beträge - auf den um die Verteilervergütung bereits gekürzten Rechnungen beruht, bleibt es dabei, dass in der Kasse Geld fehlt.

71

Dass in einer Kasse Geld fehlt ist aber noch kein Kündigungsgrund. Ein solcher liegt nur vor, wenn einem Arbeitnehmer nachgewiesen werden kann, dass er sich das fehlende Geld vorsätzlich und rechtswidrig angeeignet hat. Diesen Vorwurf kann die beklagte Stadt nicht ausreichend begründen. Da offensichtlich im Zeitraum August 07, als der Kläger die Kasse übernahm bis April 08 nie eine Kassenprüfung stattgefunden hat, kann das von der beklagten Stadt errechnete Manko zu jedem Zeitpunkt im Zeitraum August 07 - April 08 entstanden sein. Dies wäre nicht von Bedeutung, wenn sämtliche Eintragungen im Schulmilch-Bestellheft vom Kläger stammen würden. Der Kläger müsste sich nämlich dann seine eigenen Eintragungen entgegen halten lassen und es könnte dem Kläger gegenüber davon ausgegangen werden, dass er die vermerkten Einnahmen tatsächlich gehabt hat. Da die Beklagte aber nicht bestritten hat, dass die Eintragung im Schulmilch-Bestellheft nicht durchgehend vom Kläger stammen, kann sie dem Kläger gegenüber noch nicht einmal nachweisen, dass der Istbestand, auf dessen Basis sie das Manko errechnet, tatsächlich vorhanden war, das vorhandene Manko also durch eine unberechtigte Entnahme entstanden ist. Es ist genauso gut möglich, dass durch Fehler bei der Einnahme der errechnete Istbestand nie entstanden ist. Schon damit bricht die Argumentation der Beklagten zusammen.

72

Aber selbst wenn unterstellt würde, dass das Manko dadurch entstanden ist, dass vom vorhandenen richtig errechneten Istbestand zu Unrecht Beträge entnommen worden sind, kann dem Vortrag der beklagten Stadt nicht entnommen werden, dass der Kläger hierfür verantwortlich sein muss. Selbst wenn der Kläger den einzigen Tresorschlüssel gehabt haben sollte, was er bestreitet, war er jedenfalls ab 04.04.08 nicht mehr im Besitz dieses Schlüssels. Dass das Manko bereits am 04.04.08 bestand, hat die Beklagte nicht dargelegt. Festgestellt worden ist das Manko nach ihrer Darlegung am 10.04.08. Zwischen den 04.04.08 und 10.04.08 hatte aber der Kläger, sollte er den einzigen Tresorschlüssel gehabt haben, nicht den alleinigen Zugriff auf die Kasse. Darauf, wer denn Zugriff hatte, wenn der Kläger vertreten worden ist, kommt es demgemäß nicht an. Nach alle dem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger tatsächlich vorsätzlich und rechtswidrig der Kasse entnommen hat.

73

Die beklagte Stadt kann die Kündigung auch nicht damit begründen, der Kläger habe in unzulässiger Weise ihm nicht gehörende Geldmengen mit seinem privaten Vermögen vermischt. Die beklagte Stadt übersieht bei dieser Argumentation, dass angesichts der Verteilervergütung, die der Kläger von dem eingenommenen Geld nehmen konnte, von vornherein in der Kasse sowohl fremdes als auch dem Kläger zustehendes Geld war.

74

Der Vortrag der beklagten Stadt genügt auch nicht zur Begründung eines ernsthaften Verdachtes gegen den Kläger, der einer weiteren vertrauensvollen Zusammenarbeit entgegen steht. Angesichts der letztlich nicht ermittelbaren Ursachen für den Fehlbestand, fehlt jede Rechtfertigung dafür, dass die beklagte Stadt davon ausgeht, der Kläger habe in strafbarer Weise Beträge an sich gebracht.

75

Nach alle dem kam es weder auf die Frage, ob die Personalratsanhörung ordnungsgemäß ist, noch darauf an, ob der Kläger denn überhaupt in der Lage war, eine Kasse zu führen und ob gegebenenfalls die beklagte Stadt das hätte erkennen können. Auch darauf, ob es nicht eine Rolle spielt, dass die beklagte Stadt es unterlassen hat, detaillierte Anweisungen zur Kassenführung zu erlassen und die Einhaltung dieser Anweisung auch regelmäßig zu überprüfen, kommt es nicht an. Beide Kündigungen sind vielmehr schon aus den dargelegten Gründen unwirksam.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 3 ff. ZPO, 42 Abs. 4 GKG.

77

Rechtsmittelbelehrung

78

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

79

B e r u f u n g

80

eingelegt werden.

81

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

82

Die Berufung muss

83

innerhalb einer N o t f r i s t* von einem Monat

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beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Ludwig-Erhard-Allee 21, 40227 Düsseldorf, Fax: 0211 7770 2199 eingegangen sein.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

86

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

90

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

91

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

92

Maercks